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孙宪忠讲座文字实录


发布时间:2016年9月13日 孙宪忠 点击次数:10121

讲座时间:2015年5月24日
讲座地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅
讲座人:孙宪忠教授
 
  温世扬教授:各位同学晚上好,中南财经政法大学今天请到一位珍贵的客人,大家应该都很熟悉,就是孙宪忠老师。孙老师多次来到我校,来到法学院,给同学们做过讲座。他是我国著名的民法学家,他的主要身份是全国人大代表、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院欧洲联盟法研究中心主任,这是我现在记得的主要身份,如果要是介绍他的全部身份,估计还需要五到十分钟,此处就省略掉(笑)。孙老师这次来是因为明天的一个学术活动,因而我们趁此机会请他再给我们做一次讲座。原定的讲座题目是《所有权的历史发展》,关于此问题孙老师有很深的研究,我此前也听过孙老师的报告,很受启发。但是今天白天跟孙老师交流的时候,谈到所有权的历史发展固然很重要,但是这个题目不是特别大,希望孙老师能够讲一个更宏大的问题。什么是更宏大的问题呢,大家可能想到了,那就是我国立法机关最近已经启动了民法典编纂的工作,而孙老师又是直接参与这项工作的专家。所以今天就讲座的题目做了一个调整,请孙老师给我们讲《民法典编纂的若干问题》,现在以热烈的掌声欢迎孙老师。
 
  孙宪忠教授:尊敬的温世扬教授,各位老师、各位同学大家晚上好。首先对讲座的题目更换给大家表示抱歉,昨天温老师跟我谈过,今天学校的其他老师也谈到,希望今天跟各位交流一下关于我国现在民法典尤其是民法总则编制中的一些问题的思考。民法典的编纂,到现在正在开始做的民法总则的编纂,应该是中国法学界目前来讲最大的一个事情,从我们民法学界来讲,应该毫无争议的是最大的一个事情,从整个法治研究、法学研究来讲,也应该是最大的事情之一。
 
  我们民法学界过去常常给别人讲民法的重要价值,用拿破仑的一段话给别人做宣传。大家都知道拿破仑是著名的政治家、军事家,但是拿破仑自己认为他打仗、当皇帝、在法兰西执政等都不算是太大和有意义的事情,他真正做的有价值的事情是颁布了民法典。为什么在他看来颁布民法典是特别有价值的事情,其实我们从历史的角度来看,从民法的基本科学性来看,我们就能明白这个道理。民法改造社会和推动社会进步,把法思想变成法律上一个个的规范,用一个个的规范组成大的规范群体,用整个大的规范群体规范和引导社会上每一个人的行为,用这种法律科学性的方法就改造了整个社会,推动了整个社会革命性的发展和进步。所以在《法国民法典》颁布之前,法国其实是一个贫穷落后的国家,相比较英国,这个经过工业革命而且在当时蓬勃发展的世界上的超级大国,法国简直是一个力量弱小和落后的国家。但是在《法国民法典》颁布以后,法国也成为世界上的霸主,成为世界上仅次于英国,最有话语权的国家之一,当时在美国独立前后,英国发挥着很大的作用,而法国支持美国人搞独立,跟英国人对着干。民法的作用其实就在于此,它通过一个一个的法律规范,规范一个人一个人的行为,然后使整个社会从本质上改进,这是民法科学性的体现,我们国家制定民法典,它的功能也就在于此。
 
  我国这次制定民法典,从新中国的发展来说,它已经是第五次了。前三次就不多说了,跟我和温老师法学成长过程中密切相关的是制定《民法通则》的过程,制定《民法通则》是第三次民法典编纂的延续。当时民法典没有编制出来,因为当时我国经济体制改革才刚刚开始,从民法角度来讲,一些重大问题没有解决,其中一个最基本的问题就是民法社会本身还没有建立,当时整个社会是公权社会。你们年纪轻可能不知道,八十年代初的时候年轻人结婚订婚要跟组织汇报,结婚要得到组织的批准,一个对国家经济、国计民生有重大意义的民法上的行为,比如订立合同、成立经济组织等在当时都被认为具有国家意义上的行为,所以都必须经过组织的批准,因此民法上的社会意思自治的空间非常的狭小,可以说没有民法社会。所以当时《民法通则》的颁布已经是一个划时代的非常重大的贡献,整体来讲,是非常的不容易。现在来看,1986年《民法通则》的颁布到现在已经好几十年,将近三十年过去,1992年我国开始建立社会主义市场经济体制,在市场经济体制下,民法的建立所需要的最重大的社会基础得以形成,即民法社会形成。在市场体制下,强调人人平等,强调人的意思自治发挥的作用,而不是强调国家控制力发挥的作用,民法上的人成为真正的民法人了,民法上的意思自治能够得以实现,法律责任能够按照民法上的责任方式来承担了,这时才真正存在了民法编制的基础。到2002年,我国当时有一次比较大的民法立法行为,这是第四次民法典初期编制的行为,当时全国人大法工委向社会公布中国民法典草案,但是当时的民法典草案做的相当不好,相当不成熟。因为立法一方面是一个政治性的行为,另一方面还要讲究技术、科学性,如果仅仅只是说表现政治上口号和政治上愿望的话,就会把法典变成政治口号的集合,这实际上不是一个法典了,所以2002年的立法也没有成功。
 
  去年中共十八届四中全会决议提出完善社会主义市场经济法律体系,编纂中国民法典,在中国通过中共中央的文件明确提出“民法典”和“编纂民法典”这个词,在中国共产党的历史上是第一次,自此,民法典编制的工作开始了。去年年底,中共中央办公厅、国务院办公厅作出一项决定,即《关于贯彻落实党的十八届四中全会各项决议的具体措施规定》,全文大概七十多条,其中第三十四条写到,编制中国民法典负责单位是全国人大常委会法工委,协办单位有最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会。按照中办的决定,全国人大常委会法工委就在2015年3月20日,两会刚刚结束之后,正式成立“中国民法典编纂工作小组”,现在编纂民法典的工作组织形式叫做“中国民法典编纂工作小组”。工作小组的组长是全国人大法工委的两位主任,组员由五个参办单位的领导参加,最高法院参加的是奚晓明副院长,最高检察院参加的组员是姜建初副检察长,国务院法制办参加的是夏勇副主任,中国社会科学院参加的组员是副院长李培林教授同时也是中共中央的候补委员,中国法学会参加的是副会长兼秘书长张鸣起先生。在当时参加的时候,也宣布有一些专家成员将参加。当天主要是王利明教授和我。后来决定邀请中国民法学会的副会长作为专家成员。中国社会科学院是独立的协办单位之一。参加工作的课题组以前由梁慧星教授负责,现在由我负责。梁慧星教授以前也是全国人大代表,以前也提出制定民法典的议案,后来也提出民法典编纂的学者建议稿。学者建议稿从2003年到2013年经过十几年的编纂,后来出版了9卷本的大书,在2014年作为中国社会科学院的重大科研成果向社会发布。我自己从2013年作了人大代表之后,连续三年提出民法典编纂的问题。我在2013年和2014年人代会提出的议案的名称就是“修订民法通则为民法总则,整合民法立法体系为民法典”。这个议案可能有些老师和同学不太清楚,立法议案在形式上有着严格的要求,不能只是一些想法,要有一些积极的建设性的结论,必须要附有比较细致的立法方案。所以这两年我在这里面都设计有比较细致的立法方案。后来的十八大四中全会已经接受了我们的议案,我提出的议案就是关于民法总则编制体例的议案。2013年、2014年我提出的议案的基本设想就是把民法典编制的工作大体分为两步走,首先就是把民法通则修改为民法总则,然后把其他的现有的民商法体系整合为民法典。现在中央的决定跟我自己提的议案大体上应该是符合的。社科院的课题组并不是说只是社科院自己的学者参加,尤其是我自己做课题组负责人后也吸收了北京大学、清华大学、中山大学、四川大学、北京航空航天大学、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学等等全国主要的一些大学的法学专家。在3月31日,民法典编制工作又再次开会,确定民法典编制工作的具体方法。当时就宣布民法典编纂分为两步走,先是制定民法总则。关于民法总则,我提了一个基本方案,王利明教授也提出了一个基本方案,但他还是希望能先完成人格权法的立法,但我提出了一个民法总则的细致的设想。总的来讲,立法的工作已经开始。最高法院的课题组在3月31号也提出了立法的构想,法学会大概是4月十几号成立以后,时间不长就发布了自己有关立法的细致的总则建议稿。实际上这不可能是在几天就编制一个好几百条的建议稿,显然是以前的建议稿。我们的方案,是在梁慧星教授以前的方案上推进的。梁老师以前有自己的想法,我也有我自己的想法,梁老师的想法有他的优点,但也有在我看来是缺点的地方。我认为编制民法典应该先有问题意识,先对可能涉及到的重点、难点问题进行研究,等我们扎扎实实的把问题研究透了之后再提出我自己的方案。我不想那么着急,不要给人留下一个太草率的印象,不希望为了制定民法典而制定民法典,而且主张通过制定民法典来解决问题。现在我们课题组开了几次会,我待会也把我们课题组研究的问题和设想给大家汇报一些,这是我今天谈的第一个方面的内容,也就是民法法典立法上的大概上的情形以及民法总则的大概情形。
 
  我觉着呢,今天要谈的第二个问题,就是编纂民法典,尤其是民法总则编要解决的几个比较大的问题。我们现在编制民法典和民法总则,肯定要有问题意识。这是个中国问题、现实问题,而且是个重大问题。中国问题、现实问题不用说,重大问题在于民法典对于法制建设是一个非常重要的组成部分。体系和制度的设计应该是为了满足中国法治建设中民事法律立法的重大需要。那是不是说我们立法的方案都能做到这一点,能够看到中国的问题并提出解决问题的方案呢?从我自己目前所看到的学者以及官方所颁布的立法方案来看,我的看法是很多问题看到了,但也有很多问题没有看到。比如说我现在看到的方案,除了梁慧星教授主编的社科院的方案外,以前还有人民大学的王利明教授主编的方案,中国政法大学柳经纬教授主编的方案,还是有徐国栋教授主编的方案,就是所谓的绿色民法典方案,我听说法学界还有其他学者的版本。此外还有一个官方的版本,就是2002年全国人大法工委颁布的民法典征求意见稿,这里面有个总则编。民法总则有学者的、也有官方的曾经的征求意见稿,他们都看到了一些问题,但也有一些问题是没有看到的。我在这里讲的话,我提的议案就是编纂民法通则为民法总则,我的基本看法就是官方和学者的版本都有一个普遍的问题,多多少少都有些脱离实际。现在编制民法典的大背景,它是中国已经有系统性的民法立法的情况下的法典化的问题,跟历史上的法国民法典或德国民法典的民法法典化的时代是不一样的。因为这个背景不一样,就造成很多问题,立法所要规范的群体不一样。我们都知道从17世纪到19世纪在欧洲,有一个民法法典化的运动,针对这个我也写过东西,大家有兴趣可以去看一下。民法法典化的基本出发点是受到启蒙思想运动的影响。在人民主权这种法律价值的主导下,想办法解决公共权力和民众权利之间的矛盾和冲突的问题。所以民法法典化是保护民权的一个措施。用英语来说就比较清楚。罗马法时代,人们就看到社会上的法权现象比较清楚,归根结底就是public power与private right之间的矛盾。后来在启蒙时代,人们就利用罗马法的思想,来阐述这个社会中法权运动的思想。提出在人民主权的思想下,人民是国家的主人,也是法律正当性的渊源,也是权力的渊源,可是呢,恰恰是人民的权利容易受到侵害,而且是最容易受到public power侵害。所以解决保护民权最切实际的一个方法,在启蒙思想运动中最切实的一个考虑就是首先制定宪法,再就是将民权编制成一个大法典。民法法典化运动就是这样产生的,民法法典化运动的全部设想就是把全部的民事权利制造成为一个大法典。这个方法的目的就是限制法官、皇帝滥用司法权,限制国家的public power损害民事权利的种种可能,目标就是将这种可能性压缩到极端。
 
  另外同时还面临较大的一个问题就是欧洲的民族国家问题。因为欧洲早先就是信教的国家,与我国的皇帝是不一样的,皇帝、国王是上帝的仆从,所以国王加冕时都由罗马教皇去授予皇冠,表示皇权、王权都来源于神的授予。所以后来民族独立运动中就形成了反抗神权的思想,并企图在世俗社会中寻求统治的渊源。这个运动不是从神的统治权中找到统治权的根源,而是从世俗权利中找到统治的渊源。所以启蒙运动中提出民权、契约、社会契约等理论就支持了王权理论。他们就希望借助民法典以实现其对民众的承诺。民法典就能将当时人们对权利的希望一览无遗地全部规定下来,达到保护民权的效果。当然国家统治也有从习惯走向文明的一个过程,他们通过立法来摆脱习惯法的影响。然而制定法律条文,制定法律就是脱离习惯法的最好方法,所以《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利的民法典》都是这样一种立法的结果。
 
  可现在我们的国家,尤其是在当今中国需要制定民法典的情形和上述所讲的情形不一样。大家想一想,若现在我们编纂民法典,将我们所有的民法规范一览无遗地写下来,是否可能?这就是我们国家面临的最现实的问题,很显然这是不可能的。所以本次立法过程中,我提出民法群体和民法大群体的概念。现在我们国家的民法大群体中有三个小群体:一是传统民法的固有群体,主要包括债权法、物权法等传统民法典规定的范畴,像《德国民法典》规定的物权、债权、亲属、继承等领域,这些都属于民法固有法的群体。二是过去我们称之为民法特别法的群体,主要是商事法律,包括公司法,破产法,票据法、商法人、商行为法、商责任法等等这样一个大的群体。在这样一些特别法的群体中间,近些年来知识产权法异军突起、发展迅猛。知识产权法作为民法的一个重要部分,是异常活跃,也很有价值的一个民法群体。所以商事法本来就是一个群体,而知识产权法又是一个新的群体。第三个民法群体,有的人并不承认它是一个民事法律群体,但实际上它也是一个独立的民事法律群体。近些年来,尤其是上个世纪二次世界大战以后,由于土地、矿藏、森林等一方面有开发的问题,一方面也有生态保护的问题,还有环境的问题,所以在这个领域当中产生了一些和行政关系有密切关联,但同时也是解决民事特别关系法律规范的一个群体。像我们大家知道的土地法律、矿藏法律、森林法律、环境保护法律等等。在我们中国,我们一般将这类法律称之为《经济法》。我们应认识到,这些法律中所涉及的权利归根结底都是民法上的权利,包括土地的所有权,森林的所有权,林权、矿权、水权等等,这些其实都是民法上的权利。而且要解决权利保护的方法也就是权利救济,也还是适用民法上侵权法上的规则,以达到权利保护的目的。只不过在这个领域当中有一些国家控制,甚至还有一些权利转让、消灭的一些特别方法。但不管怎么说,这些领域的基本规则都是民法的,所以我们把它叫做民法特别法也不为过。但是我们当中有些人不这样认为,依旧称这些法律为经济法。不管怎么说,有些基本的规则是应当适用民法的。
 
  在这样的情况下,我们就要看到,实际上在传统民法典固有知识体系之外,我们现在又面临一个非常大的群体,就是以上群体的法律体系。如果想要将这些法律都写到民法典之中是不可能的。这样的话会使得民法典内容繁杂,而且有部分内容的基本构成是不一样的。民法规则中间体现的是一个社会生活的基本规则,而有些方面是特别领域的,并不是每一个人都参与。比如婚姻法,财产所有权会涉及到每一个人,但是商事法律关系、知识产权法律关系就不是每个人都会参加。从这个角度去想,我们必须要承认,在民法的基本规范之外,还要有一个大的特别法的规范,所以我们必须要认识到这样一个问题:哪些法律应该写到民法典当中?尤其是哪些法律应该写到民法总则之中?这是我们要好好研究的问题。另外我们需要考虑的是,那些我们没有写到民法典中的规则与我们民法典是什么关系?这个问题又应该如何解决?过去在历史上,我们承认特别法的规则,但是我们知道其中存在一个基本法和特别法的规则问题。其中基本法是一大块,特别法是一小块。特别法优先适用,特别法不能适用的地方,特别法没有规定的地方,要适用基本法律规定。特别法规定的并不多,在过去特别法主要是商法。
 
  过去即使是搞大民法典的时代,有些国家搞民商合一,有些国家搞民商分离,商法也并不是都写在民法典之中的,有些法律没有写在民法典之中。但是现在我们现实中就形成了一种新常态,有些法律根本就不能写到民法典当中。当有些法律写不进来,我们又必须要解决这个问题时,我们就必须认识到这些问题在本质上是属于民法问题,应当适用民法上权利和责任的规则。因为最后要解决一个法律适用的问题,特别法适用不足够的情况下,民法是解决法律适用的一个最终手段问题。所以,从现在来讲我们要研究,从而解决这个问题。而解决这个问题的方法,有些国家的法律当中写到了关于法律关系的适用,比如《瑞士民法典》,其中第一条谈到法律关系的适用问题,实际上包含了特别法和基本法如何适用的规则。这是法律规则首先需要解决的基本问题,而《瑞士民法典》首先把基本问题给解决了。可是有些国家没有写,其是停留在民法学说之中,也就是将一般法和特别法的适用关系放在学说当中来解决。不过这种做法我们可不可取呢?我们的立法对它是什么态度呢?从这点就可以回到我刚刚给大家讲到的各个立法方案。不论是中国社会科学院以前的方案,还是人民大学的方案,还是全国人大2002年总的民法典方案,都没有提出过这个问题。由于根本没有注意到这个问题,因此就更没有解决这个问题的方案。在我看来这就是一个很明显的缺陷。
 
  这是中国现在的立法问题,我们的立法并不是从头做起。其实在我们制定民法典时我们已经有了一个大的法律群体,而这个大的法律群体与我们编纂民法典之间的关系问题,这是我们首先要解决的问题。所以我想要实事求是地考虑中国立法的发展,我们就需要解决这个问题。我在之前全国人大开会中提到过我的想法是:首先我们要意识到这个问题的存在,其次要解决这个问题。我提出的解决方案是:从民事权利这个方面入手,从一般法上的权利和特别法上的权利入手。我认为在民法中尤其是在民法总则里应该写一个关于权利的一般规则。民法上所有的权利从权利取得一直到责任承担,它都有一个基本的逻辑,可是过去我们没有把它在民法上凸显出来。所以我提议在民法总则中加这么一章,就是权利义务的一般规则,一会儿我会在后面提到。权利和权利的关系要搞清楚,权利与义务之间的逻辑关系也应该搞清楚。通过权利的分类,我们就可以看出来商法是属于什么类型、知识产权是属于什么类型,它就跟民法上的权利建立一个自然逻辑。这样,民法上的一般规则,也就能辐射到特别法之中。我是采取这样的做法。在全国人大,一些学者与领导不太同意,我有一些自己的想法,这些人觉得我这样的想法太过学理化、太过德国化。他们认为民法上的权利分类,分不了那么多类型。无非就是财产权、物权,他们认为是这样的划分。这种想法就是认为权利有特别的规则,而没有基础抽象的规则,不能在总则中做规定。包括一些民法教授也是这样认为的。在我来看,这就需要民法知识的进一步跟进了。我想在座的看过一些我写的书,比如民法总论,你们就能看到民法上的权利、义务还是有一些基本的规则的。而不仅仅是物权、债权的分类。在我看来,权利应该有进一步的分类,债权、物权之上应该还有一些一般规则,这些规则能够辐射或者反射到民法基本权利的划分,而且能建立它们之间的逻辑关系。我们不仅要在法律上做权利的划分,还要通过这种划分看到权利与权利之间的逻辑关系。过去一些老师没有想到这点,认为分类很简单,就是物权和债权的划分,民法怎么能就是物权和债权的划分呢?这样的想法是比较原始的。
 
  我再简单说一下,我这个立法方案公布之后,网上把这些东西挂出来,昨天有学者批评我,也不是学者,是一个法院的副院长,重点批评我,捎带批评徐国栋,没有批评其他人。他认为社科院提出要制定民法典,那为什么不规定知识产权呢?这是民法上很重要的权利啊,怎么能不规定进去呢?你们怎么能强调这个体系是科学的呢?实事求是的说,知识产权肯定没有办法规定到民法典之中的。它是民法的组成部分,它必须要与民法典之间存在逻辑关系。这就是我们要解决的问题,不是说不写入民法典就不是民法的内容了。这点我们要坚持,但是,目前情况下,不是所有的民事权利都能写到民法典之中。但是我们民法的理论研究任务加重了,就是要把其中的道理讲清楚。现在那种一览无遗、超大民法典的做法我们实在是做不到。这是第一点。是我今天想讲的民法中比较大的第一点难题。怎么操作?如何写到法律里头?争议就很大。
 
  从民法典的本身体系来看,它有一个科学化、体系化的基本认识问题。民法的固有规范中有一个体系化的认识问题。比如说,我们编民法典,就必须认真解决这个问题。民法典在法律上是一个体系,而这个体系中间有一个统帅,这个统帅就是民法总则。其他分则就是体现了统帅与被统帅之间的关系。现在我们编写的就是民法总则部分,这是我们迈出的第一步。可是我们写第一步的时候就要想到第二步怎么写,这两个部分是不能脱离的。刚才我们在这儿吃饭,老师也是要吃饭的。我与陈小君校长他们的看法都是差不多的。我们走第一步就要想到第二步,不能说单独只考虑民法总则。即使我们要编的是一个小的民法典,现在我们考虑民法典的固有范畴,最少都要2000多条。梁慧星教授写的方案就是2000零几条,这个条文数量是强大的,不能是一麻袋装的,它必须要有规范。在这里,我们必须坚持民法学说的基本内容,首先我们要坚持法律条文的规范制作技术。法律上的规范,必须要包含权利和义务的内容,而且权利和义务的内容必须是具体的,即相互联系又相互区分的一个法律规范整体。所以,一些朋友也看到报纸上对我的采访。我一个基本的提法就是,民法典的内容不能用政治课来替代,不能像过去一样,法律的科学性被政治口号所替代。
 
  民法总则和民法典的科学性,就是通过一个个具体的法律规范来承载社会法思想,它不是一个像口号一般,把社会进步的法思想写在墙上,恰恰相反,它是要规定在具体的法律规范之中,而后通过一个一个人的行为与规范,来推进社会的进步,这就是民法的科学性。所以它必须有明确的权利义务,而且权利义务应当是既有联系又互相分割的。这是我们要说的第一点。
 
  第二点是民法上的权利义务规范,要么是行为规范,要么是裁判规范。民法上的裁判制作的技术必须要从行为规范或裁判规范的角度来加以深刻理解。所谓行为规范,就是指引导人们如何去从事某种关于权利义务的变动的规范,引导人们的行为去发生权利义务的变动,婚姻法中的规范、合同法中的规范,都是引导人们如何通过行为产生、变动、消灭权利义务。像物权、侵权法的规范就是裁判规范,我们要明确权利归属,我们通过法律上与事实上的依据来确定权利到底是谁的,权利受侵害时如何救济,这些就属于裁判规范。必须要有行为规范与裁判规范的内容,这些内容要逐步的类型化,不能互相被替代。这就是法学人与非法学人之间思考的最大区别。有些人提出悼念权啊、亲吻权啊、拥抱权啊,简单讲无非就是人的精神上的一个感受。有没有必要把它搞成一个权利,无非就是法律上的人身利益的侵害,在法律上确认有加害人、加害行为、加害行为与加害结果之间的因果关系,我们确定这个就足够了。没有必要去规定:第一条人有亲吻权、第二条人有拥抱权。这是毫无价值的东西,且达不到我们行为规范与裁判规范的预想结果,大家想想是不是这个道理。现在,我们要认识到,民法的规范已经是一个比较成熟的规范,而且形成了比较良好的逻辑,这个逻辑在德国已经比较成熟了。现在我们有一些人,有一些想法,实际上他就是想另行创造法律规范、一个大的法律群体,但这种设想基本上是没有价值的。可能会有一些小的意义,但是没有大的价值。于是便导致了法律规范群体之间的枝节化和碎片化。他们并没有考虑到规范与规范之间的必然联系。碎片化的问题可能在座的各位老师和同学有看到我前些年写的文章中有提出科学性和体系性的问题。这个也是我提了很多年的问题。
 
  我批评最多的是2002年全国人大法工委颁布的民法典征求意见稿。我在全国人大开会的时候便提出民法典征求意见稿根本没有考虑到民法整个规范之间的整合问题。比如,当时2002年立法方案里面把婚姻法编和收养法编并列作为法律上独立的两编。从法律技术和法律规范的角度来讲这种做法实在欠妥当,原因在于收养只是拟定的亲子关系的一个方法,而亲子关系是婚姻家庭关系中的一个重要内容,收养只是婚姻家庭制度中的父母子女关系中的一个特别制度。从立法的位阶上面来讲,从法律性质的角度来讲,收养法怎么可以和婚姻法、亲属法相并列?另外2002年的征求意见稿关于代理的规定、法人的规定等部分都是相互并列的,都是将新的法律规定和旧的法律规定一并罗列,丝毫没有考虑到体系整合的问题,规则与规则之间的体系整合就是法典编纂的重要作用。当时2002年的征求意见稿有1209条,该细的地方比如说操作性规范却没有细致化;可是不该写的比如说一些口号性的话语,该保留的还是保留如前。2001年8月我们在讨论这个意见稿的时候,各位专家学者都对于意见稿进行了批评,但是表面上征求了专家学者的观点,实际上却没有采纳。当时是怎样的内容,最后还是怎样的内容进行了公布。所以这就是过去存在的一些问题。就我而言,我希望现在可以解决好这个问题。如果仅仅只是把现有的法律制度不做任何的修改,而是单纯地进行拼凑,这是目前我们在制定民法典当中必须要尽力避免的现象。切不可急功近利地单纯进行制度的拼凑。这是一个非常重要的问题。
 
  另外,人格权编也是一个非常枝节化、碎片化的一个展现。人格权的权利享有主体仅限于自然人,而人格是与人格尊严联系在一起的。自然人才享有人格尊严,因而其是与自然人制度无法分离的制度。而且人格尊严不能交易。在这种情况下,人格尊严没有行为规范的问题,只有被侵犯的问题。若是存在侵犯的行为,只要侵权责任法进行相关的规定即可。所以人格权法的内容从法律的角度上来讲需要的就是从正面进行弘扬,在法律上最需要解决的问题是在法律上的归责原则问题,在法律上做到这点足以,民法上的技术就是这样。但是在我们立法的过程中,有一些人表示我们社会主义国家人格尊严非常重要,如果不把它独立写成法律,怎么可以说成是21世纪的人格权保护?人格权这么重要你都不重视。讲这些政治上的大话,就把一些人给吓唬住了。
 
  其实在座各位只要仔细想一想,人格权重要与否的问题在我们之间是不存在争议的问题。但是在整个法律范畴的角度来讲,人格权的重要性是不是就一定要将其制定为一个独立的人格权编就体现其重要性呢?如果是这样的回答未免显得比较偏激。人格权的重要与否的问题还是一个宪法问题。从世界范围来讲,各国法律都是把人格尊严写在宪法当中,通过在宪法当中加以规定来正面弘扬它的重要价值。在民法上不能从正面来弘扬人格权的价值,只是解决其中的侵权问题。民法就只是行为规范和裁判规范,民法很重要,但是民法也不能包罗天下。关于民法和宪法的问题,其中的思考是具有价值的,不能轻率地作出真正的论断。民法的重要性是十分突出的,但是不可包罗天下所有,尤其是涉及到公共权力和社会权力的时候,民法是做不到的。这些问题,比如说人格尊严的保护问题必须要靠宪法来解决。真正要解决人格权的保护问题,必须要从宪法的角度出发,从公法的视角来解决这个问题。从民法的角度来讲,我们从正面来弘扬人格权,再在侵权责任法部分加强对其保护就已经足够了。我们在侵权法中建立严格的人格权保护制度,怎么就可以说我们民法中不重视对于人格权的保护呢?民法就是要通过行为规范和裁判规范来保护权利,难道还需要在民法的前面部分写上一大堆的关于人格权保护的口号吗?就像我们过去所讲的“大雁在天上飞,我们把人字写在天上”。民法是不能光喊口号,民法就是要做规范。所以我们很多的法学研究者对于“规范”这两个词的考虑就不是很清楚。
 
  因此从这个角度来看,我们民法近些年来的枝节化、非体系化的现象是非常严重的。比如说《侵权责任法》本身就是要解决一个归责原则的问题,也就是什么样的责任用什么样的规则来解决,《德国民法典》只用了三个条文便解决地很好。可是在我们的《侵权责任法》中却做了很大一部分的规定,造成了一种床上架房,房上架床的一个重重叠叠的机构,又比如环境保护的责任,《侵权责任法》中有规定,在中国关于环境侵权的行政法规存在四十多个之多。再比如道路交通安全事故责任,我们大家都知道我们国家是存在《道路交通安全法》,而法院解决道路交通安全事故责任根本不用《侵权责任法》。医疗卫生法律也是有40多个行政法规,我们在《侵权责任法》当中也写出了一个关于医疗卫生的责任。我们在欠缺体系化的前提之下考虑问题时就总想在自己做的那小部分里面将其能够体现出来,可是其没有想到这样的做法根本没有跟整个民法的大的体系相融合的问题。结果使得民法的规则出现了枝节化、碎片化的现象。
 
  我们必须要好好考虑这个问题,我提这个问题并不是反对人格尊严的问题,而是在民法中应该怎样保护人格尊严的问题,那么我们只要将对于人格尊严的保护进行加强,就已经足够了。“人格写在天上”,这个需要宪法来进行规定,而不是民法需要进行规定的部分。
 
  第三个较为重要的问题就是目前立法过程中反映出来的体现人民性、政治性、现实性的要求和技术性、科学性相互协调的问题。在民法的几次立法活动过程中,因为都有领导来参加,部分领导表示,民法典本来就很抽象,如果在搞一个民法总则就更为抽象,你这抽象的理论老百姓都看不懂,看不懂就没有政治性的作用。因此就说立法应该坚持人民性、坚持政治性、坚持现实性,不要过分强调立法的科学性和体系性。这都是批评我的,所以我就觉得不吐不快。人民性、现实性和政治性的要求与体系性、科学性的要求是否存在矛盾呢?我的观点是,它们不应该是一种矛盾。所谓强化法的人民性,就是要通过系统的制度和体系来强化人民的权利,而不是说让人民能够看得懂。我们立法过程中有领导说,民法就是要让人民看得懂的法律。我不赞成这种观点。比如说,我们做普法工作已经到第六个五年计划了,我们在普法中经常讲婚姻法,婚姻对于老百姓来说也是非常熟悉的,但这不意味着每个老百姓都能够看懂婚姻法,要让所有人都能看懂法律并不现实。法律的人民性不是说要让人民都能够看得懂法律,尤其对于民法,不能提这样的要求。法律的政治性,比如坚持社会主义,坚持对人民权利的保护,保护环境,保护生态等等,从民法的角度,很容易做到,可能就只有一个条文就解决了,更多的工作要交给其他的法律去做。所以法律的政治性相对于人民性来说,还是容易做到的,关键就是人民性很难做到。我在德国留学的老师Hein Kotz以及他的老师Konrad Zweigert写了《比较法总论》,其中提到了瑞士民法典编纂时的一件事。瑞士民法典编纂过程中,有人提出不能像《德国民法典》那样搞得太抽象,而要民族化、大众化。后来其中的一位主要编纂者,约瑟夫·温格尔写了一篇文章,认为如果要民族化、大众化,要让人民看得懂,需要制定两部法律,一部是法官用来裁判之用,一部是人民看得懂的。他认为,制定一部人民看得懂的法律非常困难,因为需要考虑到老百姓不同的文化水准,需要对每一个民法概念,每一项制度进行解释,而民法如此庞大的体系,光解释就需要千千万万的语言,也许几千页都不一定写得完,有生之年都不一定写得完。由此,约瑟夫·温格尔得出的结论就是,制定一部人人看得懂的法律是没法实现的。为了保障法律的统一适用和法官的明确裁判,立法必须要做到概念的明确、统一、同一,因而也必须是抽象的。只有这样,法律才是公平的、正义的。
 
  从我们国家现状来看,我对这个问题有很足够的敏感,我们必须事先把这个问题讲清楚。在《物权法》立法过程中,我们就受到了很多这样的声音的批评。当时,不动产登记制度部分是我写的,有学者批评我一动不动地照抄德国的制度。其实并不是这样,在我国汉朝时期就搞了不动产登记,比德国的国家形成都早。
 
  这三个大的问题,是有很多要研究的范畴的,尤其是体系化和科学化问题,包括概念的科学化,规范的科学化,法律逻辑的运用。关于法律逻辑的运用,比如民事权利义务的关系,从民法上讲,就是权利、义务和责任三个范畴。但这三个范畴又需要演化到主体、客体这些方面,这就是法律关系的逻辑。然后,要建立一般规则和特殊规则的逻辑,这就是提取公因式的方法。这是《德国民法典》制定过程中的一个方法,但是我们运用到中国现实中的时候,需要考虑好多问题,比如提取公因式中的因素怎么判断,不同情形下提取的共同因素可能是不一样的。提取公因式在我们民法中是非常重要的,民法的概念就是这样来的,比如我刚刚讲的关于权利的逻辑中,就需要考虑这样的问题:从一个角度看,权利有某种共同的特点,然后把它的共同因素提炼出来,建立一个一般的规则;从另一个角度看,则存在着另外的一种逻辑,需要建立另一方面的规则。对于这方面的问题,我已经有了一些基本的想法与方案了,今天主要讲一些大方面的问题,小的方面我就不展开了,希望以后还有机会能够和各位交流这样的问题。
 
  以上就是今天讲的几个大的方面的问题。小的问题主要是我们课题组一些体例性的设想,我已经在方案上做了公布,总则部分包括一般原则的考虑,自然人制度的考虑,法人制度的考虑,物的部分的考虑,法律行为的考虑,权利义务关系一般规则的考虑,代理、时效、期限等等,在网上也已经公布了。今天在这里,向各位老师和各位同学做一个汇报。
 
  中南财经政法大学也是我自己的一个研究基地。对我来说,中南和别的学校不一样,我在所有的著作中都强调我是中南的客座教授。我认为我和中南还是很有渊源的,我本人也非常珍惜。我希望在座的老师同学我们大家一起共同研究这个问题,来制定我们中国特有背景下民法典特别是民法总则编,真正把这个变成一个好的事情,我最近看到很多年轻朋友对外宣传说,我们要把我们的民法典编撰成世界上最好的民法典、最光辉灿烂的民法典,这种志向我也很赞成,很欣赏,但是我们要真正做到这一点要做很多扎实细致的工作。这些希望都寄托在你们身上了,当然我也要再努力。我就先讲到这里,谢谢你们。
 
  温世扬教授:刚才孙老师结合自身经历、长期的思考研究做了关于民法典编撰的一个很有学术价值的报告。首先介绍了一下最新的进展,谈了一下自身的思考,结合我们所处的时代,认为我们现在是一个后法典时代,就是有法典的国家或者说有法典传统的国家已经完成了法典编撰,甚至已经完成了几百年的情况下,同时也是在民事法律十分发达的情况下编撰民法典,我们如何编撰民法典,怎么体现这个时代;第二个问题就是法典编撰的体系性与科学性,如果按照法规范的技术要求来衡量的话,如果法典不是行为规范那么就是裁判规范,否则就没有资格进入法典。如果按照这样一个标准的话,我们现在的很多立法是需要质疑的,就像孙老师所提到的我们物权法里面有很多这样的条款。下面我们利用孙老师来到中南的机会,给予同学们几个向孙老师请教的机会。
 
  学生一:孙教授您好,听到你的讲座受益匪浅,我是宪法专业的,我想问:宪法上的财产权与民法上的财产权之间的关系?
 
  孙宪忠教授:它们之间有共同点,都有占有、使用、支配这些权利,就是说都是解决占有支配财产的合法性和应受法律承认或者应受法律保护,这是它们的共同点。但是也有不同点,宪法解决的主要是群体与个人之间的关系问题,民法主要是解决个人与个人之间的关系问题,在宪法的视野下,宪法所要考虑的问题,宪法上的平等不是民法上的意思自治上的平等,而是考虑实然状态上的平等,而民法上的平等强调是意思自治上的平等。宪法所关注的问题往往是非常有价值的,不同于人与人之间关系,包括在财产的状态下,但是宪法过分强调和保护群体价值利益往往会压抑、剥夺或者扼杀个体利益价值,恰恰在财产权这个问题上就表现出来了,所以在现在的法治社会,宪法要与民法形成良性的互动。宪法首先要承认民法上的人或者人民是一个单一的个体,民法要承认单一的个人并不是自然而然就是平等的,所以要借助于宪法这个公平正义的手对个人利益进行平衡与协调,在财产利益上也是这样。从基本关系上来讲就是这样的,当然从古到今又形成了很多种学说,我今天想讲所有权的历史分析,说到这个问题就多说两句。
 
  人类进入法权时代,首先是神权法时代,这个时期过分强调人的群体价值,人没有办法和别人对抗,所以只有结合在一起,这个形成一个核心,这个核心通常借助于神权或者军权的支持,强调集体利益到了极端就形成了对个人利益的压抑,这就是所有权的情形,比如说把人不当做人当作奴隶。其他情形下,就是人虽然不是奴隶也形成等级身份制,形成人身依附按照身份地位进行财产分配,高贵的人与低贱的人所享有的权利与机会是不一样的,有些人生来就是贵族、将军,大多数人生来就是面朝黄土背朝天的农民,吃不饱饭,穿不暖,活活饿死,它就是这种社会。第二阶段是自由主义阶段,受人文革命和工业革命的影响,这个时候强调要打倒神权,人与人之间平等,强调人与人之间精神和法律上的平等与自由,对反对封建制度具有重大作用,因此自由主义阶段在人类历史上是一个重大的进步。所以裴多菲说,生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,二者皆可抛。自由主义阶段,所有权才有了意义,之前所有权是附着于人身依附关系,到了自由主义阶段,大家都是法律上平等的主体,可以独立行使自己的财产权利,这是人类历史上第二个阶段。自由主义阶段解决了对抗神权或者军权的问题,但是它没有解决人与人之间的实然状态上不平等与公正问题,有些人能力大,有些人能力小,再加上私权意义上所有权的继承问题,形成贫富不均,形成人们占有分配财产机会的差别,所以后来就兴起社会主义运动,这就是关于所有权的第三个阶段。那么社会主义强调新情况下实然状态的平等问题,特别注重对以工人为主的劳动者的利益保护,因为工人失去土地等生产资料后,只能依靠自己的劳动谋生、治病、养老等,但是这些劳动收入又是很不足够的。所以社会主义就提出了要加强劳动保护,建立养老保险、医疗保险等制度。社会主义在人类历史上是一个好的现象,但是在东方一些国家发展到极端,强调绝对的平等,不考虑劳动创造财富,不为劳动提供保护,导致人类社会出现了新的不发达状态和不公正的时代。尤其是由于权力导致的人类财富的分配不均匀这样一个问题,这是宪法要解决的问题,中国的改革开放应该说是另一个方面了,中国的改革开放已经意识到这个问题,也想了很多办法来解决这个问题,还是坚持社会主义的基本价值,我还是有比较积极的看法。我们要从传统社会主义观念中跳出来,另一方面也要看到不足。总的来讲,这是很有价值的问题。如果要讲能讲好几个小时,我简单的和你分享一下。你要有兴趣,可以看看我过去写的东西。谢谢!
 
  学生二:孙老师,您好!我是专门从武汉大学过来的学生,我问一个轻松的问题,您刚才提到立法论理性问题,有学者认为立法制定的时候不应该让很多人都知道了解。否则像我们法官律师职业共同体就没有存在的必要。那我们的饭碗可能就朝夕不保。您对这个观点做一个评价。
 
  孙宪忠教授:我们2002年讨论立法方案的时候,其中有个教授就说我们就是要用这些特别的概念,要不然要我们这些教授干嘛。当然他这样说,大家都哈哈一笑,觉得这个看法有点偏激。我们要把这个机会让大家都来参与讨论,作为立法者要知道社会观点哪些是需要采纳的,哪些是不需要采纳的。要吸取一些基本精神,比如反映人民群众的利益,哪些问题很集中,这些问题都要考虑。在去年人大记者会上,我有个讨论很多人都引用的。我说立法要考虑三个最大的因素:法思想、法感情和法技术。法思想就是社会通过法律干什么,怎么推动社会进步,立法者心里都要明白。法律归根结底要变成人民的权利和义务,所以要了解民众的意愿是什么样的。尤其现在社会法思想考虑国家多一点,也要考虑中国国情,比如土地问题都要做社会调查,所以要考虑法感情。第三个要考虑法技术,比如区分原则,物权行为、债权行为、物权和债权变动。这是纯粹的技术范畴,但是也要遵守。刑法有自己的语言体系和规范范畴,民法也有自己的范畴。科学不是神学,神学一听什么都能解决,又什么都不能解决。法学科学只能解决一门事情,就要靠法技术。这是我讲的关于法思想、法感情和法技术,我觉得还是挺有道理,仅供你参考。法律不是我们专家说了就算,不让别人听这是不对的。尤其在中国不能坚持这样的看法。谢谢你!
 
  学生三:孙老师,我有一个比较简单的问题。我们在编纂民法典的时候,可能会考虑到国家作为民事主体参与民事活动中,还有包括国家财产和公物在民法典调整中的问题。我想问的是公法法人是否纳入到民法典民事主体一章来,公物在民法中是一个什么地位的问题。
 
  孙宪忠教授:问题提的好,提出表扬。我有一个国家项目,就是关于国家所有权的。去年写了一年,有机会给你看看。这些问题都有回答,像公法法人制度,公共财产制度。这个提问很有意义,举个简单的例子。罗马法中就意识到公物之上不得设定私权,比如阳光、空气、自然流水,这都是绝对公用物。还有一些是相对公用物,是公共利益形成的,要有民事主体来控制。虽然民法上有所有权,但必须是要公用的,比如大学啊,公路啊。它要有一个私权上的主体,但这个东西要为公用。公物还有民法私有物,大学给老师发的工资就属于绝对私有物。包括机关也是这样,机关大楼属于相对公有物,表面上看有个公法法人作为主体,但是它要给大家办公用,不是私有的。但是在公法上也要有一个主体,谁来管这个楼,谁来营运这个楼,它侵害了别人,或别人侵害了它,谁来起诉,谁来应诉。这都要有一个法律上的主体。我的书就是写这个内容,那就要引入公法法人理论,引入公法科学化理论。这些我们以前都没有做到,我们国家过去一讲到公物,我们认为很神圣。但公物损害很严重,公共资产流失是世上特有的。甚至有些财产权利也变成了政府私产,比如征地啊、拆迁啊,把公共财产变为官员私产。政府也和老百姓争夺利益,有些地方比如黑龙江宣布太阳能都属于国家,这都是很荒唐的。对于这样的问题,在中国需要很好的研究。在这儿我很痛心的告诉大家,这都是前苏联法给我们搞乱的。苏联法学在这些核心领域里头打破了民法的一些基本常识。结果过去一代一代的人认为苏联法学很好,把它当做科学来支撑财产权利基本领域,一直到现在退不出去,给我们造成的损害是非常之大的。我现在就是想慢慢更新它,一步步做。能做到什么程度是什么程度。希望大家共同努力!谢谢!
 
  学生四:孙老师,您好!我想问下现在中国法学会的民法总则征求意见稿把代理制度仍然单独归为一章,我觉得代理制度就是法律行为的延伸,归类到法律行为这一章就行了。
 
  孙宪忠教授:代理制度在提取公因式的时候,就发现它处于两者之间。如果从代理权角度看,不考虑法律上的原因,代理权本身和法律行为就没有关系。法律行为只是产生代理权的原因之一,也可能还有其他原因。更多情况是基于委托合同产生的,那么就是基于法律关系情况下产生的,这就是提起公因式原则的应用。将来看怎么处理,我的想法是将民事代理和商事代理都列出来考虑,具体就是将它从法律关系中退出来,不再作为法律行为制度的一个延伸,而是作为民事主体资格的一个扩展。
 
(文字整理:段啸楠、刘刚、曹春燕、吴雪睿、陈丹、杨舸帆、刘庆国、朱庆华)
 
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