从20世纪90年代初到现在，我国期货市场已经走过了二十多年的历程。与期货交易实践蓬勃发展相对应的，是我国期货市场基本法律的缺位与期货法理论研究的滞后。我国现在正处于期货法立法的进程当中。然而，目前学界关于期货交易的标的这一前提性理论共识仍未达成，对期货交易法律结构的认识与国际主流趋势也有差距。在此，笔者希望通过本文的讨论，能够为观念的更新，以及对有关问题认识的深化作出一些努力。本文的目的并不在于对既有的期货交易实践进行描述，方法上也不仅仅局限于既有的金融学解释，而在于以法学的方式对期货交易结构进行分析与重构，从而为期货立法与期货诉讼提供理论支持。

    一、关于期货交易法律结构的既有理论述评

    关于期货交易的法律结构问题，在我国期货理论界主要形成了商品买卖说、合约买卖说、将来债权说等三种观点。

    （一）商品买卖说

    商品买卖说认为，期货交易是指期货交易人依法在期货交易所（期货市场），通过订立标准化期货合同的方式，买卖实物商品期货、金融期货或期货选择权等的行为。期货交易的客体是商品本身，即期货，包括未来交收的货物、外汇、利率、股票指数等。 [1 ]商品买卖说在我国学界曾经获得较多学者的认同。但是，在《期货交易管理条例》中期货交易的标的被界定为合约。随着该条例的颁布，商品买卖说已不占据主要地位。这一学说主要存在以下问题。

    首先，商品买卖说对期货交易标的的界定体现了期货交易研究对远期交易理论的路径依赖。标的是法律行为的权利和义务所共同指向的对象， [2 ]是主体之间得以形成法律关系内容的目标性事物。 [3 ]如果期货交易的标的与远期交易一样也是商品，则期货交易也应当围绕着商品建立整个法律关系。然而与远期交易不同，期货交易的目的并不在于提供一种商品移转的方式。换句话说，不动产或金融资产的所有权通常并不以期货合约来移转。 [4 ]期货交易的目的在于控制风险或者赚取差价利润，而非获得商品。大多数期货合约并不进行实物交割就能实现交易目的。如果只是为了获得合约项下的商品，使用个性化的远期合同显然是更好的选择。

    其次，商品买卖说与《合同法》及合同法理论不符。根据商品买卖说，期货交易人每次买人或卖出期货均相当于与特定化的，但双方并不相知的对方分别订立新的期货合同。 [5 ]因此，在解释对冲平仓交易时，就会出现交易人用与甲订立的期货合同跟与乙订立的期货合同抵销的情况。而合同法理论中，抵销分为法定抵销与约定抵销两种。我国《合同法》第99条和第100条分别对其进行了规定。根据这两个条文，不管是法定抵销还是约定抵销，均要求当事人之间互负债务。可见，根据合同的相对性原理，只能在互负债务的双方当事人之间进行抵销。通说认为，第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。 [6 ]因此，即使将交易所规则视为会员之间的协议，也不能解释为会员之间通过该协议约定允许对第三人进行抵销。

    再次，商品买卖说将结算机构错误地视为期货交易的担保人。该学说的代表性观点认为，结算机构不是期货交易关系的当事人，只为期货交易人提供担保。 [7 ]正是因为将结算机构视为期货交易的担保人，商品买卖说才与《合同法》中的抵销制度产生了矛盾。

    （二）合约买卖说

    狭义合约买卖说认为，期货交易就是期货合约的买卖，是期货合约权利义务的概括转让。 [8 ]广义合约买卖说认为，期货交易的标的是标准合约，期货交易中的标准合约作为一个系统的期货交易法律体系中的交易对象，由一系列的合约构成，包括期货合约、选择权合约、期货选择权合约和杠杆保证金合约。 [9 ]合约买卖说是目前学界的通说，其中，我国现行《期货交易管理条例》第2条体现了广义合约买卖说的思路（但规定的具体合约品种不一样）。合约买卖说相对于商品买卖说的进步之处在于，它摆脱了对远期交易理论的路径依赖。但该学说同样存在着缺陷，主要表现在：

    首先，合约买卖说没有回答“第一份被转让的期货合约从哪来”？期货交易的卖方第一次进人市场时，手中并没有期货合约，他是如何卖出第一份合约的？其实不只是第一份合约，只要不是对这第一份合约的连续转让，交易似乎都没有可供转让的标的物。其次，合约买卖说着重于对期货交易标的进行定义，但没有对期货合约标的与期货交易标的之间的关系进行更深层次分析，并且缺乏对期货交易法律结构的关注，未能从交易结构角度来阐明标的理论对于期货交易的意义。再次，与商品买卖说相同的是，合约买卖说也把结算机构视为期货交易的担保人。 [10 ]本文第三部分将要谈到，把结算机构视为期货交易担保人这种认识不符合国际期货交易与结算制度发展的趋势，也不利于管理交易风险。在这点上，合约买卖说与商品买卖说是相同的。

    （三）将来债权说

    将来债权说认为，期货交易是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同，该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为，而中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范本成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。期货交易的合意包括三个层次：①期货交易者通过叫价形成的双务合同，合同的标的是双方各自同结算所成立中介合同的行为，是对将来债权的一种确认。②期货交易者同结算所之间的中介合同。③为履行中介合同，现货交易者之间成立的买卖实物的合同。在期货交易中，标准合约只是一个将来合同的范本，是交易者进行交易的一个计量单位，只有在实物交割时，才依它的格式成立买卖合同。 [11 ]

    此种理论始终未能成为主要的学说，并且受到了强烈的批评。按照将来债权说的观点，期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为，那么，作为一种双务合同，交易双方的权利义务关系如何通过“成立中介合同的行为”相联系和表述？期货合同的哪一条款蕴涵有成立“中介合同”的意思表示，所谓的“中介合同”又在何处？期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别？“买卖合同”在交割时成立是否违背了现有合同法的规定？有何法理依据？ [12 ]

    将来债权说的人工雕刻痕迹过重，对交易当事人的意思进行了完全的人为拟制，与期货交易现实严重不符，也没有法律或交易所、结算机构规则上的依据。其中，该学说把结算机构作为期货交易的中介人，这也是导致其最终得出错误结论的关键原因之一。

    二、期货交易的双层标的理论

    期货交易法律结构理论实际包含两个方面的内容：一方面首先要对期货交易的标的（即期货）进行界定；另一方面需要在此基础上对期货交易的法律结构进行解释。笔者将通过本文的第二、三部分来解决这两个问题，其中，第二部分着重解决期货交易的标的问题，并对法律结构问题进行初步阐述；第三部分着重解决法律结构问题，并完成对这一问题的完整论述。

    （一）期货及期货交易的特征

    对期货交易法律结构理论两方面内容的解释首先需要我们对期货与期货交易的独特内涵进行探寻，因此，对期货及期货交易特征的确定就显得至关重要。需要事先说明的是，不管是对期货还是期货交易特征的认定都不是孤立的，应当将其作为一个整体来看待，单独说期货或期货交易的特征没有意义，因为那样不能揭示整个期货交易的结构特征。也就是说，期货交易标的的特征以及期货交易机制的特征在一项交易中必须同时具备，该项交易才是期货法上要规制的交易行为。

    1．期货的特征：合约性与衍生性

    讨论期货的特征应当首先从衍生品这一概念人手。衍生品（Derivatives）是一种价值由其它一些事物的价格所决定的金融工具（或者更简单地说，是一种两个人之间的协议）。 [13 ]衍生品又称为衍生金融工具，主要包括远期合约、期货合约、互换合约、期权合约等四种基本类型，所有的衍生品，不管它们有多奇特，都是对这四种基本衍生品进行变异或者是对它们进行组合而来的。金融工具都是协议或者合约，在其中规定了合约双方的权利和义务，其中衍生金融工具与非衍生金融工具的不同之处在于，它们的价值与其标的资产的当前市场价格密切相关。 [14 ]我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条对衍生品的定义也是如此：“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。”即期货是一种价值决定于基础资产市场价格的合约。

    期货的性质是由期货交易的目的和功能决定的。在期货市场中，交易者所迸行的基本交易模式包括套期保值交易和套利、投机交易，目的是为了控制风险或者赚取差价利润。大多数期货合约并不发生实物交割，在交割日之前持仓人通过对冲平仓交易了结头寸。如果按照商品买卖说，交易者的目的是为了获得商品本身，那么相对于商品数量、质量、交易单位、履约时间、地点都标准化了的期货合约而言，个性化的买卖合同显然更能满足交易者的需求。期货交易支配的权利类型是债权而非所有权，这也正是期货采用保证金交易方式的原因。

    期货交易的标的是商品还是合约这两种观点，差别在于期货交易中转让的究竟只是基础资产本身，还是一种合约权利（交易地位）。后者与前者在功能上的不同之处在于，通过合约对基础资产的安排，使合约持有者具有了支配合约上利益的能力，以及占据交易上有利地位的能力。此种差别在金融期货领域表现得至为明显，交易者不可能通过买卖获得利率、汇率或某种指数，但是却能通过交易相应期货合约赚钱。正是通过某种合约安排，利率、汇率或者某种指数才具有了决定合约价值的功能。 [15 ]试举一个例子来说明：假设交易者在2014年3月10日以3000点的价格买人一手交割期在6月的沪深300股指期货合约ＩＦ1406，乘以合约乘数300元／点，价格为900000元；在3月15日沪深300股指报3002点，则当日该股指期货合约的面值为900600元，此时这一手期货合约的价值为900600-900000=600元。从这个例子可以很明显地看出，股票指数通过合约的安排才具有期货交易的价值，并且这一价值决定于股票指数的当前报价（现货价格）。不管是从股指期货合约的面值还是交易价值来看，股指期货交易的标的都应该是股指期货合约而非股票指数本身，这一点对于商品期货和其它金融期货的交易来说也是一样的。

    还有下面将提到的期权交易（也是广义期货交易的一种），交易者通过交易本身获得的是期权。期权是一种在某一确定时间内按某一固定价格购买或出售某种东西的权利，其中购买的权利称为看涨期权，而卖出的权利则称为看跌期权。 [16 ]期权是一种选择权，这意味着期权持有人可以选择执行或者不执行期权。如果对期权的执行无价值，期权持有人就会任由其期满而不行权。只有在行权期内，看涨期权的多方对期权的行使和看跌期权的空方对义务的履行， [17 ]才会使交易者获得商品。而有的期权合约的标的资产是期货合约，即期货期权交易，看涨期权持有者在行权时有权按照一定条件买入期货合约，在期货合约的交割期才能获得商品。最初交易与最终获得商品之间的链条如此之远，以至于无论如何都不可能将最初交易的标的界定为商品。更何况，在期权行权期内权利人也可以选择不行权，在期货交割日前持仓人也可以选择对冲平仓了结头寸，以此观之，最初的交易与最终交割的商品之间并没有必然联系。

    可见，期货从性质上而言应当界定为合约，具有合约性；并且期货的价值决定于其标的资产的市场价格，具有衍生性。当然，有不少学者还提出期货合约具有标准化甚至是由交易所制定等特征，但笔者认为，这些特征应当为下文将要谈到的期货交易的可对冲性特征所吸收。两者是相辅相成的，不能离开期货交易来理解期货的特征。

    2．期货交易的特征：可对冲性

    什么是期货交易的特征？对这一问题，期货实务与理论界提出了各种看法，主要包括集中交易、合约标准化、保证金交易、杠杆交易、对冲交易机制等。

    人们一般认为集中交易与合约标准化是期货交易与远期交易的重要区别。 [18 ]然而，集中交易并非期货交易所独有，证券也可以采用集中交易的形式，这使得交易者能够方便地在市场中找到交易的相对方，目的在于增强期货市场的流动性。合约标准化的目的也在于此，交易双方失去了根据自己个性需要而订立合约的能力，但却换来了交易对象的流动性，而流动性增强的结果则是为了充分实现期货的价值性。因此，集中交易与合约标准化所共同追求的是期货交易的流动性和价值性。

    期货交易追求流动性和价值性在制度上的安排就是对冲交易机制（Offsetting）。对冲交易机制的功能在于，它提供给了期货交易者这样一种能力，交易者可以选择在交割期履行合约，也可以选择在交割期到来之前进行对冲平仓操作以了结头寸。其他交易方式如远期交易等，在合约关系上是由特定对象构成的个别关系，因而其债权债务关系必须一直持续到结算完成，在交货期前卖方的回购、买方的转卖都必须得到对方的许可。 [19 ]而在期货交易中，大多数期货合约并不发生实物交割，在到期日或者之前持有人通过买入相反头寸而平仓，合约持有者关心的是单纯的价值变化，而并不关心标的资产的交割。 [20 ]现货交易表现为物流，而期货交易表现为商流（资金流），可对冲的合约在经济上的意义就在于商流与物流的分离。通过合约安排和对合约本身的控制，合约持有者获得了对合约背后所代表的商流的支配能力。 [21 ]

    集中交易与合约标准化以实现期货交易的流动性和价值性为目标，因此它们实际上也是为交易者能够更方便地进行对冲交易服务的。并且，在期货交易中，合约是否需要履行系于对冲交易是否发生，因此期货交易并不采用现货全款的交易方式，而是采用保证金交易的方式。因为合约最后交割的比例很低，所以只需要交纳交易额一定比例的保证金即可保证市场上合约的履行。通过很低的保证金比例就能撬动很高的成交量，由此人们又将保证金交易称为杠杆交易。可见，保证金交易／杠杆交易实际上也是为对冲交易机制服务的。

    对冲交易机制的存在导致效率与风险并存，因此在期货交易中需要提供风险管理的制度安排。对冲的关键在于是否能方便地实现对冲交易，以免除交割义务。在这个意义上而言，可对冲性主要是指对标准化与流动性较强的合约进行的对冲，而制度上的判断标准就是其是否巳被纳人中央对手方结算体制。比如，美国《商品交易法》第2条、《1934年证券交易法》第3C条和《欧盟委员会第1287／2006号规章》第38条都对符合条件的合约强制进行中央对手方结算做出了规定。 [22 ]因此，这里的对冲尤其是指通过中央对手方基础设施对标准化的、流动性较强的合约进行的对冲，这与通过买卖个性化的场外衍生品所进行的旨在规避价格风险的操作是不同的。在已经持有某种场外合约的情况下，买人或卖出相反方向的个性化的远期合约或互换合约（相当于数个远期的组合）实际上增加了重叠性头寸，也浪费了担保资源，因为这些合约最终都需要履行，并且都需要担保。另外，此种方式实际上并没有减少而是增加了敞口头寸与对手方的信用风险。正因为可对冲性是期货交易的特征，所以类似采用对冲交易机制的期权合约、期货期权合约等合约类型 [23 ]也可以纳入期货法进行规制。

    （二）期货交易的双层标的法律结构

    期货的特征是合约性与衍生性，期货交易的特征是可对冲性，确定期货交易的标的及法律结构应当以此为基础。期货的合约性决定了期货交易的标的应当是合约，期货的衍生性决定了该合约应当以一定的标的资产为基础，而期货交易的可对冲性则决定了采用对冲交易机制的合约类型基本都可纳入期货交易标的范畴。据此，笔者认为，期货交易是一种以双层标的为核心的复合法律结构：第一层次是就期货交易合同而言，它的标的是采用对冲交易机制的合约（以下有时简称期货合约）；第二层次是就采用对冲交易机制的合约而言，它的标的是依合约安排能够决定合约价值的基础资产（以下有时简称商品）。

    1．围绕第一层次标的产生的法律关系

    在民商法基础理论中，包括（合同）债权在内的权利也是法律关系的标的之一。期货交易第一层次法律关系的标的是采用对冲交易机制的合约，其实质是对合约一方交易地位及其所形成的权利义务的转让。 [24 ]在这里，所谓采用对冲交易机制的合约包括两种情形：一种是依照合约本身的性质和内容采用对冲交易机制；另一种是虽然合约本身并不能进行对冲交易，但是双方当事人约定，或者提供合约的一方承诺合约可以进行对冲交易。在第二种情形下，为实现高效对冲，通常所交易的对象要么为类标准化合约，要么合约提供者会提供类似集中交易的平台或场所。围绕第一层次标的产生的主要是合约交易法律关系和对冲平仓法律关系，关于第一层次法律关系有若干难点问题。

    第一是对“第一份被转让的合约从哪来？”的解释问题。答案在期货交易的买空卖空机制。期货交易中，买空卖空机制不仅是对商品而言，也是对期货合约而言的。 [25］期货交易者的每一次下单交易，无论建仓还是平仓，加仓还是减仓，都是一次新的买空或卖空行为，买人或卖出的合约都没有上家，都是一手的，都是权利的原始取得而非继受取得。只有在成交以后，成交的合约才具有了对方当事人。期货交易中买人合约的一方因此获得了合约中买方的权利，卖出合约的一方则获得了合约中卖方的权利（尽管他们都是以保证金担保履行的形式成交）。双方当事人自此也受到合约条款的约束，如欲免除交割期的交割义务，须在交割期到来以前通过对冲平仓了结自己所持有的头寸。

    第二个是对期货对冲平仓交易的解释问题。在对冲平仓过程中，并不是因为期货交易者卖出了自己之前买入的合约，而是他订立了一个卖出合约的交易合同，这个合同与之前买入合约的合同交易方向相反、内容相同（价格除外），在新的合约中获得了卖方的权利，因而导致了两次交易合约的对冲。 [26 ]如果两次交易的合约数量相同，就是完全对冲，如果两次交易的合约数量不同，则是部分对冲。也许先买后卖的平仓模式还能得到以简单买卖关系为基础的合约转让理论的解释，但对于先卖后买的平仓模式，合约转让理论就无法解释了：手中没有合约，如何卖？合约买卖说所持的合约买卖理论实际上是把期货合约作为现货理解，是现货交易思维在期货合约交易领域的体现，当然会出现与期货交易不可调和的矛盾。

    2．围绕第二层次标的产生的法律关系

    作为第一层次标的的合约应当以一定的标的资产为基础，期货交易第二层次的标的就是依合约安排能够决定合约价值的基础资产。基础资产的内容非常广泛，包括农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品，有价证券、利率、汇率等金融产品及相关指数产品，以及其他依合约安排能决定合约价值的基础资产。基础资产应当具有可替代性，并且能形成可预期的市场价格。某资产如果不具有可替代性，无法依市价在市场上取得，或者对于市场定价的形成没有意义，没有能决定合约价值的市场价格，就不能作为基础资产。合约必须提供某种手段向市场披露或者使市场能够评估标的资产价格，而受监管市场必须确保落实适当的监督安排以监督此类金融工具的交易和结算，并且必须确保金融工具可按其合约条款和条件实现结算和交付（无论是实物交付还是现金结算）。 [27 ]“依合约安排能决定合约价值的基础资产”是对基础资产的定义性表达，表明了期货合约价值决定于基础资产价格的特性，即期货的衍生性。此外，期货的合约性与衍生性还意味着，即使是期货合约标的本身也有可能是以合约的形态出现，甚至再嵌套着合约，也就是说衍生的链条可以很长。但是，最终的基础资产依然通过层层合约安排决定着期货合约的价值。当然，衍生的链条越长，风险就越大，因为这弱化了基础资产价格对合约价值的决定能力，最终价格更容易受到中间环节的其它因素的影响，并且其中任何一环受市场风险影响均有可能导致违约。围绕第二层次标的产生的主要是合约交割法律关系，关于第二层次法律关系也有若干难点问题。

    第一个是交易目的与功能的关系问题。商品买卖说与合约买卖说对彼此的批评意见中都提到了交易目的落空：在市场上，期货头寸对冲平仓了结的比例约为97％，交割率约为3％。商品买卖说认为，如果按照合约买卖说，那3％的交易者的交易目的就落空了。 [28 ]而合约买卖说认为，如果按照商品买卖说，那97％的交易者的交易目的就落空了。 [29 ]笔者认为，事实上，最终选择对冲平仓的人，最初的目的也有可能是获得商品的交付；最终选择交割的人，最初的目的也有可能是通过对冲赚取差价利润。因此交易目的虽然重要，但是功能方面的问题才是关键。期货交易的功能就在于，通过期货交易，交易者获得了支配合约上利益的能力，以及占据交易上有利地位的能力。比如，即使是想要获得合约项下商品的合约持有人，也完全可以对期货头寸进行对冲平仓，同时自行在现货市场上订立个性化的合同来获得所需商品，而在期货市场上通过对冲交易所获取的利润则被用于填补以市场价购入商品所受到的损失。这与远期合约必须进行实物交割是完全不同的。可见，对冲交易机制提供给了交易者选择的权利和能力，合约是否要交割，交易者是否要获得商品的交付，完全取决于交易者的需求和市场行情。

    第二个是期货合约履行的规律问题。对商品买卖说的批评意见中有一种错误的观点认为，从数量上看，期货交易中的实物交割量仅占交易总量的3%-5%，期货市场的保证金一般只是相当于合约面值的5%-18%。假设所有期货合约都实际履行的话，其交割实物将大大超过全世界的所有该品种货物的总库存量，其往来之金额也将超过货币供给量。这么讲期货合同是自始客观履行不能的。[30 ]笔者认为，此种观点不符合期货合约履行的规律。市场上成交的合约并非自始客观履行不能，因为哪些合约自始履行不能，自始并不确定，任何人也无法指明究竟是哪个交易者的哪份合约履行不能。“所有合约都被实际履行”实为一种假想出来的状况。事实上，真正进人交割阶段的合约很少，现实中并没有出现因为交割总量大于市场商品数量而出现客观履行不能的情形。从逻辑上来说，在交割期届至时，期货成交价格应该无限接近于市场现货价格，假设期货合约交割量大大超过市场上实际拥有的商品数量，市场上就会出现供不应求的情况，现货价格将远远高于期货价格，这是不符合期货现货市场价格变动规律的。

    （三）期货交易双层标的理论的意义

    本部分主要对双层标的理论下期货交易法律关系的一些难点问题进行了解释，对期货交易双层标的法律结构的完整论述将在第三部分给出。在此需要补充说明的是，在期货交易中，交易者手中可能就有可供交付的商品，也可能没有，但人们并不关注这些，是否拥有合约项下的商品，并不影响对合约本身的交易。那种认为交易者在期货市场出售自己拥有所有权商品的情形属于现货远期交易的观点 [31 ]是不正确的，而那种认为在期货市场出售自己没有所有权的商品属于无权处分的观点也是错误的。此外，达成了第一层次的期货交易合同，并不意味着第二层次期货合约的履行一定会被启动。要对期货合约的交易合同与期货合约本身进行区分，这就是期货交易领域的区分原则。因此，对期货法调整范围的界定也应当包含期货合约与基础资产这两个要素，这是双层标的理论在期货立法中的意义。

    三、双层标的交易结构的支撑：中央对手方制度

    期货结算贯穿于期货交易的始终，因此结算制度是打通期货交易双层标的法律结构的关键，而作为符合现代期货市场法制发展趋势的结算制度就是中央对手方制度。包括围绕第一层次标的产生的合约交易法律关系、对冲平仓法律关系，以及围绕第二层次标的产生的合约交割法律关系，都因为有中央对手方制度的支撑，而获得了完满的理论解释，并形成完善的制度体系。但是，我国期货市场的有关法律规则，以及最高人民法院目前在期货结算机构的法律地位及责任问题上的观点是否妥当，值得讨论。

    （一）制度现状

    目前，我国期货市场关于结算机构法律地位及相关责任的制度规则主要体现在行政法规、规章、司法解释、交易所规则 [32 ]等层面。《期货交易管理条例》第37条第1款规定：“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”仅从这一规定来看并不能完全明确期货交易所的法律地位。但《期货交易所管理办法》第84条将违约会员的自有资金加入了承担违约责任的财产范围，并置于会员保证金之后和结算担保金之前，即当作为债务人的结算会员的财产不足以履行债务时，期货交易所才需要代其承担责任。而《最髙人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第48条规定，期货交易所应当代期货公司承担违约责任，履行给付义务，未履行造成交易对方损失的应当承担赔偿责任。因此，根据这些制度规则’期货交易所承担的实际上是《担保法》第17条所规定的一般保证责任。

    在最高人民法院公报案例“中青基业发展中心诉平原总公司期货交易纠纷案” [33 ]中，原审法院认为：“在期货交易过程中，期货交易所应承担保证期货合约履行的责任。任何一方不能如期全面履行期货合约规定的义务，交易所均应代为履行，其代为履行后，取得对违约金的追偿权。”并依据这一规则认可了期货交易所对为会员垫付的违约金的追偿权，这一认定得到了最高人民法院的维持。并且，根据司法机关相关人士的记载，在制定前述《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》时，最高人民法院的基本意见就是设定期货交易所承担一般保证责任，即代为赔偿责任。 [34 ]可见，我国司法机关的见解与前述制度规则也是基本相同的。

    （二）期货结算机构中央对手方法律地位的确立

    在期货交易法律关系研究的初步阶段，人们通常将其简化为买卖关系，比如我国台湾地区的学者就将期货交易归为“特别法上之买卖”。 [35 ]商品买卖说与合约买卖说实际上也都是以买卖关系作为解说期货交易法律结构的方式，并且认为期货交易法律关系中只有双方交易当事人参加，因此是简单的法律关系，并且期货合同的双方只能是期货投资者。 [36 ]然而，笔者认为，期货交易法律关系实为一种复杂的法律关系，不仅在于期货交易是一种双层标的的法律结构，而且期货结算机构也参与到期货交易法律关系之中，并在其中处于中央对手方的法律地位。

    中央对手方（Central Counterparty，简称CCP）本身指的是一种结算制度，在该制度中，期货结算机构或通过介人原始交易并替代合同双方当事人地位的方式（原始交易对手之间的合同关系解除），或通过向双方交易者发出要约，订立相对应的期货交易合同的方式，成为期货交易买方的卖方、卖方的买方，以本人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务。而当期货结算机构采用此种结算机制时，中央对手方一词就被用来指代期货结算机构的法律地位。在世界范围内，期货结算机构确立中央对手方地位的法理基础主要包括合约更替（Novation）和公开要约（Open Offer）。国际清算银行（CPSS）和国际证监会组织（IOSCO）联合发布的《对中央对手方的建议》指出：“在大多数法域内，使得中央对手方成为对手方的法律概念是合约更替或公开要约。通过合约更替，买方和卖方之间的原合约被两份新合约取代而消灭，其中一份产生于中央对手方与买方之间，另一份产生于中央对手方与卖方之间。在公开要约制度下，中央对手方在买卖双方就交易条款达成一致时立即自动地介人该项交易。如果所有预先约定的条件得到实现，公开要约制度下的买卖双方之间自始不存在合约关系。如果法律体系支持所采用的方式，无论合约更替还是公开要约，都可以在使中央对手方负有效结算义务方面，为市场参与者提供法律确定性。” [37 ]这对合约更替和公开要约在期货交易中＃挥作用的方式进行了很好的解说。在现实中，合约更替比公开要约被更多的结算机构规则所采＇用， [38 ]而包括美国、新加坡在内的一些国家甚至在法律层面对合约更替进行了规定。 [39 ]在合约更替的规则下，每份合约登记后，获登记的合约将进行合约更替并产生两份不同合约：其中一份是作为合约买方的结算机构参与者和作为合约卖方的结算机构之间的合约；另一份是作为合约卖方的结算机构参与者和作为买方的结算机构之间的合约。这两份单独的合约中的任何一份均与被登记的合约完全相同，这两份新合约订约方的权利和责任将完全替代被进行合约更替的合约订约方的权利和责任，因此结算机构应以当事人身份受该新合约条款的约束。 [40 ]

    两种确立中央对手方制度的理论相比较，合约更替比公开要约更为合理，也更加符合一般交易中交易者原始意思表示的实际情况。当采用公开要约方式时，真正的买方和卖方之间只存在拟制的意思表示和法律关系，而真正发出要约的主体是结算机构。当原始买卖双方拟制的意思表示达成一致时，公开要约的内容即被确定，结算机构向买方发出的要约内容即为原始卖方的意思表示，而向卖方发出的要约内容即为原始买方的意思表示，最终由结算机构与双方分别订立交易合同。因此，买卖双方之间实际上自始并没有产生过合同关系，如果根据相关法律或规则，结算机构与结算会员之间的合同被判定无效，或者结算机构拒绝为结算会员的该笔业务进行结算，那么结算会员也无法依据与对方的原始交易合同获得救济。而当采用合约更替方式？　135　？Ｉ＿清牮法学2015年第4期时，此种情况的结果只是合约更替不发生，原始交易合同仍然有效，交易双方还可以依据原始交易合同进行双边清算。此外，合约更替作为中央对手方制度的理论基础，与我国《合同法》中规定的合同权利义务概括转让相比也有优势。在合同权利义务的概括转让中，合同转让人在合同中所享有的抗辩权也一并移转。而在合约更替中实际上是以新合同取代旧合同，新旧合同之间不具有同一性，因此并不会发生抗辩权的移转，即合约更替具有消灭抗辩权的效果。因此，经过合约更替后，作为中央对手方的结算机构不享有对任何合约中对方当事人的抗辩权，并严格以程式化的方式，用自身的信用和资金实力确保所有合约的履行，交易安全由此获得了充分的保障。

    通过以上解说我们可以理解，在期货市场中，不管依据的是合约更替还是公开要约理论构建的法律体系，期货结算机构作为所有交易的中央对手方，基于与各交易对手的合同，所承担的应为直接的合同责任，而非作为保证人的一般保证责任。

    （三）中央对手方制度的功能

    1．中央对手方的一般功能

    通常认为，中央对手方的功能主要体现在两个方面：

    第一，实现多边净额结算，提髙结算效率。在双边结算体制下也可以进行净额结算，因此这并非中央对手方结算体制所独有的特征，然而多边净额结算只能以中央对手方为基础才能实现。多边净额寧算通过对不同对手方之间合约的冲抵，大大减少了资金与合约的交收量及其背后所代表的名义交易额。实证研究表明，多边净额结算甚至可以将市场的名义交易总额缩小10倍之多。 [41 ]可见，通过中央对手方实现多边净额结算，对结算效率的提髙至为明显。

    第二，管理对手方风险，确保合约履行。首先，多边净额结算本身就降低了对手方风险，因为它减少了敞口头寸。其次，由于实现了合约更替，原始交易对手之间的合约关系被解除，并被与中央对手方之间的合约关系所取代。中央对手方的信用等级往往更髙，甚至根据国际公认的银行资本规则，拥有髙信用评级的中央对手方更替为原合约的对手方之后，意味着原交易双方不必再为自己的开放头寸保留保证金。 [42 ]合约的履行得到了确保，因此交易者在交易时也就不再需要过多考虑交易对手的履约能力，交易的安全性得到了大幅提升。

    2．中央对手方在场外市场的运用

    不仅是我们通常所理解的以场内市场为典型的期货交易，中央对手方的适用范围也在向场外市场（OTC）扩展。场外市场蕴含着巨大的风险，比如2008年金融海啸最初就是起源于场外市场。中央对手方运用于场外市场实际上是集中监管向场外延伸的一种努力。为加强对场外衍生品交易的监管，美国在2010年颁布的《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》中，就通过修订《商品交易法》的方式对将互换交易纳入中央对手方的集中结算做出了明确规定：“对于必须进行集中结算的互换，若非将该等互换提交根据本法注册的或者根据本法豁免注册的衍生品结算组织进行集中结算，任何人不得从事该等互换，否则当属违法。” [43 ]在美国，部分以证券为基础的互换是由证券交易委员会监管的，因此在《1934年证券交易法》中针对这部分互换也做出了相同的规定。 [44 ]

    严格来说，中央对手方在场内和场外市场的运用有一定的区别，交易所交易只是中央对手方表现形式的一种，两者的差别主要在达成交易的方式上。在场内交易的情况下，交易双方通过交易所机制撮合成交，交易实际上是匿名的。而在场外交易的情况下，交易者需要自己寻找交易的相对方，交易对方是特定的。中央对手方运用于场外市场，实际上就是在交易双方依据个别协议达成交易之后，将这些交易统一提交给中央对手方进行结算，即所谓的“场外交易，场内结算”。当然，并不是所有的场外衍生品都适合中央对手方结算。比如，根据美国《商品交易法》第2条，只有那些流动性较强， [45 ]可以通过市场定价，且中央对手方有能力结算的合约才应被纳入中央对手方体制。 [46 ]此外，非金融实体利用衍生品对商业风险进行套期保值或缓释的交易一般可以豁免中央对手方结算， [47 ]因为这些交易并非出于投机目的，且往往需要个性化的合约来匹配其特殊的风险敞口。这些问题需要有专门的机构来进行审査认定，在美国，就是由商品期货交易委员会对互换或互换集合进行持续性审查，来判定这些互换或互换集合是否应进行集中结算。 [48 ]以上内容，在美国《1934年证券交易法》中，针对证券交易委员会监管的部分以证券为基础的互换也有相似的规定。 [49 ]

    中央对手方运用于场外市场，除其一般功能以外，还有着特别的意义：第一，增加交易透明度，方便风险评估。在场外市场传统的双边结算体制下，交易一方仅能了解其与对手方之间的头寸情况，整个市场中的交易风险呈现复杂和不透明的状态，监管机构也无法对市场风险进行正确估量和监管。而在中央对手方结算体制下，中央对手方可以全面了解经其结算的交易头寸及风险敞口情况，从而采取有效的监管措施。第二，减少重叠合约，节约担保资源。在双边结算体制下，交易者一般通过订立新合同的方式管理风险，于是就产生了大量的重叠性合约。这些重叠合约不仅增加了风险敞口，而且都需要交易方提供担保。而在中央对手方采用的多边净额结寞体制下，交易方只需就净额头寸部分提供担保，大大节约了担保资源。

    （四）中央对手方制度支撑下的期货交易法律结构

    在期货交易法律关系中，不管是第一层次的合约交易、对冲平仓，还是第二层次的合约交割，其法律结构的形成都是以中央对手方制度为支撑的。

    1．合约交易

    期货交易买卖双方在期货交易所的下单行为，都是新的买空或卖空行为，买入或卖出的合约都没有上家，都是一手的，都是权利的原始取得而非继受取得，只有在成交以后，成交的合约才具有了对方当事人。交易双方的下单经交易所系统撮合成交后，该笔交易将被提交给结算机构。如果结算机构接受该笔交易的结算登记，产生的直接法律效力就是合约更替。按照国际惯例，有关合约更替的规则一般都写入法律或者期货结算机构规则当中，期货交易者参与市场交易，或结算会员参加了结算机构，即视为同意进行合约更替。合约更替时，作为中央对手方的结算机构介人原始期货交易合同，替代合同双方当事人地位，成为期货交易买方的卖方、卖方的买方，以本人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务。原始交易合同则被买方与结算机构之间的和卖方与结算机构之间的两个新的合同所取代，与此同时，原始交易对手之间的合同关系解除，他们只能基于新的合同向结算机构主张权利和承担义务。

    2．对冲平仓

    为摆脱商品买卖说与抵销制度之间的矛盾，有学者提出，在期货立法中应该明确抵销可对第三人进行，以此作为《合同法》的补充。 [50 ]此种观点没有考虑到，《合同法》之所以不允许对第三人的抵销，是因为任何人对他人的债权都没有处分权。如在期货立法中规定抵销可对第三人进行，就是对第三人自由与利益的限制。这是一个价值判断问题，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。 [51 ]笔者认为，期货法完全没有必要对合同法理论进行突破，运用中央对手方制度即可解决问题。作为期货交易制度特征的对冲交易机制之所以能成立，是因为在期货市场上各个合约买卖关系被切断，而被第三方机构放在集团关系之中。 [52 ]经过合约更替之后，交易者持有的所有合约的对方当事人实际上都是结算机构。如果前后两次交易的合约内容相同，交易者分别处于买方和卖方的地位，此时合约对方当事人都是结算机构，依据《合同法》第99条第1款，新旧合约中的权利义务就能够进行抵销。如果两次交易的合约数量相同，就是完全抵销，如果两次交易的合约数量不同，则是部分抵销。可见，通过中央对手方制度对期货对冲平仓交易法律结构的支撑，成功避免了在商品说理论下抵销对方当事人不一样的窘境。

    3．合约交割

    在期货合约交割的实践中，最终向合约买方履行义务的并不一定是原期货合约的卖方，而可能是任何一个出售同种合约的期货交易者。作为中央对手方的结算机构经由合约更替后实际上成为市场上所有交易者持有合约的对方当事人，并且，它作为买方和卖方的合约必定是成对存在的。因此，假设一个买方交易者发出期货合约交割行权通知时，结算机构虽然是合约履行的义务人，但其可以行使请求权，指令任一相同期货合约的卖方交易者履行交割义务。需要指出的是，虽然结算机构作为合约关系当事人，对合约卖方享有请求权，但它并不会主动行权，真正的行权发动人是原期货交易合同的买方。如果被指令的合约卖方不履行义务，应当由结算机构向买方直接履行。在这之后，结算机构再依据与卖方之间的合约关系请求其对自己承担违约责任。如果结算机构不是交易的中央对手方而是担保人，那么交易双方必须依据他们之间的合约关系来进行交割，并且结算机构在承担担保责任之前对任何一方交易者都没有请求权，也就无权通过指令进行交割配对，这就使得交易者暴露在巨大的双边信用风险之中。但我国期货市场的实际情况并不是这样的，也就是说，制度逻辑与交易实践相背离，因此在期货市场法律中应当对相关制度进行适当调整。

    四、双层标的法律结构论对期货立法的启示

    本文第二、三部分论述了期货交易的双层标的和以中央对手方为核心的法律结构，此即文题中“双层标的”和“法律结构”的由来。期货交易的双层标的就如房子的两层楼板，体现出了期货交易法律关系的层次性，而中央对手方制度就如房子中的承重柱，支撑起了整座房子的结构。据此，期货交易不再是简单的买卖关系。在期货立法中应该体现出此种思想，这是期货交易双层标的法律结构论对期货立法的现实意义。

    （一）期货与期货交易的界定

    期货的特征在于合约性与衍生性，期货交易的特征是可对冲性，对二者的界定应当以此为基础。并且，依据期货交易双层标的理论应当区分期货合约交易合同与期货合约本身。因此，在期货法立法中应当将期货交易界定为“以期货合约、期权合约等采用对冲交易机制的，或者双方当事人约定，或者提供合约的一方当事人承诺可以采用对冲交易机制的合约为交易标的的交易活动”。在前述界定将期货交易标的性质界定为采用对冲交易机制的合约的基础上，将合约标的界定为“农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品，有价证券、利率、汇率等金融产品及相关指数产品，以及其他依合约安排能决定合约价值的基础资产”。对此种界定方式可做解读如下：

    首先，期货交易的可对冲性决定了采用对冲交易机制的合约类型基本都可纳入期货交易标的范畴。将期货合约、期权合约等采用对冲交易机制的合约类型都纳入期货交易标的范畴，实际上是运用了广义的期货交易概念，此种界定方式兼顾逻辑性与功能性，体现出了期货交易的本质特征。

    其次，期货的衍生性决定了该合约应当以一定的标的资产为基础。在通过列举的方式将立法时可明确的期货合约标的纳入调整范围的同时，用“依合约安排能决定合约价值的标的资产”的表述，不仅明确了期货的衍生性，而且以一个定义性的概括界定了期货合约标的的范围，成为一个面向未来的究底性规定。

    （二）中央对手方制度的建立

    鉴于中央对手方制度在提高结算效率与确保合约履行方面的功能，以及对期货交易法律结构而言的重要意义，在我国期货法的立法中，应当以合约更替为基础正式建立中央对手方制度，同时还要完善相关的配套规则。具体如下：

    首先，以合约更替为法理基础，在期货法立法中明确建立中央对手方制度。一方面，将中央对手方定位为一种结算制度。在该制度中，结算机构介入原始期货交易合同，替代合同双方当事人地位，成为期货交易买方的卖方、卖方的买方，以本人名义直接对该双方交易者主张权利和承担义务；原始交易合同被买方与结算机构之间的和卖方与结算机构之间的两个薪的合同所取代，与此同时，原始交易对手之间的合同关系解除。另一方面，赋予在采用中央对手方制度条件下的期货结算机构中央对手方的法律地位，并明确其对期货交易者承担直接的合同责任。

    其次，鉴于我国《合同法》中没有关于合约更替的制度性规定，因此除期货法中的表述以外，建议在期货结算机构规则中加入相应条款，对合约更替的方式、程序以及各方当事人在其中的权利义务予以细化明确，以弥补结算机构作为中央对手方介入交易双方关系时的实定法依据的不足，提升这一制度的可操作性。

    （三）期货法调整范围与中央对手方制度的互动

    在传统上，期货法当然适用于场内市场（交易所市场），这基本上是学界的共识，而期货法调整范围的难点问题在于场外市场的法律调整与监管。期货结算贯穿于期货交易的始终，所以，实现期货法调整范围与中央对手方制度的互动，不失为解决这个问题的一种可行思路。具体如下：

    首先，对期货法调整范围界定的核心是对期货与期货交易的界定，在对期货交易的界定中体现其可对冲性，实际上提供了将某种合约纳入期货法调整范围的判断标准。这样就可以把一些无期货交易之名而有期货交易之实的交易活动纳入期货法的调整范围，此外还可以把场外一些标准化的或者可以进行对冲交易的合约类型也纳入期货法的调整范围，避免这些具有接近于期货交易风险的交易活动游离于法律的监管之外。而这些合约在制度上的判断标准就是其是否已被纳人中央对手方结算体制。

    其次，为便于结算机构在各市场间统一行使中央对手方的职能，应当实现期货交易与结算的分离，因此，应取消各期货交易所的结算职能，在期货交易所之外成立统一的期货结算所，作为全国性的期货结算机构。此时，就可以将场外部分流动性较强、可以通过市场定价、且中央对手方有能力结算的衍生品的结算纳人中央对手方体制。

注释：
[1] 参见文海兴：《期货交易法律关系研究》，法律出版社1995年版，第7-13、19、213-226页。
[2] 参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第376页。
[3] 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第127页。
[4] 参见 [美 ]罗伯特•Ａ．斯特朗：《衍生产品概论》（第二版），王振山等译，东北财经大学出版社2009年版，第154页。
[5] 参见前注 [1 ]，文海兴书，第8页。
[6] 原因在于：一方面，此时仅一方当事人能够主张抵销，而相对人则无此权利，有失公平；另一方面，第三人的债权对其债权人关系巨大，如允许用作抵销，则可能害及第三人的债权人的利益。参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第287页。
[7] 参见前注 [1 ]，文海兴书，第8页。
[8] 参见杨永清：《期货交易法律制度研究》，法律出版社1998年版，第46-52页；唐波主编：《期货法论》，上海世界图书出版公司1998年版，第3页；彭真明：《期货法论》，华中师范大学出版社1998年版，第76页；杨振强主编：《期货法》，法律出版社1999年版，第33页。
[9] 参见李明良：《期货法》，人民法院出版社1999年版，第7￣8页；林准超：“期货交易，买卖什么”，载黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社1998年版，第293-297页。
[10] 参见前注 [8 ]，杨永清书，第51、266页；林准超：“谈谈期货交易所的法律地位问题”，载黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社1998年版，第58￣64页；前注 [8 ]，唐波主编书，第189-190页；前注 [8 ]，杨振强主编书，第70、73页；前注 [9 ]，李明良书，第114页；李明良：《期货市场风险管理的法律机制研究》，北京大学出版社2005年版，第217页。
[11] 参见毛初颖：“期货合同性质探讨”，《法学研究》2000年第1期，第67页。
[12] 参见施天涛、李旭：“期货交易概念之法理甄别”，《法律科学（西北政法学皖学报）》2000年第6期，第70页。
[13] 参见 [美 ]罗伯特•麦克唐纳：《衍生品市场基础》，任婕茹、戴晓彬译，机械工业出版社2009年版，第1页。
[14] 参见 [美 ]迈克尔•德宾：《金融衍生品入门》，崔明香译，中国青年出版社2008年版，第15页。
[15] 股指、利率、汇率期货交易中并无实物商品存在，为解决这一问题，有支持商品买卖说的学者提出将股指、利率、汇率等作为拟制物，从而包含在物的概念里面，并提出期货交易的标的是“物”的观点，参见前注 [12 ]，施天涛、李旭文，第71页。笔者认为，这是一种人为的法律构造，与商品买卖说其实没有差别。并且，在大陆法系私法理论中，“物”是一个高度抽象的概念，以“物”作为期货交易的标的，对商法研究尤其是对期货法研究没有实质性意义。因为这样既无法真正指出期货交易标的的性质，也无法正确说明期货交易的法律结构。
[16] 参见前注 [4 ]， [美 ]罗伯特•A•斯特朗书，第2页。
[17] 看涨期权的多方有权利买人标的资产，空方有义务卖出标的资产；看跌期权的多方有权利卖出标的资产，空方有义务买人标的资产。
[18] 参见前注 [14 ]， [美 ]迈克尔•德宾书，第14、37页。
[19] 参见 [日 ]木原大辅：《期货人门与技巧》，胡岳岷等译，科学出版社2008年版，第34页。
[20]  [20 ]参见前注 [14 ]， [美 ]迈克尔•德宾书，第94页。
[21] 参见 [美 ]阿兰•N．理査特斯査芬：《资本市场、衍生金融产品与法律》，高汉译，化学工业出版社2013年版，第124页。
[22] Commodity Exchange Act, Section 2 (h) (1) (A); Securities Exchange Act of 1934,Section 3C (a) (1);Commission Regulation (EC) No 1287/2006, Article 38.1.
[23] 期权可以在场内交易，也可以在场外交易。场外交易期权的条款通过交易双方之间协商确定，常常是独一无二的，因此流动性较差。买方和卖方之间的合约在合约期限内始终有效，通常买方只能将期权卖回给原来的卖方，而无法直接在市场对冲。参见 [美 ]戴维•M•韦斯：《金融工具指南：股权、债务、衍生品和另类投资》，包宁译，清华大学出版社2013年版，第174页。
[24] 合约买卖说虽然认识到了这一点，但是没能正确指出这一转让过程的法律结构。
[25] 期货交易的买空卖空机制在合约商品方面也有其特点。比如，在金融交易领域，如融资融券这样的信用交易与股指期货的买空卖空交易是有差别的。融资融券对投资者而言是借贷行为，但标的物仍然是现货全款交付，投资者所借人的证券数量受制于市场上现存的该种证券数量，因此仍属于现货交易的范畴，而股指期货的成交量理论上则是可以达到无限的。
[26] 两份合约中对方当事人不同的问题，将在本文第三部分解决。
[27] Commission Regulation (EC) No 1287/2006, Article 37.
[28] 参见前注 [1 ]，文海兴书，第9页。
[29] 参见前注 [11 ]，毛初颖文，第58页。
[30] 同上，毛初颖文，第57页。
[31] 参见前注 [1 ]，文海兴书，第21页。
[32] 参见《中国金融期货交易所结算细则》第73条，《上海期货交易所结算细则》第78、19条，《大连商品交易所结算细则》第84、85条，《郑州商品交易所结算细则》第68、69条。
[33] “中青基业发展中心诉平原总公司期货交易纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》（2005年卷），第238-244页。
[34] 参见吴庆宝主编：《期货诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第217－218页。
[35] 参见邱聪智：《新订债法各论》（上册），姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第63页；林诚二：《民法债编各论》（上册），中国人民大学出版社2007年版，第70页。
[36] 参见前注 [1 ]，文海兴书，第15页；前注 [8 ]，杨永清书，第266页；前注 [8 ]，杨振强主编书，第24页。
[37] Committee on Payment and Settlement System & Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions, Recommendations for Central Counterparties, p. 13.
[38] 公开要约方面，See Clearing Conditions for Eurex Clearing AG, Chapter I Rules 1.2.1, Chapter VI Rules 1.1.4 (1) ; SWX Directive 24 Clearing & Settlement, Rules 1.2.1; LCH.  Clearnet General Regulations of Clearing House, Regulation 62 (c) (e) (f).合约更替方面，See Rules of The Clearing Corporation, Rules 301 ; CBOT Rulebook, Rules804; CME Rulebook, Rules 804; OCC By-Laws, Article VI Section 6. 6. 01 ; Clearing Rules and Procedures of HKCC, Rules 309 and Rules 313 (d) ; SGX-DC Clearing Rules, Rules 7. 02.1 and Rules 7. 04. 1 ; TFX Clearing Regulations, Article 21 and Article 22 ; LCH. Clearnet General Regulations of Clearing House, Regulation 3 ; LCH. Clearnet SA Clearing Rulebook, Article 1.3.5.4; LIFFE Rulebook II, Rules 4.12.4 and Rules 12.3.2.
[39] Commodity Exchange Act, Section la (9) (A) (i) ; Singapore Securities and Future Act, Section 48.
[40] Clearing Rules and Procedures of HKCC, Rules 309.
[41] 参见 [美 ]史蒂芬•G.切凯蒂：“场外衍生品市场监管改革对宏观经济的影响评估”，李勇、陈小伟编译，《金融市场研究》2013年第11期，第112页。
[42] 参见 [英 ]彼得•诺曼：《全球风控家一中央对手方清算》，梁伟林译，中国金融出版社2013年版，第7-8、15-16页。
[43] Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Section 723 (a) (3).
[44] Securities Exchange Act of 1934, Section 3C (a) (1).
[45] 现今场外衍生品交易有一种标准化的趋势，比如国际互换及衍生交易协会（ISDA）发布的场外衍生品主协议文本，以及中国银行间市场交易商协会（NAFMII）发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》，当交易双方参照了这些文本时，所制定出来的衍生品合约就具有较强的流动性。
[46] Commodity Exchange Act, Section 2 (h) (2) (D) (ii).
[47] Commodity Exchange Act, Section 2 (h) (7) (A).
[48] Commodity Exchange Act, Section 2 (h) (2) (A) (i).
[49] Securities Exchange Act of 1934,Section 3C.
[50] 参见前注 [12 ]，施天涛、李旭文，第74页。
[51] 参见王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，《中国社会科学》2004年第6期，第111页。
[52] 参见前注 [19 ]， [日 ]木原大辅书，第34、40页。