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一个被遗忘的“东方经验”


——再论赔礼道歉的法律化
发布时间:2015年10月24日 黄忠 点击次数:3285

[摘 要]:
赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式,是一个被遗忘的“东方经验”,应予发扬,而非摒弃。作为调解“润滑剂”的赔礼道歉可为受害人的愤恨和宽恕以及侵权人的认错和致歉提供沟通空间,有利于促成和解,化解矛盾。作为民事责任承担方式的赔礼道歉,其超越了近代民法在责任承担方式上单一化的窠臼,为受害人提供了多样化的救济方式,契合了市民社会的多元价值追求,并不涉嫌违宪。相反,一概否定道歉入法,则无异于离间了道德与法律的互动,有致市民法沦作“市场法”的风险,应予警惕。
[关键词]:
赔礼道歉;责任方式;市场法;市民法

  他们对所有的东西都会称重量、量尺寸和定价格。对于他们来说,不可以称重量、量尺寸和定价格的东西从来就不存在。
                         ——[英]狄更斯:《董贝父子》

  相较诉讼方式,作为“东方经验”的调解制度之基本要义便是在中立第三人的调停下,使当事人达成和解,从而彻底化解矛盾。在这一过程中,和解协议之所以能够达成,前提是当事人已就矛盾求得了谅解。而谅解的达成,在很多时候又是以侵权人的赔礼道歉为前提的。正是在此意义上,故有论者在论及道歉之于调解的功用时明确指出:我们一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。道歉的积极价值往往在法院司法过程或调解过程中得以体现,有些情况下,恰恰是我国行之有效的调解制度掩盖了道歉这一社会文化现象的光芒【1】。实际上,普通法领域的学者也注意到道歉对于当事人自行解决纠纷的积极意义,[1]因此学说长期以来均高度评价道歉在调解等替代性纠纷解决机制中的积极作用。[2]

  与此形成鲜明对比的是,作为调解制度和赔礼道歉这两个“东方经验”的“输出国”,本土学者在热议调解的时候,却厚此薄彼,未对赔礼道歉予以充分关注,以至于使其有被遗忘了的感觉——一个典型的例子就是在国外关于赔礼道歉的海量研究文献中,几乎不见中国的身影。[3]更有甚者,近年来,学说上反对道歉入法的声音还此起彼伏,认为应将其贬入道德之门。[4]此种分歧,不仅关系赔礼道歉这一极具“中国元素”的法律制度之未来命运,更于调解制度的展开,乃至法律道德性的维护和市民社会之多元化价值的捍卫具有重要意义,应予正视,并展开辩论,以求形成共识。

  一、赔礼道歉式微了么?

  有论者指出,在比较法的视域下,赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系
多数国家的立法和实务中并不常见;而在我国的审判实践中,赔礼道歉的运用又困难重重,在判决中被支持的概率较低,[5]因此其作为一种责任承担方式的合理性颇值怀疑【2】。以比较法上的无援使之孤立,用实践上的困难来批判其存在的合理性确实构成了反对道歉入法的有力理据。然而,问题的关键在于,赔礼道歉果真已然式微了么?我们真的不能在域外法上发现赔礼道歉的踪影么?

  1.中国场域的赔礼道歉

  正如王泽鉴教授所言,将赔礼道歉作为一种承担民事责任的方式明文规定,乃是基于传统观念和当前社会需要的考虑【3】(P.528)。传统的中国社会崇尚礼制,“以礼入法”、“出法入礼”构成了传统中国社会治理的一项基本特征。因此当出现“失礼”之时,便需“服礼”。而“服礼”的主要途径就是赔礼道歉。瞿同祖先生在论述中国古代社会基层社会的权威——族长的权力时曾专门论及了“服礼道歉”:族长在族中的权威很高,是家法的执行者,他可以根据族规或自己的意志判断曲直,酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打扳子、开除族籍、送官究办【4】(P.419)。可见,在传统中,我国很早就有强制赔礼道歉的做法【5】(P.158-162)【6】(P.167),道歉的法律化是因袭中国传统文化的当然结果,而非只是某一个特定历史时期的应急反应。比如1911年完成的《大清民律草案》第961条就曾规定:“审判衙门因名誉被害人起诉,得命加害人为回复名誉之适当处分,以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿”。而此条之立法理由则称:“名誉被害人之利益,非仅金钱上之损害赔偿足以保护者,遇有此情形,审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分,例如登报谢罪等事是也,此本条所由设也。”【7】(P.661)

  正是由于在我国赔礼道歉具有深厚的文化基础,所以我们发现,在解放区时代赔礼道歉也被广泛运用在以调解为主要手段的纠纷处理中,并且效果很好【8】(P.285)。新中国成立以后,最先将赔礼道歉上升为法律责任的是1979年的刑法,该法第32条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以根据案件的不同情况,责令赔礼道歉。[6]虽然我国刑法经历了数次修改,但这一规定却一直被保留,而且,2012年刑事诉讼法修改时,还在第277条中明确将犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉作为获得被害人谅解,进而达成和解的主要方式予以规定。可见,立法者对道歉的法律化始终是予以充分肯认的,并且我国刑法学说对此也多予赞同,认为这种方式体现了对轻微犯罪人的宽容,有利于犯罪分子改过自新,有助于缓和犯罪人与被害人间的矛盾,从而维护社会稳定,减少重新犯罪【9】(P.256)【10】(P.185),同时也展现了对刑法自身的宽容——刑法的谦抑性在此得到了很好的体现,动辄使用刑法或者刑法万能的思维得到了弱化【11】。

  就民事赔礼道歉而言,早在根据地时期的司法调解中,它就被认为是一项行之有效的方法【12】(P.245)[13]。1980年,全国人大常委会法制委员会民法起草小组完成的民法草案(征求意见稿)第68条就明确将责令赔礼道歉作为了一种民事制裁方法。1981年4月公布的民法草案(征求意见二稿)第62条亦做了类似规定。同年7月公布的民法草案(第三稿)第486条则将责令赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一并作为了一种承担责任的方法。1982年公布的民法草案(第四稿)第442条因袭了前述规定。顺其自然,1986年颁布的民法通则第134条就明确将赔礼道歉上升为承担民事责任的主要方式,并在第120条特别强调,在公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或者法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉。对于民法通则的做法,我国民法学说也是给予积极评价的,认为其有利于缓和矛盾、切实保护受害人的权利,符合我国的民族传统,是民间调处纠纷经验的法律化、制度化【14】(P.398-399)【15】(P.445-446)【16】(P.19-20)。

  之后,我国国家赔偿法(第35条)、消费者权益保护法(第43条)、著作权法(第47、48条)等诸多单行立法以及最高人民法院的一大批司法解释[7]也对赔礼道歉的适用作出了相应规定。尤其值得强调的是,虽然学说曾对道歉入法存有微词,[8]但2009年颁布的侵权责任法却立场坚定,继续将赔礼道歉列为承担侵权责任的方式,足见立法者之基本态度。

  道歉之于矛盾化解的积极意义不仅体现在民事和刑事领域,甚至在行政法领域亦出现了要求政府道歉和官员道歉的主张。[9]所谓政府道歉是指政府及其成员就自身的作为或不作为所引起的对政治客体的不良后果,向政治客体公开表示歉意的行为【17】。官员道歉,即政府及其官员就自身的作为或不作为对社会所引起的不良后果,向社会公众表示承认错误、表达内疚、请求原谅的一种行为【18】。由于行政道歉对于致歉对象来说,具有精神抚慰、平复创伤、拨乱反正、恢复原有社会评价的功能;对于致歉主体来讲,可以获得谅解、争取理解、获得支持、树立责任政府良好形象的功能,因此学说认为,行政道歉不仅要大力倡导之,而且要将其制度化。[10]目前,我国已有三部行政法对此作了规范。[11]

  在我国台湾地区,现行“民法”第195条第一项规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其它人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。”虽然对于此处之“回复名誉之适当处分”的具体含义法律未有明确的规定,但学说及法院判决却长期都将“登报道歉”视为是“民法”第195条第1项后段规定之“回复名誉之适当处分”的一种方式【19】(P.110)。而且,依李震山大法官的统计,在台湾地区每五件法院“回复名誉”之裁判中,就至少有一件与“登报道歉”有关。由此足见,在我国台湾地区,公开道歉在恢复名誉纠纷中的重要意义。[12]2010年,香港律政司在充分考虑到道歉之于调解的重要意义后,在其《调解工作小组报告》中也专门指出:“有关应否制定道歉条例或法例条文去处理为增加和解机会而作出道歉的问题,值得由一个适当组织作出更全面的探讨。”

  不难发现,与学说上的非议不同,在我国现行法上,道歉入法似有燎原之势——在民事、行政和刑事法律中均能觅得其影踪,并且在两岸三地都有展现。因此,我们可以认为,赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式。

  需要指出的是,以一项判决中“赔礼道歉请求支持情况”的实证调研数据来反驳赔礼道歉的现实价值是有失偏颇的。须知,在谋求“社会和谐”,构建“大调解”的现实背景下,促成矛盾化解和纠纷解决的方法不仅有司法的裁判,还有包括调解在内的各种非诉方式【20】【21】。而正如笔者在先前的研究中所指出的那样,司法审判的对抗式环境确实会妨碍被告主动进行赔礼道歉。因此,赔礼道歉更适于在调解中运作。比如,美国的法律工作者,特别是律师和仲裁员就是将赔礼道歉当作解决纠纷、促成和解的一种机制加以探讨和使用的【22】。实际上,我们的司法工作者也一直都是将赔礼道歉或书面认错当作调解的首要工作方式来看待的【8】(P.285)。实证的研究还发现,在民事调解中,尤其是在家事纠纷、医疗纠纷等,运用道歉促成和解的作用重大[13]而在刑事和解的具体实施过程中,由犯罪行为人向被害人进行赔礼道歉,通常也是一项不可或缺的程序环节,因为赔礼道歉是考量犯罪行为人悔罪诚心与否的重要参数之一。诚恳的赔礼道歉既是犯罪行为人自我内省的外化表现,也是获得被害人谅解,进而化解双方当事人对立情绪的基础,因此在很多时候,道歉成了刑事和解成功的基本前提【23】【24】【25】。所以说,单从审判的角度来理解赔礼道歉的价值是不足的。相反,如果我们从多元化纠纷解决的视角来观察赔礼道歉,就会发现其在化解现实纠纷过程中的勃勃生机。

  2.比较法上的“赔礼道歉”

  通说认为,西方法律源于罗马,而罗马法上似乎并没有中国式赔礼道歉的法律规范【26】,但从功能主义的视角出发,我们仍不难发现,罗马法上也存在类似赔礼道歉的责任方式。在针对各种侵辱(iniuria)行为提起的诉讼中,罗马法允许宣告侵害人不名誉。[14]其实,在罗马法上,身份是主权者操纵的治理工具,因此自然就可以通过剥夺此等身份来达到规训社会成员的目的。比如破廉耻(Infamia)就是裁判官对个人宣告的道德否定评价,以惩罚此等人实施的某些行为或持有的某些生活方式【27】(P.125)。破廉耻与强制道歉一样都是深具道德色彩的责任承担方式。

  中世纪后,欧陆判例学说还发展出了与赔礼道歉相类似的规则,遗憾的是,这一创设却未被19世纪的法国和德国民法典所采。[15]然而,同调解制度相似,作为一项极具社会效果的制度安排,与赔礼道歉类似的制度还是被实践采纳了的,甚至还出现了大量有关赔礼道歉的专门立法。[16]

  在德国,虽然民法典并未明文规定道歉责任,但实务上却根据责任法之一般条款而发展出了类似的制度。按照德国民法的规定,名誉被损,可请求经济上损害赔偿,亦可判令加害人回复原状。回复名誉原状的方法除公布法院判决外,最常见的是所谓侵害名誉之虚假陈述的撤回(Widerruf)。撤回的请求权依据是德国民法典第249条第一款,其法理依据在于将民法典第1004条第一款之所有权妨碍排除请求权类推适用至侵权责任承担方式。[17]而这一强令刊登撤回不实陈述的做法,亦是一种程度轻微的赔礼道歉【28】【29】。在法国,对于非财产上之损害,除了有金钱赔偿外,还有与回复原状近似但不完全相同的方法,这一方法就是所谓的违法状态之排除(lasuPPressiondel’illicite),其所针对的是违法状态之“原因”的排除【19】(P.110)。

  在亚洲,日本民法第723条规定:“侵害他人名誉者,法院得因被害人的请求命令加害人赔偿损失,或者判令赔偿损失的同时,命令加害人为回复原状之适当处分。”关于回复原状之适当处分的具体含义,日本民法的主要起草人梅谦次郎博士认为包括了公开法庭上的道歉、报纸上的道歉启事、道歉信的交付、侵害名誉言词撤回的通知等【30】。事实上,自民法典施行迄今,日本法院命为谢罪广告的事例甚多,且通说还认为此类谢罪广告的判决得依替代执行的方法加以强制执行【31】。韩国民法第764条规定,侵害他人名誉者,除命以替代损害赔偿或损害赔偿外,法院尚得依被害人之请求,命其为回复名誉之适当处分。这里所谓的“适当处分”是一项非常笼统、概括性极强的规范,韩国学说及实务则普遍承认判决“公开赔礼道歉”就是一项典型的“回复名誉之适当处分”,也是一项可以被强制执行的可替代性行为【32】。2005年的《越南社会主义共和国民法典》不仅在第9条第二款明确规定,当主体的民事权利受到侵害时,该主体有权依照本法典之规定自行保护,或要求有权机关或组织责令公开道歉、纠正,而且还在第25条将公开道歉作为人身权保护的一项重要方式予以明确。

  在英国,虽然法院不得命加害人为谢罪广告或撤回、取消陈述的广告,但如侵权人主动为此行为时,便得作为减轻损害赔偿的事由。[18]在美国,当侵权人自发为撤回侵害名誉的事实陈述时,亦得作为损害赔偿(包括惩罚性赔偿金)的减免事由【3】(P.513)。具体而言,在美国的刑事诉讼中,道歉常常会导致减刑;而在名誉权诉讼中,道歉则能导致损害赔偿金的减少。[19]可见,在普通法国家,赔礼道歉在很多诉讼的解决中确实扮演了非常关键的作用。[20]

  还须指出的是,因保险制度的发展给以金钱损害赔偿为基础的侵权法带来了重大的冲击,所以普通法国家开始考虑通过鼓励赔礼道歉来减少诉讼,并以此来化解侵权法的危机。1986年,美国马萨诸塞州颁布了世界上第一个道歉保障立法,防止当事人把表达歉意的语句呈堂,以达到确定侵权责任的目的。[21]此后,很多普通法国家和地区都借鉴了这一做法。[22]比如,2006年7月25日英国颁布的《赔偿法》(Com Pensation Act)第2条明确规定:“赔礼道歉、提供治疗或为其他补救措施本身不能视作是对过失或者违反法定义务的承认。”英国医疗卫生服务(NHS)诉讼委员会则为“鼓励”国民保健机构向患者做出解释和道歉,还专门授权卫生国务秘书设立一个必需的程序,除了提供优惠的补偿外,还包括给出必要的解释、道歉和关于已采取行动、或者将采取行动以防止出现类似情况的报告。[23]又如,在加拿大,先是2006年不列颠哥伦比亚省议会以成文法专门通过了《道歉法》(the Apology Act 2006 of British Columbia),继之萨斯喀温、马尼托巴和安大略等省也对道歉问题作了专门规定。[24]不仅如此,立法者们还在酝酿通过一部《统一道歉法案》,以期适用于全加的民事法领域。[25]

  上述介绍表明,极具“中国元素”的赔礼道歉,在比较法上亦不孤独,尤其是在当下,赔礼道歉在普通法的世界里大有乘风之势。因而简单地认为在比较法的视域下,赔礼道歉作为一种责任承担方式并不常见的结论就难以成立了。

  二、道歉与调解:作为和解“润滑剂”的赔礼道歉

  一般来说,一份典型的调解协议会包含以下内容:一是加害人承认错误,表达认罪悔过的诚意,赔礼道歉,并给予经受害人认可的经济赔偿;二是被害人对加害人的不法行为给予谅解【33】。可见,无论是民事调解,抑或是刑事和解,赔礼道歉均是最终达成和解协议的关键因素。因此,对道歉之内涵理解的越发深刻,则对调解的认识也就越发全面。[26]比较法上,一个公认的看法是,道歉在涉及个人因素的纠纷(例如劳动纠纷、人身伤害,尤其是医疗过失)的和解中尤其重要,因为道歉能够改变争议各方之间的互动情况,[27]进而促使当事人达成和解,避免诉讼。正如一位调解员所观察到的那样:道歉在调解过程中可能只是片刻的事,但往往就是这一声道歉,却能让争议各方达成和解。假如态度真诚并能把握时机,道歉的确会在调解过程中起到关键作用。[28]美国的一项研究甚至显示:在未有道歉时,会有43%的受害人选择诉讼,而当侵权人主动道歉后,则就只有13-14%的受害人才会考虑诉讼。[29]为什么道歉之于调解具有如此功效?在我看来,这实际上是由纠纷的实质和道歉的特征所决定的。纠纷的实质是权利的冲突,其起因于自己的权利受到了伤害【34】。由于人天生偏爱自己,因此当一个非正义的行为给自己的权利造成了伤害,受害者就会感到愤恨,[30]进而产生所谓的“气”。[31]无论从人的天性,还是从社会秩序角度来看,受害人的“气”非但不能被压制,反而应在制度上提供一种合理的途径进行舒缓【35】。正如亚里士多德所言,“那些在应当发怒的场合不发怒的人被看作是愚蠢的,那些对该发怒的人、在该发怒的时候也不以适当方式发怒的人也是愚蠢的”【36】(P.115)。而赔礼道歉则恰好为受害人发泄“愤恨”这一情感提供了途径,有利于其化解怨气,疏导矛盾。心理学家的研究还证实,即使是一个违心的、并不真诚的道歉,也能发泄受害人的怨恨。[32]

  如果说发泄“愤恨”尚且有些消极,那么抚平创伤、恢复尊严则是赔礼道歉之于受害人的积极作用。[33]由于不法行为不仅是对权利的侵害,更是对受害人之人格尊严的侵害,恰如耶林所言“被害人为提起诉讼而奔走呼号,不是为金钱利益,而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。”【37】(P.11)因此赔礼道歉首先应是侵权人承认受害人的权利、向其表达尊敬的一种仪式,而拒绝道歉则意味着侵权人对受害人人格尊严的继续践踏。所以,有必要通过侵权人的道歉来重新恢复受害人的人格与尊严。这一点在东方文化背景中,尤为重要。受“面子文化”的影响,受害人往往会因为侵权人的不法行为而失去面子,[34]因而亟需借助诸如赔礼道歉等方式挽回其受损的面子。此时,即使是侵权人“虚情假意”的道歉,对受害人的面子维护也是有现实价值的。对此,日本宪政之路的铺路人田中耕太郎法官就有深刻的洞察,他说:不伴随道歉意思之道歉,在法的世界中,对于被害人仍具有意义,因为所谓名誉乃社会上之观念,因此在社会通念上,会认为登报道歉系回复被害人名誉之有效方法。[35]就侵权人而言,其之所以会主动进行道歉,其心理上的出发点主要是良心。[36]所谓“良心即个人对正当与否的感知,是个人对自己的行为、意图或品格在道德上好坏与否的认识,以及一种要正当地行动或做一个正当的人的责任感,这种责任感在人做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。”【38】(P.21)具体而言,良心又可分为恻隐之心的良心和纯粹的良心,前者相当于悔恨,是侵权人对受害者的情感反应,是对受害者所承受痛苦的同情,它通常是他向性的;后者即负罪感,是因违背了“不能伤害他人”的道德底线而产生的内疚和自责,这是一种自向的关注和自爱的表现【39】(P.254)。孟子有云:“恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也”(《孟子·公孙丑上》)。在儒家看来,恻隐、羞恶、辞让、是非这“四端”乃是人之本性。因而当我们没有做道德原则要求做的事或做了道德原则所不容许做的事时,我们就往往会基于“四端”进行自我反省,从而产生悔恨和负罪感。[37]这种悔恨与负罪感若不能通过某种途径予以疏通,就可能会给侵权人的良心造成巨大的折磨。基于上述心里压力,侵权人主动进行道歉就成了其获得良心救赎的重要途径。[38]而且,按照高夫曼就的分析,主动的道歉还可以让侵权人“把自我一分为二或者劈成两半”,从而能以一个崭新的面貌重回社会。[39]相关的社会学分析也表明,不当行为后的主动道歉可以帮助其恢复正面形象,从而改善侵权人的社会整体评价。[40]同时,从功利角度来讲,侵权人主动道歉也会给其带来经济上的好处。美国和澳大利亚的经验表明,医院在医疗事故发生后主动道歉,不但没有引起更多病人的诉讼,反而减少了医疗机构损害赔偿和诉讼的支出。[41]因此美国医疗机构评鉴联合委员会的评鉴基准甚至要求接受评鉴的医疗机构或医事人员必须对病人或家属主动揭露医疗过程(open disclosure),并对医疗事故主动道歉。[42]

  和解的达成需要侵权人的认错和受害人的宽恕,而赔礼道歉这一双向的(dyadic)、交互的(interaction)制度安排恰好可以为来自受害人方面的愤恨和宽恕,以及侵权人方面的认错和致歉提供了交流和沟通的渠道,非常适合在调解中进行运用。反之,如果侵权人不主动进行道歉,那么和解常常就难以达成【40】。实际上,很多调解员在谈及调解经验时也都不约而同地认识到:在调解过程中,妙用赔礼道歉,可以达到事半功倍的效果。可以说它既是调解员与当事人之间沟通的桥梁,也是当事人之间相互谅解的催化剂。[43]

  更为重要的是,与诉讼相比,调解本身也为侵权人的道歉创造了一个良好的气氛——由于第三方(法官或人民调解员)的居中说理和循循善诱,从而使得侵权人主动道歉成为可能。【27】当然,反过来侵权人的道歉也能促进调解目标的达成,[44]并促进当事人间关系的愈合。[45]可见,道歉之于调解是互相作用,相得益彰,难舍难分的,其共同的目的是化解纠纷,恢复良好的秩序。

  由于道歉对调解之达成,乃至秩序的维护具有重要功效,[46]因此有必要通过立法来鼓励侵权人的主动道歉,为此笔者认为应当借鉴普通法上的“安全港”规则。“安全港”规则的提出源自上世纪的美国。当时马萨诸塞州一立法委员的女儿在一次车祸中丧生,而肇事司机却没有道歉。对此,该议员极为愤怒。事后,他得知肇事司机之所以不道歉是因为担心其道歉会在有关这一事故的诉讼中构成自认。所以,该议员一卸任,就立即和他的继任者提出了一个关于为道歉者设立“安全港”的法案。1986年马萨诸塞州通过的全美首个道歉法规定:对在事故中的受害人所遭受的痛苦、伤害或死亡以及对该受害人或其亲属所表示的同情或一般意义上的慈善,不论是口头的、书面的或是行动上的,都不应在民事诉讼中作为自认的证据。[47]

  “安全港”制度一经提出就受到了西方学术界和实务界人士的普遍称赞,他们认为“安全港”这一制度有助于鼓励人们道歉,从而维护社会道德。[48]到目前为止,美国已有36个州通过了专门的道歉法律。在这一思想的影响下,2006年加拿大不列颠哥伦比亚省还专门通过了一部目前在普通法世界中规定最为全面的道歉法律。该法第2条对道歉与自认的关系作出了详细的规定:“由被告或其代理(表)人作出的道歉:(1)不构成其在相关案件中之过错或承担责任的明示或默示的自认;(2)不会因时效法律(the Limitation Act)第5条的规定而构成对相关案件之诉因的承认;(3)不论保险合同有无相反之约定,也不论其他法律的规定,都不会致使当事人原本可以获得的或仅因道歉而拒绝提供给本案当事人的保险赔偿(insurance coverage)无效、减少或受到其他影响;(4)在任何与本案有关的过错或责任的认定上也不得予以考虑。不论其它任何法律规定,由涉案被告或其代理(表)人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中,作为涉案被告之过错或责任的证据提交于法庭。”

  就常识而言,道歉多是因行为人的过错而引发的,所以道歉本应构成道歉人的自认。换言之,道歉者原本应被推定为有过错和有责任。但由于道歉对于矛盾的化解和社会秩序的维护具有重要的意义,因此法律为鼓励人们主动道歉,就有必要明确规定诉讼外的道歉并不构成自认,否则就会引发寒蝉效应,让人不敢主动道歉。[49]事实上,当事人在诉讼外,尤其是在调解过程中的道歉多是有特定目的的,本来就没有完全代表当事人的确信,因而不足以构成法律意义上的自认【41】(P.291)。所以说只要我们仍然追求息事宁人的和谐司法观念,那么为了促成让步,达成和解,在法律政策上就应当给予当事人的让步以最大的自由和保护【42】(P.76),而当事人所作出的让步显然也包括了侵权人的道歉,[50]因此,我国的立法应当明确在诉讼外和调解中的道歉并不构成道歉人对其过错或责任的自认。

  三、道歉与司法:作为责任承担方式的赔礼道歉

  作为调解“润滑剂”的道歉是侵权人的自省行动,至多涉及调解人的引导,而与强制无涉。但当赔礼道歉被引入立法,并作为法律责任的承担方式时,就必然要涉及强制的问题。为什么需要在金钱损害赔偿之外,还将赔礼道歉引入法律?强制的赔礼道歉是否构成对侵权人自由的过度限制?对上述问题的回答,是证成道歉入法的必要条件。为期便利,下文主要从民事责任的视角进行展开,当然,相关分析逻辑对于刑法和行政法上的强制道歉亦可适用。

  1.为什么需要强制赔礼道歉?

  一如前述,以法国民法典和德国民法典为代表的近代民法并未明确将赔礼道歉明定为责任的承担方式。[51]相反,近代西方的市民法多是将金钱损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式:不仅物质性的损害需以损害赔偿的形式予以救济,甚至连精神性损害亦要求经由损害赔偿的方式加以解决【19】(P.117)。诚然,与古代法上的人身责任相比,金钱损害赔偿的方式无疑具有相当的进步性,毕竟我们“没有理由支持这样类型的侵权法体系——满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿,获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比,实在太不相称了。”【43】(P.256)

  然而,如果我们一概采取金钱损害赔偿的责任方式,则就必然要遭遇如下的反问:“对于原告的损害,被告仅是支付了赔偿金,那原告是否就能满足?”换言之,民事责任是否仅以金钱赔偿为限?对此只要我们稍稍观察一下现实生活便可知晓。“我不为钱,我只想讨个说法”这的的确确是我们周围许多“秋菊”们的真实心声。[52]也就是说,对于受害人而言,“赔礼道歉和赔偿损失同等重要,前者是精神层面的赔偿,后者是物质方面的赔偿,二者均属于受害人最根本的合理诉求。”[53]

  事实上,之所以拒绝包括赔礼道歉在内的非财产性的责任承担方式,其背后的价值取向显然是市场导向的——试图用市场的金钱交换规则来调整整个市民社会的生活。但现实的矛盾却在于:市场生活并非市民生活的全部,除了市场活动以外,每个市民都还有诸多道德上的需求。而且,市场生活本身也不具有目的性,我们身处市场生活的目的还在于保存和发展人自身。因此将人狭隘地理解为仅仅生活在市场领域,进而一概拒绝赔礼道歉认知的背后其实隐含的是对人之多样性的狭隘理解——只看到了人的经济属性,而没有看到人的社会属性和道德属性。众所周知,并非所有的东西都可以用金钱进行交易。因而,等价的金钱交换规则势必也就无法支撑起整个市民社会的运行。试想,如果作为市民法之一部的侵权法之道德性丧失,那么是否会使我们的侵权法,甚至市民法逐渐沦作了“市场法”呢?【22】

  上文的担心并非杞人忧天。早在古罗马就曾出现过这样的“荒唐故事”:一个名叫路西乌斯·韦拉体乌斯(Lucius eratius)的人想出一种自娱自乐的方法,他让一个奴隶带着钱袋子跟着自己,他去拍打一些受尊敬者的脸,并吩咐奴隶向这些人支付25阿斯的法定罚金【44】(P.232)。随着经济的发展,尤其是保险制度的发达,这种荒唐事在当下重演的几率将会更多。德国学者瓦格纳就曾指出:德国的八卦媒体也正处于与历史上西乌斯·韦拉体乌斯相似的情境,市场的激烈竞争促使八卦媒体采取了有伤体统的提高销量的手段。[54]其实,哈特早就告诫过:“罚金可能因通货贬值而变得微不足道,以致它们是欣然交纳的,因而犯罪猖獗。”【45】(P.6)因此,虽然于赔偿之际,以金钱交付,颇为便利,又于执行之时,亦甚简便【46】(P.118),但其被滥用的危险却不得不防,尤其是当侵权人能通过保险制度将其金钱损害赔偿责任完全移转时,就会诱发严重的道德风险。实际上,在市民法的价值追求上,其所承认和承载的只是“市场经济”,而非“市场社会”![55]

  实际上,若要一概采取金钱损害赔偿的方式对受害人进行救济,则其所隐含的必要前提就是所有的损害本身都必须化约为金钱,并得以准确计量。然而,人本身却是不可通约的(incommensurable),“人的价值不可能以任何量的标准来衡量,不可能仅仅凭借另一种价值或增或减就可以得到补偿。”【47】(P.282)理论上,以萨维尼为代表的一些学者就对以金钱赔偿精神性损害的观点抱持反对态度,坚信人格利益是无价的,是不能用金钱交易的,因此以金钱赔偿非财产上之损害,则有损受害人,甚至不道德之嫌【48】(P.165)。在日本,学说也认识到民法原则上以金钱损害赔偿为救济方式的做法确有重新检讨的余地【49】,并提出,在近代民法上,无财产性的债仍有其存在价值。因而法律不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值,而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求(如终身定期金、道歉公告债务等)【50】(P.19)。我国台湾地区“司法院”大法官会议解释(释字第656号)则明确指出:鉴于名誉权遭侵害之个案情状不一,金钱赔偿未必能填补或回复,因而授权法院决定适当处分,目的洵属正当【22】。我国澳门地区民法典第392条第2款在对债之内容予以规定时则直接指出:“给付不以具金钱价值为必要”。

  值得警惕的是,由于金钱具有夷平所有事物之差异的强大功能,因而,对于人身权这类具有神圣性的权利之侵害仍然仅用金钱损害赔偿的方式予以救济既不充分,又不道德——它极有可能会将所有的权利予以平均化,从而不可避免地导致人们对事物的微妙差别和独特性质不再能够作出相对应的反应,而是用千篇一律的方式去感受一切,最终导致西美尔所谓的生命终极意义的异化【51】(P.12)。所以主张民法只能将金钱损害赔偿作为惟一的责任承担方式的认识显然就与人的高贵尊严相抵牾,甚至构成了对人的全面保护这一民法典价值基础的反动。相反,假如法院判决并执行赔礼道歉,则无疑可以昭示人格【27】,进而有助于维护和确认人身权的神圣属性。

  更何况就金钱损害赔偿本身而言,一个至今我们都尚未完全解决的问题是,由于认识的局限,学说和实践一直都无法找到一个“科学”的计算标准,以至于法学家不断争论何种衡量损害的方法能最好地找出真正的损害,从而能使受害者“完整无损”【52】(P.24)。庞德亦曾感叹道:要对一个受害人的情绪、荣誉和尊严进行估价,就简直是不可能的了【53】(P.32)。因此,就填补目的之实现而言,我们现有的损害评估体系显然不能做到真正的完全赔偿。据此而言,尤其是对那些非市场领域的纠纷,金钱损害赔偿只能是作为一种不得已而最后采取的责任方式,而不能完全取代非财产性的责任承担方式。换言之,在市场领域之外,我们要有消除货币文化通病的勇气,要按照权利自身的属性,选择、设计合理的保护与救济方式。其实,从根本上讲,由于不同类型的权利有其各自的不同特征,因此对此设置相应的保护方式实属正常。具体而言,财产权因其在多数情况下均有市场存在,因此当财产权受到侵害时,一般通过等价的金钱损害赔偿就能获得妥当的救济;而对于名誉权、隐私权等人身权利而言,因其本身并不与某种物质利益形成对价关系,难以以货币形式进行量化,并且因人身利益受到侵害而导致的精神损害又常常会因人而异,因此如何评价其“价格”就甚为困难【54】。而且,由于我国侵权责任法第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此,当因人身权益受到侵害而导致的精神损害并不严重时,我国民法将不允许受害人主张精神损害赔偿,因而此时如何弥补受害人的精神损害,救济其人身权益就亟需包括赔礼道歉等损害赔偿之外的责任方式了。

  上述金钱损害赔偿方式所蕴含的危险与不足迫使我们要放宽视野,在民事责任的承担方式上进行创新,以发现并提供更多、更有效的救济方式。赔礼道歉正是在此意义上更加强化了其正当性,尤其是对人身权这样一类不可恢复的绝对权而言,适用赔礼道歉对弥补受害人的痛苦有着不容忽视和不可替代的作用。当然,就赔礼道歉之于侵权法的必要性来说,则绝不仅仅限于其对金钱损害赔偿这一传统方式之局限性的克服,而且也在于其所蕴涵的极为丰富的道德内涵。可以推断,一概否认包括赔礼道歉在内的非财产性的责任承担方式实际上就是市场规则在民法中的过度膨胀,这将造成民法去道德化的恶果。此种倾向殊值重视:因为这一认识不仅会人为离间法律与道德的互动,造成二者关系的紧张;同时也是对涂尔干所强调的“国家的基本义务就是,必须促使个人以一种道德的方式生活”【55】(P.74)原则的违反,因而,对于我们正在进行的道德建设显然也是有害的。其实,金钱只是通向最终价值的桥梁,而人是无法栖居在桥上的【51】(P.10)。所以,如果通过赔礼道歉能够最大限度地实现好人身权的保护,那又何必舍本求末,仍旧偏执于金钱损害赔偿呢?

  2.为什么可以强制赔礼道歉?

  虽然作为责任承担方式的赔礼道歉具有克服损害赔偿之不足的功效,但在司法上强制侵权人道歉是否妥当,仍值考量。比较法上,日本[56]、韩国[57]和我国台湾地区[58]都曾出现了强制道歉是否违背良心自由(freedom of conscience),进而构成违宪的争论。受此影响,在我国大陆,也有学者就强制道歉的合宪性问题提出质疑【56】【2】。
诚然,作为一项基基本权利,“良心自由”或“不表意自由”均有维护之必要。然而,无论是日韩所谓的“良心自由”,抑或是我国台湾地区所言的“不表意自由”,均非绝对。正如陈新民大法官所言:若谓经法官确认侵犯他人名誉且必须登报道歉,方可回复名誉时,侵权人竟可以援引个人“良知抗拒”时,吾人纵先不论较极端的例子,例如:我国尚未如世界其它先进国家已步上废止死刑及承认“良心拒服兵役”的制度,但即便在每日发生数以百、千件数计的刑事法院法官判决之应该服自由刑者,以及民、刑事与行政诉讼判令必须支付一定金额者,是否更有充分而强烈的抗拒理由来否认法律与司法的公权力?[59]

  尤需注意的是,当我们去讨论强制道歉与侵权人的良心自由或不表意自由的协调问题时,务必不能将强制道歉与强制道歉的原因相隔离。申言之,强制道歉导致对侵权人之良心自由或不表意自由的“违反”归根到底还是侵权人通过自己的意志而导致的不自由,因此,从决定或选择的意义上讲,被强制的道歉人仍然是有自由的。反之,如果一律不允许强制道歉,则对于受害者,尤其是那些不愿意获得金钱的补偿及慰抚金,而只需要被告表达歉意,恢复其名誉的受害者而言,是否就会面临要求其强制接受金钱损害赔偿,进而出现与其良心自由相悖的问题?此时我们需要反问道歉入法之反对者的是:为何司法要偏袒侵权人的良心自由,而不顾受害者的良心自由,甚至是忽视受害者的痛苦?此种厚此薄彼的结论无异是默许侵权人“以个人感受为己任,置他人荣辱为度外”的“顽抗”心态,难谓妥当!事实上,连对强制道歉是否符合比例原则颇有微词的许宗力大法官也都承认:不法侵害他人名誉者,向被害人道歉,天经地义,且大街骂人者,亦绝无仅于小巷道歉之理。[60]

  其实,任何形式的法律责任都不免存在为被告所不愿接受的强制性。即便金钱损害赔偿,我们亦可发现,其对侵权人的自由也会造成一定程度的限制。因为在现实社会中,金钱在很大程度上是作为个人自由的一种实现条件而存在的,剥夺某人的财产实际上也就意味着限制了他的自由。正如萨维尼所言:债的本质在另一方面而言,便是对自由的限制,即依附于另一方的意志【57】。可见,不论是将肉体作为惩罚的对象的传统型惩罚,还是采用禁闭、罚金作为主要惩罚方式的现代型惩罚,均有威胁被告之自由的可能。因此,以是否限制自由来评价损害赔偿与赔礼道歉何者更为人道似有以五十步笑百步之嫌。况且,就强制赔礼道歉而言,因其并未涉嫌对被告之身体的惩罚,故相较于人身罚,强制道歉似乎要人道得多。

  20世纪80年代以来,国际社会从摩西式的复仇型正义,转向了耶稣式的救赎型正义。在这种正义的架构里,忏悔和宽恕都是不容置疑的美德。宽恕的重大意义,不仅在于她是对忏悔者的劝慰,以及鼓励更多人消除恐惧,正视自己的错误历史,而且也是宽恕者自身的良药,藉此摆脱长期缠绕的伤痛。道歉和宽恕构成一种双向的道德救赎:忏悔者在道歉和被宽恕中获得自我救赎,而受害者亦在对他人的宽恕中得到心灵解脱。这无疑是一种最健康明亮的疗法,它有助于修复受创的心灵,避免仇恨/复仇(冤冤相报)的恶性循环。[61]因此,单以“良心自由”或“不表意自由”为由,便要将道歉贬入道德之门并不正确。[62]实际上,在比较法上,也仅有韩国宪法法院认为强制道歉系属违宪。[63]而在日本和我国台湾地区,最终的司法意见均未一般性地否定强制道歉的正当性。日本最高法院的判决明确肯定了在名誉侵权案件中命令被告进行赔礼道歉的合法性,并指出制定法所规定的道歉声明已为过去的学理和判例所赞同,且符合国民一直以来的心理感受。[64]我国台湾地区“司法院”大法官会议解释的多数意见也认为:名誉遭侵害之个案情状不一,以“回复名誉之适当处分”此一不确定法律概念,正可以授权法院依个案情节所需,决定适当的回复名誉方法,且所谓“回复名誉之适当处分”,如属以判决命加害人公开道歉,倘系在命加害人负担费用“刊载澄清事实之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决书全部或一部登报等手段,仍不足以回复被害人名誉”时,始予实行,且未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事,在此范围内,系争规定即使未明文排除强迫登报道歉作为回复名誉之手段,亦不违宪。[65]而且,即使是在韩国,学说对于宪法法院的前述违宪立场之判决也多有微词。有学者批评指出,此举忽视了韩国文化对道歉的需求,并强调韩国的文化背景使赔礼道歉变得极为必要和有价值,并且还是纠纷解决中的一个关键因素。特别是在名誉侵权案件中,道歉是一个受文化约束(culture-bound)的救济方式,应予保留。[66]

  在我看来,道歉入法不仅在价值上未有疑问,且在比较法上和中国文化上亦多有支持,因而就此争议的关键并不在于去质疑道歉入法的正当性,而在于如何引导强制道歉的具体实践。诚然,如果一概不做引导,则强制道歉确实有被滥用的可能,进而出现违背比例原则的不良后果。比如,有些受害人可能会要求侵权人使用自我污蔑式的用语进行道歉,这就难免会伤及侵权人的人格尊严,难谓妥当。因此,在诉讼中如果原告提出使用有此类用语的道歉稿,则法官自有审查,并予删除的权力。可见,对于受害人主张的赔礼道歉,法官不仅要考量是否有必要强制道歉,同时也要对原告责令被告之道歉具体内容进行审查。此外,为激励被告主动进行赔礼道歉,从而有利于纠纷的解决以及社会的和谐,在立法上还可以考虑在被告主动进行赔礼道歉时适当减轻其责任。

  四、余论:“市场法”抑或“市民法”?

  责任的承担方式是法律责任制度的具体化。只有规定了具体、科学的责任承担方式,才能真正发挥法律的社会功能。而一个国家究竟规定哪些责任方式则需要取决于该国的立法政策和法律文化传统【58】(P.665)。我国民法通则和侵权责任法均采取了恢复原状主义的做法,从而肯定了包括赔礼道歉在内的多元化责任承担方式。这一立法模式超越了近代西方市民法在责任承担方式上单一化的窠臼,为受害人提供了多样化的救济方式,能够最大限度地保护人的价值,更加充分地实现市民法的价值追求,[67]实属一项有益的制度安排。

  就现实而言,赔礼道歉行诸新中国的司法实践已有六十余载的历史,可谓早就深入到了全体国民的朴素法感情,同时业已被深深地嵌入到了中国的司法图景——其不仅为诸多判例(包括民事、刑事和行政判决)所支持,而且也极大地促成了和解的达成,已与调解制度相得益彰、难舍难分。所以,学说试图一概否定这一传统司法经验,实难谓合理。更为严重的是,若是轻率地将这一在我国现行法中难得一见的道德成分从作为市民社会之基本法的民法之上彻底予以清除,那么是否会使我们的市民法逐渐沦作了“市场法”呢?

  必须正视的是,我们确实正在经历着一场以市场为导向的深刻的社会变革。这场巨大的社会变革一方面为我们提供了繁荣的经济条件,同时也使得一些传统价值体系和价值观念经历着最严重的挑战。因此如何捍卫市民法的基本“德性”,防止其全面的市场化也是我们在讨论转型时期的中国民法典之内在价值体系时所不得不要正视和回答的问题。[68]毕竟,我们为之努力和不懈追求的只是“市民社会”,而非“市场社会”。[69]

 

 

 

注释】:
[1]Williah. Bartels, The Stormy Seas of Apologies:California Evidence Code. Section 1160 Provides a Safe Harbor for Apologies Made After Accidents, Western State University Law Review, Vol. 28,2000-2001.pp.141-158;Jonathan R.Cohen, Advising Clients to Apologize,Southern California Law Review, vol. 72,p.1009(1999).
[2]Max Bolstad,Learning Form Japan :The Case for Increased Use of Apology in Mediation, Clevel and State Law Review. vol.48,pp.545-558(2000).
[3] 赔礼道歉与儒家传统文化息息相关,中国才是其发源地。然而,在国外的大量相关研究中,我们发现多数的文献都是从日本和韩国的实践来认识赔礼道歉的,反倒中国(法) 上的赔礼道歉却被遗忘了。Max Bolstad,Learning Form Japan :The Case for Increased Use of Apology in Mediation, Clevel and State Law Review. vol.48,p.545(2000);Hiroshi Wagatsuma, Arthur Rosett,The Implications of Apology:Law and Culture in Japan and the United State Review,vol.20,p.482(1986);Kazuomi Ouchi, Defamation and Constitutional Freedoms in Japan Reexamined.Boston University International Law Journal,vol.8,p.53(990)
[4]参见何玲龙、姚德祥:“不宜判决‘赔礼道歉’”,载《法学杂志》1994年第1期;韩大元:《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》,载王利明主编:《判解研究》(第1辑),人民法院出版社2002年版,第199-201页;冀宗儒:“论赔礼道歉作为民事救济的局限性”,载《人民司法》2005年第9期;邵允锺:“强制平面媒体道歉、撤回(或更正)报导与来函照登的合宪性检讨——以德、美二国判决之个案比较分析为出发点”,载《月旦法学杂志》2006年第7期;柳经纬:“我国民法典应设立债法总则的几个问题”,载《中国法学》2007年第4期;周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期;张嘉尹:“登报道歉与人性尊严”,载《月旦法学教室》2009年第7期;杜文勇:“认真对待‘良心自由’”,载《河北法学》2010年第5期;吴小兵:“赔礼道歉的合理性研究”,载《清华法学》2010年第6期;姚辉:“赔礼道歉与‘最后的手段’”,载《法制日报》2010年8月11日;黄茂荣:“回复名誉之适当处分及强制登报道歉的合宪性”,载《根植杂志》2010年第8期;葛云松:“民法上的赔礼道歉责任及其强制执行”,载《法学研究》2011年第2期;姚辉、段睿:“‘赔礼道歉’的异化与回归”,载《中国人民大学学报》2012年第2期。
[5]据北京市第一中级人民法院的抽样统计数据,在该院抽查的91件均有赔礼道歉诉请的二审审结民事案件中,仅有17件的该项诉请在一、二审中均被支持,几率为18%。参见姚辉、段睿:“‘赔礼道歉’”的异化与回归”,载《中国人民大学学报》2012年第2期。
[6]1997年刑法修订后,该条被调整到第37条。
[7]如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(第162条)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(第10、11条)、《最高人民法院关于确定民事侵权神损害赔偿责任若干问题的解释》(第8条)等。
[8]2009年10月25日,在由中国人民大学民商事法律科学研究中心、北京市第一中级人民法院和中国法律援助基金会联合举办的侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会上,与会专家曾专门就赔礼道歉问题做了讨论。
[9]有关论述,参见唐斌:《我国政府道歉规范的制度变迁及其特征分析》,载《中国行政管理》2010年第9期;江淼:《行政首长公开道歉研究》,2010年中国政法大学硕士学位论文。
[10]参见王晨:“中国行政道歉制度研究”,2011年中国人民大学博士学位论文;江淼:“行政首长公开道歉研究”,2010年中国政法大学硕士学位论文。
[11]参见我国公务员法第103条、治安管理处罚法第117条、行政监察法第23条。
[12]参见我国台湾地区“司法院”大法官会议解释(释字第656号)。
[13]Dbra Slocum,Alfred Allan,&Maria M.Allan,An Emerging Theory of Apology,Journal of Psychology, Vol. 63,p.83(2011)。
[14]Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996(p.1052).
[15]Id.,1996(1070-1074).
[16]英国的UK Compensation Act 2006,s2;加拿大的Saskatchewan The Evidence Amendment Act 2006,3dSess,25th Legis, Saskatchewan 2006;Apology Act 2006,British Columbia;澳大利亚的Civil Law (Wrongs)Act 2002 ss12-14(Act);Civil Liability Act 2002(NSW) ss67-69;Personal Injuries (Liabilities and Damages)Act 2003 (NT)ss11-13; Civil Liability Act 2003(    Qld)ss68 - 72 Civil Liability Act 1963(SA) s75; Civil Liability Act 2002(Tas)s6-7; Wrongs Act 1958(Vic)s141-J; Civil Liability Act 2002(WA)ss 5AF–H.;美国的Arizona: Arz Rev Stat 12 -2605,2005; Colorado: Colo Rev. Stat. tit. 13 25 - 135 ( 2003) ; Connecticut: Conn Gen Stat Ch 899 tit 52 184d;Georgia: Ga Codes Ann tit 24 Ch 3 37. 1 ( 2005) ; Illinois 735 Ill Comp Stat 5 /8 - 1901 ( 2005) ; Oklahoma: Okla Stat Ann Tit 63 1 - 1708 1 H( 2004) ; Wyoming: Wyo Stat tit 1 ch 1 130 ( 2005) . Vermont: Vt Stat Ann tit 12 ch 81 1912 ( 2006) ; District of Columbia Code tit 16 Ch 28 Sub-chapter III § 16 - 2841( 2007) ; Massachusetts General Laws tit 2 ch 233,§ 23D ( 2007) 等。
[17]江明轩: “人格权之保护”,中正大学 2012 年硕士学位论文。
[18]Simon Deakin,Angus Johnston,Basil Markesinis,Markesinis and Deakin's Tort Law,Oxford University Press,p. 811( 2008) .
[19]Hiroshi Wagatsuma,Arthur Rosett,The Implications of Apology: Law and Culture in Japan and the United States,Law and Society Review,vol. 20,pp. 463 - 467( 1986) .
[20]Morris,A. ,Maxwell,G. ,Reforming juvenile justice: the New Zealand experiment,The Prison Journal,vol. 77,pp. 125 - 134( 1997) .
[21]Massachusetts General Laws Tit II Ch 233,s 23D.
[22]Prue Vines 教授曾总结了澳洲、加拿大、英国、美国等地的道歉立法,并对各自的特征进行了比较。参见 Prue Vines,Apologies andCivil Liability in the UK: a View from Elsewhere,Edinburgh Law Review. vol. 12,pp. 200 - 230( 2008).
 [23]参见: http: / /www.emondharnden.com/publications/feb10/Future_of_ the_Legislative_Regulation_of_Industrial_Relations_February_4__2010. pdf,最后访问时间: 2014 - 08 - 14。另见 Redress Act of 2006。
[24]Yvonne Diedrick,The Apology Act 2009: A new dispute resolution tool,LAWPRO Magazine,vol. 8,p. 29( 2009) .
[25]Jennifer Henderson,Pauline Wakeham,Reconciling Canada: Critical Perspectives on the Culture of Redress,University of Toronto Press,pp.47 - 62.
[26]nifer Gerarda Brown,Apology: The Role of Apology in Negotiation,Marquette Law Review,vol. 87,p. 665( 2004).
[27]参见孙国钧、程红燕: “一声真诚道歉了恩怨”,载《江淮法治》2012 年第 4 期; Barry Leon,Dale Barrett,Safe To Apologize: New Lawin British Columbia,http: / / mobile. www. law. com / jsp / ihc / detailBP. jsp? id = 900005632554。最后访问日期: 2014 - 08 - 01。
[28]Carl D. Schneider,What It Means To Be Sorry: The Power Of Apology In Mediation,in the Mediation Quarterly,vol. 17,Number 3,Spring 2000.
[29]Robbennolt,Jennifer K,Apologies and Legal Settlement: an empirical examination,Michigan Law Review,vol,102,p. 460( 2003) .
[30]Peter Strawson,Freedom and Resentment. In Gary Watson,eds.,Free Will. New York : Oxford University Press,pp. 59 - 80( 1982) .
[31]在诸如“人活一口气”、“做人要争气”的日常用语中蕴涵着普通人丰富的生存伦理。参见应星: “‘气’与中国乡村集体行动的再生产”,载《开放时代》2007 年第 6 期。张永和教授等的实证调研也发现: 很多案件,可能法律关系简单,案情也不复杂,但双方当事人或一方憋着一口气。参见张永和等: 《大邑调解: 透过法社会学与法人类学的观察》,北京: 法律出版社 2011 年版,第 47 页。
[32]Mark Bennett,Christopher Dewberry,I've said I'm sorry,haven't I? A Study of the Identity Implications and Constraints That Apologies Cre-ate for Their Recipients. Current Psychol,vol. 13,pp. 17 - 18( 1994).
[33]A Lazar,On Apology. New York: Oxford University Press,p. 75( 2004) .杨立新教授也指出“赔礼道歉对于抚慰、平复受害人的感情创伤,具有特殊的作用。”参见杨立新: 《人身权法论》,人民法院出版社 2002 年版,第 118 页。
[34]在中国,面子是自尊的外象,同时也是传统文化的积淀物,一直以来都是一个很重要的社会控制方法,几乎是无所不在地影响着中国人的社会交往。即使在现代化进程中的中国社会,人们仍然清楚地表示面子对他们的重要性高达 85%。Redding,S. G. ,Ng,Michael,Therole of face in the organizatinal perceptions of Chinese managers. International Studies of Management and Organization,vol. 13,pp. 92 - 123( 1983).
[35]日本最高裁判所: 《大法庭判决——协同意见书》,昭和 31. 07. 04。
[36]当然,在实践中,侵权人主动道歉也可能有功利上的考虑。正如陈新民先生所观察到的: “更多的被告可能期待以登报认错方式来平抑争端,即可省却将判决书刊登在媒体所需的高额花费。例如以本声请案之原因案件而论,在一审时原告主张被告应刊登‘道歉声明’及‘判决主文’。据统计光就刊登‘道歉声明’部分,就需花费三千七百十二万五千六百元。而‘判决全文刊登’部分则需花费三亿八千六百六十四万元。相差有十倍之多。”参见我国台湾地区“司法院”大法官会议解释(释字第 656 号) 。
[37]E. J. Bond: Ethics and Human Well - being. Cambridge,Mass: Blackwell Publishers. p. 185( 1996).
[38]北京市检察机关的经验显示,一些轻伤害案件的双方当事人有着自行达成和解的强烈愿望,加害方往往在案发后主动向被害方进行赔礼道歉,并愿意提供经济赔偿。参见陈瑞华: “刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》2006 年第5 期。
[39]Goffman,Erving: Relations in Public: Microstudies of the Public Order. New York: Basic Books. pp. 95 - 187( 1971) .
[40]刘安伦: “再论服务补救中道歉作为的效果——道歉者地位的影响”,铭传大学 2009 年硕士学位论文。
[41]参见林東龍、陳郁雯: 《他山之石——美國和澳洲執行“公開揭露”機制之經驗與啟示》,载《台湾杂志》2012 年第 3 期; Sam Solo-mon,Saying sorry can solve a host of problems,National Review of Medicine,vol. 5,2008.
[42]Kalra J,Massey KL,Mulla A,Disclosure of medical error: policies and practice,Journal of the Royal Society of Medicine,vol. 98,pp. 307 - 309( 2005) .
[43]参见忠县司法局: “人民调解如何妙用赔礼道歉”,http:/ /www. cqsfj.gov.cn/show. asp? News_Id = 49689。最后访问时间: 2014- 08 - 01。另见王信芳、吴军营、刘正东主编: 《社区常见法律纠纷调处手册——人民调解案例篇》,上海人民出版社 2010 年版。
[44]参见香港特别行政区政府律政: 2010 年《司调解工作小组报告书》; Deborah L. Levi,The Role of Apology in Mediation. New York U-niversity Law Review,vol. 72,pp. 1165 - 1171( 1997) ; Jennifer Pratt Miles,Examining the Applicability of the Concepts of Apology,Forgiveness andReconciliation to Multi - Stakeholder Collaborative Problem Solving Processes,Law and Contemporary Problems,vol. 72,p. 196( 2009) .
[45]Max Bolstad,Learning From Japan: The Case for Increased Use of Apology in Mediation,Cleveland State Law Review,vol. 48,p. 545( 2000) ; Jennifer Gerarda Brown,Apology: The Role of Apology in Negotiation,Marquette Law Review. vol. 87,p. 665( 2004).
[46]王利明: “为什么需要强制赔礼道歉”,载《人民法院报》2012 年 10 月 16 日。
[47]Massachusetts General Laws Tit II Ch 233,s 23D. ( West Supp. 1998) .
[48]但也有不同意见。参见 Lee Taft,Apology Subverted: The Commodification of Apology,The Yale Law Journal,vol. 109,p1154( 2000).
[49]Sweet MP,Bernat JL. ,A study of the ethical duty of physicians to disclose errors,Journal of Clinical Ethics,vol. 8,pp. 341 - 348( 1997).
[50]泰晤奇就将道歉视作是“事件( event) ——主张( call) ——道歉( apology) ——宽恕( forgiveness) ——和解( reconciliation) ”这一连续过程中的一个核心要素。参见 Nicholas Tavuchis,Mea Culpa: a sociology of apology and reconciliation. p 39( 1991) 。
[51]参见 Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,pp. 1070 -1074( 1996) ; 姚辉、段睿: “‘赔礼道歉’的异化与回归”,载《中国人民大学学报》2012 年第 2 期。
[52]甚至有当事人为了获得侵权者的赔礼道歉,会在一审胜诉后还提起上诉。参见方圆: “《富人秀》女作家: 为获侵权者赔礼道歉一审胜诉后提起上诉”,载《中国新闻出版报》2011 年 3 月 24 日。
[53]高健: “‘歉意’能否金钱化”,载《北京日报》2009 年 11 月 26 日。
[54]参见 http: / /jrsr. fyfz. cn/art/291458. htm,最后访问日期: 2014 -08 -20。国内的类似案件可参见杨先福诉李常刚应按不可撤销的赠与合同给付打赌所得车辆案,载最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》( 2003 年第 1 辑) ,人民法院出版社 2003年版,第 100 页。
[55]19 世纪英国作家查尔斯·狄更斯在《艰难时世》里塑造的主人公托马斯·葛擂硬,就是“市场社会”的典型代表。他的下面这段自白也许就是我们今天遭遇的真实写照: 我口袋里经常装着尺子、天平和乘法表,随时准备称一称、量一量人性的任何部分,而且我可以告诉你那准确的分量和数量,这只是一个数字问题,一个简单的算术问题。
[56]参见 Kazuomi Ouchi,Defamation and Constitutional Freedoms in Japan. American Journal of Comparative Law,vol. 11,1962,pp. 73 -81; Kyu Ho Youm,Libel Laws and Freedom of the Press: South Korea and Japan Reexamined. Boston University International Law Journal,vol. 8,pp. 53 - 83( 1990) ; [日]圆谷峻: 《判例形成的日本侵权行为法》,法律出版社 2008 年版,第 151 页注释 1。
[57]3 KCCR 149,153 - 154,89Hun - Ma160,April 1,1991。
[58]参见我国台湾地区“司法院”大法官会议解释( 释字第 656 号) 。
[59]参见我国台湾地区“司法院”大法官会议解释( 释字第 656 号) 。
[60]同上注。 [61]朱大可: “无比艰难的道歉——关于中国社会的忏悔机制”,载《东方早报》2010 年 12 月 28 日。
[62]正如同以调解中可能存在“强制调解”的问题,而从根本上否定调解也是不正确的一样。参见范愉: “调解的重构——以法院调解的改革为重点”,载《法制与社会发展》2004 年第3 期; 赵旭东: “理性看待法院调解的强制性因素”,载《法学家》2007 年第6 期; 张永和等: 《大邑调解: 透过法社会学与法人类学的观察》,法律出版社 2011 年版,第 151 -183 页。
[63]Kazuomi Ouchi,Defamation and Constitutional Freedoms in Japan. American Journal of Comparative Law,vol. 11,pp. 73 - 81 ( 1962) ;Kyu Ho Youm,Libel Laws and Freedom of the Press: South Korea and Japan Reexamined. Boston University International Law Journal,vol. 8,pp. 53- 83( 1990) ; 韩大元: “韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决”,载王利明主编: 《判解研究》( 第 1 辑) ,人民法院出版社 2002年版,第 199 -201 页。
[64]Kazuomi Ouchi,Defamation and Constitutional Freedoms in Japan. American Journal of Comparative Law,vol. 11,pp. 73 - 81 ( 1962) ;Kyu Ho Youm,Libel Laws and Freedom of the Press: South Korea and Japan Reexamined. Boston University International Law Journal,vol. 8,pp. 53- 83( 1990). 但在该案中确有三位法官持反对意见,认为在名誉侵权中命令赔礼道歉是一个“坏习俗”( bad custom) 应予驳回。其中一位是以宗教信仰自由为反对理由的,还有两位则提到了良心自由的问题。但总体来说,在日本,法院命令被告赔礼道歉并不违反宪法之规定。在一些特定的案件中,日本法律是允许判决赔礼道歉的。
[65]参见我国台湾地区“司法院”大法官会议解释( 释字第 656 号) 。
[66]Dai - Kwon Choi,Freedom of Conscience and the Court - Ordered Apology for Defamatory Remarks,Cardozo Journal of International andComparative Law,vol. 8,p. 2( 2000) .
[67]对于金钱赔偿的有限性和辅助性问题,张新宝教授曾较早地指出,在任何侵害名誉、隐私的案件,对于受害人的精神损害之救济,都不能单独适用金钱赔偿的救济方式,更不能用金钱赔偿的方式代替其他救济方式。否则将会把保护名誉、隐私等的民事法律规范之适用引向歧途。参见张新宝、康长庆: “名誉权案件审理的情况、问题及对策”,载《现代法学》1997 年第 3 期。

 


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来源:《政法论坛》2015年第4期

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