在我国交易实践中，由于损害赔偿界定与计算的模糊性，当事人常常会约定违约金。违约金的约定，在本质上属于一种合同，没有必要由任意法加以规定。但违约金约定自由有可能是一种形式自由，尤其是在违约金约定过高的情况下，当事人之间的实质自由会遭到破坏。在法律上如何恢复实质自由，限制违约金，保护债务人，是违约金法律制度中最为重要的问题。可以说，违约金的历史就是限制与反限制的历史，自违约金制度出现那一刻起，就存在限制违约金的制度。
违约金约定一经合意即成立，但违约金发生效力，尚须具备约定的事由发生，以及债务人对于该约定事由发生具有过错等要件，且债权人原则上只能请求履行或要求因不履行而导致的违约金。另外，合同法还规定了特殊的违约金数额限制规则，即酌减规则，在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少（《合同法》第114条）。
这一违约金限制规则极为特殊，本质上赋予了法官干预当事人约定自由的权力，属于私法自治的例外，在民法规则中极为少见。在这里，首先要明确的是，《合同法》第114条所指的违约金本质是什么，是哪一种违约金。确定此点，可以理解违约金酌减的正当性，也可以明了判定违约金过高的标准以及酌减到何种程度。
一、违约金酌减规则的适用对象
在当事人约定一方向对方支付违约金时，在客观上，当事人的意思是多元的，可能指向损害赔偿，就损害赔偿总额进行预定，避免损害举证以及计算之风险；也可能是针对原给付义务的履行，尤其在债权人对于标的物有特别精神利益的情况下，如购买房屋、名画或者由特定人承揽、建筑的情况下，当事人往往会通过约定高于法定可赔损害数额的违约金，以此施加压力，获得履行之担保。当然，当事人的意思也可能是复合的，除了担保给付之履行外，在约定数额低于法定可赔损害的情况下，可以作为最低损害赔偿额。
我国学界通说，对于当事人意思的第一种情况，描述为赔偿性违约金，是当事人预先估计的损害赔偿总额；对于第二种情况表述为惩罚性违约金，是依照约定或法律规定而对于违约行为的制裁。[1]对于第三种情况，学说上少有论及，原因在于，我国法上没有承认违约金作为最低损害赔偿额的功能，而是通过违约金增加规则予以处理。
（一）赔偿性违约金的本质
主流观点认为，《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金，赔偿性违约金被定位于损害赔偿总额的预定。[2]而损害赔偿总额制度的性质属于损害赔偿，而非违约金，其不过就是关于发生障碍的给付本身所产生的损害赔偿请求权范围的约定，并非原给付义务的“履行担保”。
损害赔偿总额预定的制度功能在于减轻债权人证明损害的困难。[3]如果当事人约定了损害赔偿总额，则在证据法上，当事人对于损害的产生以及数额不得再为争议，但在程序中，债务人可以抗辩总额与典型损害不符，然后由债权人证明总额与典型损害相符。对于债权人而言，其举证责任减轻了，因为证明典型损害的难度小于证明具体损害的难度。
依照事理，既然损害赔偿总额不是违约金制度，并非独立于违约责任的履约担保制度，而是损害赔偿制度，因此，就不应适用违约金制度独有的酌减规则，而是适用可预见、与有过失等损害赔偿规则。然而，我国通说上认为应当适用酌减规则予以调整。[4]如果适用酌减规则，限于赔偿性之观念，常以实际损害为限，本来可以通过“典型损害”予以限定，现又舍近求远，适用酌减规则，若在酌减时参照的是实际损害，则又需债权人举证，进而抵消了损害赔偿总额预定之本来功能。果若如此，债务人是否违约以及承担的损害赔偿范围与举证责任并无区别，故当事人追求的避免违约时损害计算与证明之负担的目的，并未达到，当事人意思并未受到尊重。
在比较法上，违约金的赔偿性理念早已有之，并对违约金制度的内容产生过重大影响。但一旦将违约金定位在赔偿性基础上，该制度即已经异化，并无单独规定违约金酌减规则之必要。
教会法中遵循道德目的思想，强调债务人保护，[5]如果违约金额超出可能的损害额，在违约金实现时，债权人获得的就是不当得利。在实践中，当事人往往利用违约金条款，规避利息禁止规则。[6]损害赔偿法上禁止应当得利，即使违约金的功能在于履行担保，也为法所不许。因此，违约金的约定只能被视为损害赔偿的约定，自始必须以损害预计为基础。[7]
18世纪末至19世纪初的自然法法典，均将违约金理解为损害赔偿违约金。以普鲁士法为例，《普鲁士普通邦法》将违约金的功能定位于担保债权人损害赔偿利益。任何超出的损害赔偿之债，均会被排除效力。根据该法第293条规定，一旦确定了该种违约金，即不会产生高出违约金数额的利益。在部分履行的情况下，得请求的并非违约金数额，而是可以证明的利益（第296条）。[8]同时，普鲁士法规定了固定限额制度，将违约金异化为责任限制规则。[9]由于违约金的赔偿性定位，已经形成对违约金的实质约束，故无须另行规定违约金酌减规则，仅考虑部分履行情况即可。
法国法也遵循了教会法规则。从《法国民法典》第1226条文意上可以看出，违约金是担保履行的，但不能就此断定其具有压力功能或担保功能。从该条产生历史来看，该定义来自于波蒂埃（Pothier ）。根据他的理解，违约金仅具有损害赔偿功能。[10]在体系上，第1152条亦位于《法国民法典》债务不履行的损害赔偿一节。在损害赔偿违约金的理解下，第1231条规定了一个合同解释规则，即在债务人部分履行义务的情况下，法官得依职权相应减少，其目的不在于控制滥用以及过高的违约金允诺，其基础在于作为预期的损害赔偿估算的违约金数额应包含整个损害，这样，在部分履行的情况下须修正该估算。但基于契约严守原则（第1134条），法国法上的违约金是不可调整的（第1152条），[11]在违约金约定生效后，当事人与法官均不得改变。[12]
综合上述立法例，在违约金被界定为赔偿性的情况下，并无违约金酌减规则之适用，反而存在限额、无效等替代限制规则。
那么，有疑问的是，如果在损害赔偿总额的约定数额过分高于典型期待的损害的情况下，法律上如何限制呢？在损害赔偿总额预定过高的情况下，具体有两种解决方案。第一种观点认为，如果在诉讼中发现损害赔偿总额预定过高，则可将其视为隐藏的违约金约定，适用酌减规则。[13]第二种观点认为，既然是损害赔偿总额预定，其规范目的在于损害赔偿，那么，其金额就应与实际或者通常期待损害相符合，如不符合，则无效。[14]
本文不赞同第一种观点。损害赔偿总额预定与违约金可以区分，约定的违约金数额一般明显高于该类违约行为通常可期待的损害，且无论损害是否产生，均须支付约定的违约金数额。[15]反观损害赔偿总额预定制度，其前提则是：损害必须产生并且构成损害赔偿义务，且当事人约定的是该类情况下典型可期待损害赔偿的（最低）数额。[16]更重要的是，酌减规则的基础在于违约金的担保功能，故会超过通常预期损害，有时还会含有精神等无形利益；而依据损害赔偿规则，债务人不应当承担这么大的损害赔偿责任。从当事人意思来看，也只是同意一个损害总额，而非违约金。
对于第二种方案，可以赞同。该方案优点在于，受损害赔偿总额预定允诺之人，承担确定总额过高的风险。但该方案会导致债权人须证明实际损害的结果，不过，债权人提供表象证据即可。
（二）惩罚性违约金
就惩罚性违约金，我国学者称其为固有意义上的违约金，[17]即在违约金允诺人不履行义务或者不适当履行义务，得向受诺人支付一定金额的违约金。在性质上，这是一种附停止条件的给付允诺。附加的条件为没有按照约定履行合同，其是独立的形成权基础规范，而不是违约之制裁方式。
对于违约金的数额，法律上并没有自始进行限制。也就是说，约定违约金高于预期损害的，亦为有效。实际上，违约金约定往往会高于预期损害，而该高出部分通常是一般损害赔偿法涵盖不了的无形损害，如精神损害甚或无益的费用等。[18]对于这些无形或精神利益，现行法上并无赔偿根据，只能通过约定获得赔偿地位。
正是违约金高于通常预期损害这一特质，才能对债务人形成一种压力，促使其依照债之本质履行，并防止将来产生义务违反。在债务人违反义务的情况下，对债务人予以制裁。自债务人角度，违约金构成了实际履行义务的压力；[19]从债权人角度而言，违约金构成了实际履行请求权的担保。此点与“赔偿性违约金”明显不同，后者指向的是损害赔偿之范围预定，而惩罚性违约金是担保性功能所附属的牵连性功能。违约金约定不在于惩罚违约，而在于督促实际履行，但在结果上，债务人承担的赔偿责任有可能高于甚至大大高于法定赔偿范围，由此附带了惩罚性。我国学说上所谓的惩罚性违约金，没有最低损害赔偿额功能，类似德国法意义上的纯粹违约金，[20]也即担保性违约金。基于上述认识，下文所称的惩罚性违约金或违约金均指担保性违约金。
基于履约担保这一规范目的，债务人的违约行为是否实际产生了损害以及损害大小，并非违约金请求权的构成要件。即使债务人能证明损害并未发生或者小于约定的金额，违约金责任亦不受影响。[21]当然，固有意义上的违约金，亦有减轻债权人损害证明之功能。
值得注意的是，有观点不是从功能上界定惩罚性违约金，而是根据《合同法》第114条第2款违约金与损害赔偿可以并存的规则从逻辑上进行推演，认为惩罚性违约金是可以与其他所有违约责任一并请求，甚或不受法定酌减规则之约束的违约金，[22]既然惩罚性违约金可以与其他违约救济措施并存，即应不受酌减规则的约束。但如此一来，对过高的违约金就没有了限制制度，故有学者不得不主张类推适用《担保法》第91条不得超过主合同标的额20％的规则，[23]限制惩罚性违约金制度。对此，笔者持不同观点。由上述可知，惩罚性违约金的功能在于担保履行，其数额通常会高于预期损害，但在过分高的情况下，辅以违约金制度独有的酌减规则予以平衡。违约金酌减制度是为了惩罚性违约金制度而产生的，对于惩罚性违约金制度的调整不存在法律漏洞，无须类推适用。而且，20％的规则，与违约金酌减制度相比，过于僵化、绝对。[24]司法实践中，并不会先区分违约金类型，再适用酌减规则。在违约金数额过高，被认为具有惩罚性的情况下，法院一般也会适用酌减规则，控制违约金之数额。[25]
（三）赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分
有学者认为，在酌减规则的适用上，不应该区分损害赔偿总额预定与违约金，因为即使能在功能上区分两者，但界限也很模糊。司法实践中，法官往往会根据当事人约定的文义确定。但对于文义，也会有不同理解，如在约定中写的是“所失利润”，由此可以推断是损害赔偿总额预定，但有些法院可能会将之理解为违约金。进一步讲，如果从文意上判断，很容易通过相应的条款约定规避违约金条款限制规则。[26]
在我国，主流学者多以违约金是否可以与请求履行主债务或请求损害赔偿并存为标准区分赔偿性违约金与惩罚性违约金。[27]新近有学者认为，是否为惩罚性违约金，具体看约定的是否为损害赔偿以外的额外赔偿，如当事人约定：除赔偿守约方实际损失外还需要赔偿120万人民币，此时即为惩罚性违约金约定。[28]在我国台湾地区，司法实务完全以是否约定惩罚性违约金的文字作为法律认定性质的唯一标准，亦为学者所诟病。惩罚性违约金特约要求，无疑等于要求社会大众均须成为法律专家。[29]问题还不止于此，如果违约金酌减规则仅适用于惩罚性违约金，还会存在通过约定为赔偿性违约金而规避违约金酌减规则的问题。如果违约金酌减规则既适用于赔偿性违约金，也适用于惩罚性违约金，虽然不会存在规避酌减规则的问题，但却导致了另一个问题，即实践中会认为惩罚性违约金会与损害赔偿请求权可以并存，[30]即使适用酌减规则，最终的赔偿也会很高。
综上所述，赔偿性违约金本质上是损害赔偿总额的预定，不能适用违约金酌减规则，在其超出预期损害的情况下，该约定无效。《合同法》第114条仅规定了一种违约金制度，即所谓的惩罚性违约金（担保性违约金），违约金酌减规则只适用于惩罚性违约金。
二、违约金酌减制度的正当性基础
针对违约金担保性的特点，约定的违约金数额天然地有过高的倾向。就此，我国合同法上规定了违约金酌减规则，在约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。据此，当事人享有酌减的形成权，但需要以诉讼方式行使，酌减的对象是违约金数额，而非违约金约定本身。
（一）控制违约金数额的正当性理由
违约金酌减规则实质上赋予了法官干涉合同自由的权利。也就是说，法官比当事人更加知道什么是好的，什么是公正的，此种观念与合同自由的观念不相适应。[31]在本质上，这是对契约自由的社会控制。[32]那么，既然酌减规则是契约自由的“异端”，就需要“坚强”的正当性理由作为基础。
我们来考察一下违约金制度可能出现的问题。在德国民法典起草过程中，基尔克主张社会化思想，他认为，无限制的合同自由对于经济上弱者就是一个表象。对于违约金，基尔克从实践出发，列举了所有权保留情况下的分期付款交易以及雇员竞业禁止的违约金过高的案例，论证控制违约金的必要性。[33]违约金过高的问题本质上是一个违约金与其所担保之间的利益不“等价”问题。
民法的出发点是通过合同实现当事人的自决。双方必须同意该合同，但在逻辑上，通常只有在双方的利益被充分顾及的情况下，才会同意该合同。所以，在合同自由背后是利益平衡的思想，双方均须能从合同中获利，任何人不能不成比例地受损。在一方当事人处于优势地位或利用对方困窘状况的情况下，可以通过法律强制性规定或违背善良风俗等一般条款予以限制。但是，如果当事人之间地位差别不大，通常不会进行平衡，一般都会认为这些是市民的自决，不应对合同约定进行等价有偿的控制。[34]
在违约金制度上，要进行等价有偿控制的主要理由在于：首先，债务人允诺违约金时，通常信赖自己能够履行，往往会低估违约金的有害属性，许以高额的违约金。然而如果事与愿违，债务人就会处于极为不利的境况。在结果上，债务人会发现其承受的远远超出其履行为债权人带来的价值。[35]进一步讲，若允许自由约定违约金而不受限制，则每个交易主体均可能遭受毫无限制的惩罚。其次，在缔约时，债务人不能预见会发生什么，也不能预测该过失或者无主观过错的违反约定的危险有多大。在通过履行辅助人履约的情况下，债务人也无法预见履行辅助人的注意程度。若法律允许其承担超出其预见的违约金数额，并不公正。最后，就合同缔结情形来看，存在谈判力量不均等的问题。债权人往往通过规定违约金，使经济上处于弱势的债务人置于相当大的压力之下，有时甚至超过合理或正当的利益。债务人常常只有接受或不接受的自由，而无就违约金有效谈判的自由。[36]
基于上述理由，有必要对违约金数额进行限制，通过对形式自由的控制，达成实质自由。[37]那么，如何限制呢？
（二）酌减方式的正当性
英国法最为彻底地继受了教会法的规则，将违约金定位在损害赔偿金上，只承认损害赔偿预定的效力，而不承认违约金约定的效力。损害赔偿预定的功能只是赔偿，是对违约情况下潜在损害的预先估算，[38]在性质上，属于损害赔偿规则。自17世纪以来，违约金条款即因违反衡平法而无效，债务人允诺超出潜在损害的数额事实本身是不法的，并违反公序良俗。[39]在此法律规则下，区分损害赔偿预定与违约金约定最为重要。法官在具体判断时须解释合同，而且是基于合同订立之时，而非违约之时。[40]当事人选择的文字并不重要，仅具有辅助意义，主要是看约定的数额是否不成比例地高于可能的损害，如果约定支付一定金钱，但在未履行的情况下，须支付数额比该最高损害金钱数额高，即为违约金；如果就不同的违约责任约定了同样的违约金数额，如果其中一个违约情况比较严重，而另一种比较轻微，则推定后者是违约金。[41]
违约金条款无效的规则，具有较强的限制违约金的功能。[42]但该限制方法存有很多弊端。英国违约金无效的时点是合同订立之时，并以合同订立时可能产生的损害为准，与实际产生的损害无关。对于违约金的控制，提前到合同订立之时，在很多情况下都会导致不公正的结果。另外，法庭自由决定是否为违约金条款，债权人要完全证明其产生损害，有违赔偿性违约金制度之功能。
对于违约金数额过高的问题，可以想到的思路还有违背善良风俗甚或违反诚实信用原则。但如果通过违背善良风俗甚或违反诚实信用原则而加以限制，均会全部否认违约金约定的效力，有矫枉过正之嫌。而且，违约金约定本质上仅与当事人利益相关，即使约定过高，原则上也仅涉及债务人之利益，与公共利益并无关系。在法律专门规定违约金酌减规则的情况下，其根据即为诚实信用原则，不宜再以一般原则为据。[43]
因此，我们需要考虑新的限制模式，而且是针对违约金数额的模式。公元13世纪，教会法学家霍斯蒂恩西斯（Hostiensis）提出了酌减模式的雏形，如果违约金是为了在合同订立时预先确定须赔偿的损害，则违约金不得超过合同的双倍价值或者已经产生的损害；如果违约金是为了担保债务的实际履行，违约金不得超过实际产生的损害。为了达到限制违约金的目的，他创造出一种适合的程序工具，即法官的酌减权。[44]
酌减规则与诚实信用原则的运行机制是不相同的。首先，在酌减规则下，并不奉行“全无或全有”规则，而是考虑相应义务违反等因素酌减到合适的程度，这不仅保护了债务人，也使得债权人的风险最小化。但是，若遵循“全有或全无”原则，可能会导致完全排除违约金请求权的效果。其次，诚实信用原则是对法律行为内容的控制，与此不同，酌减规则考虑的是自始超出预期损害的违约金的问题，是对自始不限制超出预期损害部分违约金规则的一个弥补。另外，酌减规则的适用须基于债务人申请，而诚实信用的适用则基于法官职权。如果违约金担保的实际履行已经完成，即债务已经被清偿，则不能适用酌减规则，但在适用诚实信用原则情况下，则无此限制。[45]
有争议的是，酌减模式下，赋予的是法官自由进行衡量的权力。法官进行的是专业裁决，但并不知道当事人的关系以及交易习惯，由于没有具体明确的酌减标准，法官的判断可能过于武断。对此，基尔克认为，没必要担心法官干预的问题，因为在所有民事案件中，都已通过自由证据评价赋予法官广泛的权力了。[46]问题的实质是，是否应该信赖法官？在现代诉讼体制下，对法官的信任，已经成为法律制度确立的出发点，对于自由裁量权的滥用，可以通过其他法律制度予以制约。
如上所述，违约金高于预期损害有其正当性，但在违约金过分高于预期损害的情况下，法律上有必要进行干预，而既有的干预手段，如认定无效、善良风俗、诚实信用并不完全合适，所以，才发展了违约金制度中独有的酌减规则。从结果上，也可以说，违约金酌减规则就是为这种固有意义上的违约金（我国学者所称的惩罚性违约金）而生的。
三、违约金酌减权的适用前提
有学者认为，酌减的请求本质是须主张的抗辩，法官不得依职权考虑酌减，只能由债务人申请。[47]实际上，债务人主张酌减时，不是发生抗辩效力，而是直接具有减少数额的效力。另外，根据《合同法》第114条第2款后段规定，其中的“请求”二字，尚不能得出其为请求权的结论，因为其请求的对象为法院，实际上，是基于债务人的意思，通过诉讼形成的法律关系，在性质上属于形成诉权，其背后是针对酌减的主观权利，即酌减权。酌减权具有高度人身性，不能让与，也不能出质。[48]
（一）以诉的形式行使
债务人的申请，既可以通过反诉的方式，也可以只作为抗辩手段。当然，债务人也可以提起违约金酌减的独立之诉。在债务人以抗辩方式提出酌减的情况下，其无需书面说明，任何涉及违约金合理性的建议或者抗辩即为已足，甚至单纯的否认亦可。在诉讼中，债务人也无需明确提出酌减到多少数额。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同指导意见》）第8条的规定，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提起违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第27条第1款规定释明的内容为“法院若不支持免责抗辩，当事人是否继续主张调整违约金”。释明内容清楚至此，实际上会鼓励当事人行使酌减权。
目前，学界原则上将违约金定位在赔偿性上，并没有认识到履行担保功能，一般会认为，违约金酌减请求权的适用前提只有一个，即违约金数额过高。实际上，违约金数额过高这一要件并非酌减权的构成前提（《合同法》第114条第2款），在当事人主张时，既可能无法判断违约金是否过高，而且从违约金功能上看，也不能由当事人判断乃至证明违约金过高，所以，违约金过高本质上并非酌减权的构成前提，而是法官判断的对象，并在此基础上判断是否酌减以及酌减到什么程度。[49]
（二）违约金须发生效力
酌减权以违约金请求权的存在为前提，如果违约金没有发生效力，即不能对其酌减。[50]违约金酌减规则修正的是违约金生效的情况，而非违约金约定本身，是一种事后的矫正手段。债务人无法事先主张违约金是否合适，而只能在违约金发生效力之后，才能主张。
违约金产生后，其效力处于“潜伏”状态，只有在债务人的行为构成违约，而且该违约行为恰恰是违约金担保的情况，违约金请求权才产生效力。而且，一般应以债务人具有过错为前提。不同意见认为，只有在违约责任以过错为要件的情况下，才需要债务人过错这一要件。[51]应当认为，违约金效力要件与违约责任要件并非同一，互相不发生影响，违约金请求权效力前提应是债务人具有过错。由于违约金的履约担保性，是否实际产生损害以及损害大小，并非违约金请求权的构成要件。即使债务人能证明损害并未发生或者小于约定的金额，违约金责任亦不受影响。
（三）违约金请求权继续存在
有争议的是，债务人主动清偿了债务，违约金请求权是否即因此而消灭。根据《买卖合同司法解释》第24条第2款之规定，如果出卖人接受价款的，即使未主张逾期违约金，逾期违约金请求权也仍然存在，债务人自然可以主张酌减。但从事理上看，债务人事后提出给付，履行担保功能事后得到满足，违约金请求权即应消灭；给付清偿后，债权人得到了其所应享有的，故效力清除规则与违约金的损害赔偿功能也不冲突。[52]应当认为，债务人事后进行履行的，即可无需债权人同意而排除违约金生效的效力。如果债权人受领主给付义务时保留了违约金请求权的，则应遵循其意思，违约金效力继续存在；如果债权人在受领主给付义务而又没有保留的，则视为默示放弃违约金。
有观点反对违约金清除规则，主张这是对债务人不当的优待，债权人单方可以摆脱已经产生的请求权，与违约金的惩罚性相违背。[53]笔者认为，这种观点并不合理，除了前述事理之外，违约金并没有根本的惩罚功能，只是与履行担保连带、并为了履行担保服务，而具有惩罚特征。作为履行担保的牵连功能，不能僭越到台前。另外，与刑法上规则可以类比，如果行为人阻止了犯罪结果，则可能免责。[54]
履行的方式是多种多样的，可以是清偿，如付款、受领替代清偿的给付、提存等。但在抵销等自己执行情况下，违约金请求权并不丧失，如受托人针对委托人的债权进行抵销，只有在受托人同意抵销的情况下，委托人的抵销才会导致违约金请求权消灭，从而排除酌减规则的适用。[55]另外，值得注意的是，如果已经支付违约金，就不能事后酌减（《德国民法典》第343条第1款第3句）。部分给付违约金导致酌减权在履行部分的数额内丧失。其法理基础在于，债务人自愿给付违约金就表明，违约金对他而言并不是不合适的。[56]如果债务人给付了损害赔偿，由于损害赔偿可以作为违约金最低数额，其即同时清偿了违约金请求权。即使发现该数额的损害不存在，只要（不能再酌减的）违约金请求权作为原因起作用，就不能请求多支付的不当得利返还。
在违约金请求权发生效力之后，债务人可以放弃适用酌减规则。此时，债务人不值得保护，因为其已经明确知道违约金带来的负担。而且，在程序法上形成权之后，存在个人的主观私权，其可以处分。违约金酌减规则的放弃，可以是明示的，也可以是默示的，对违约金请求权的承认即可推断出酌减权的放弃。
综上，违约金酌减权的构成前提，具体包括违约金约定生效、违约金请求权发生效力并继续有效，并且酌减权的行使需要基于申请，法院不得依职权审理。
四、违约金酌减的综合衡量
法官接受到债务人的酌减申请后，须判断应否酌减以及酌减到何种程度，而是否酌减的判断根据即为违约金过高。以“过高”为标准，其原因在于酌减之判决是对于当事人契约自由的干涉，必须谨慎。对于违约金过高的判断，我国司法实践发展了如下两种模式：
第一，固定模式。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条中规定了违约金不得超过造成损失的30％《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）中确立了灵活衡量模式，但没有完全放弃“30％”规则。其认为，违约金酌减规则是主要规则，而违约金最高额规则是辅助规则。[57]
对于金钱债务迟延情况下的违约金规则，我国发展了特殊的违约金限制规则，其思路也是最高额限制。买卖合同没有约定预期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（《买卖合同司法解释》第24条第4款）。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，迟延给付金钱之债的，在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％～50％的法定迟延还款罚息规则。
在历史上，这一固定模式根源于《优士丁尼民法大全》，根据该法（C. 7,47,1），违约金不得超过标的价值的两倍。19世纪，双倍利益限制规则成为统治性规则。《普鲁士普通邦法》将利益改为实际损害，限定违约金数额不得超过实际损害的两倍。[58]如此一来，在普鲁士法上，违约金被理解为一种责任限制，并不适用违约金规则，也没有违约金减轻证据的优势，其主要的历史背景是禁止高利贷。在19世纪后半叶，法定利息限制被取消，违约金最高限额以利息最高限额为导向的基础也就丧失了。在德国民法典起草过程中，基尔克主张限制违约金约定的形式，但不主张通过双倍损害规则作为限制形式，因为由于违约金的“压力”属性，损害赔偿并非适宜的判断要素，尤其在违约金涉及无形利益保护的情况下，[59]更是如此。
我国法上也应当抛弃上述固定模式。这一模式的本质是损害赔偿责任的限制，并未考虑违约金制度的担保功能。这一僵化的比例有时无法涵盖无形损害，甚至连起码的损害赔偿也未达到。
第二，灵活模式。根据《合同法》第114条第2款第2种情况，似乎判断违约金是否过高的唯一标准是损失，但司法实践并没有这样理解。实践中，有的根据“实际损失”酌减；[60]有的根据货款本金；[61]还有的根据劳动者收入等酌减的；[62]涉及货币返还的，则根据中国人民银行同期（逾期）贷款利率；[63]有的根据实际损失、履行情况、预期利益综合考量。[64]最高人民法院以司法解释的方式明确规定了“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的灵活衡量规则（《合同法司法解释二》第29条第1款）。《民商事合同指导意见》第7条又增加了“当事人缔约地位强弱”、“是否适用格式条款”等因素，同时强调，不能简单地采用固定比例的“一刀切”做法。
1．实际损失作为衡量基础的质疑。《合同法司法解释二》的灵活衡量规则虽然较《合同法》以损失为唯一衡量标准的规则进了一步，除了损害因素，增加了其他综合衡量因素，但酌减规则的基点还是放在实际损害之上，并没有根本脱离“损害赔偿”的思维范畴，存在诸多弊端。
首先，如果以实际损失作为衡量违约金过高的基准，则债权人就需要证明自己受有损失及其数额，这样即消解了违约金避免证明困难的功能。在没有损害的情况下，债权人不能请求违约金，只能根据合同或法定损害赔偿请求权主张损害赔偿。[65]如此，当事人面临同时提出违约金请求权与损害赔偿请求权的抉择。如果从诉讼经济角度考虑，债务人自不必主张违约金之后再主张损害赔偿，损害赔偿请求权并入违约金请求权。但是二者的诉讼时效中断、性质、构成要件等并不相同，能扣押或者出质的只能是损害赔偿请求权。所以，将损害赔偿请求权并入违约金请求权并不合理，当事人只能同时主张二者，不仅诉讼不经济，而且致使当事人承担额外的诉讼费用。
其次，在实践中，法院更倾向认为这里的损失原则上是直接损失。在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”[66]中，法院认为，在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。如此一来，法院没有尊重当事人违约金约定的内容，违约金赔偿间接损害、无形损害的功能也丧失殆尽，债权人还不如直接主张损害赔偿。
另外，损害赔偿法上缺少对于替代给付损害赔偿的考虑，如房屋买卖合同因为法律禁止出卖或限购等原因而不能履行时，应赔偿的替代给付损害是截止到法院判决时的房屋增值利益。而司法实践并不支持这一赔偿，而只赔偿所谓的可得利益，即“生产利润损失”、“经营利润损失”和“转售利润损失”等（《民商事合同指导意见》第9条）。此种情况下，即使约定违约金，也会被酌减，甚或大大酌减。法院以实际损失作为判定基础，还会导致债务人缺少诱因遵守契约、履行债务。因为以实际损失为基础会意味着违约金数额不会超过实际损失，而且债权人仅可以请求法律上允许之损害，而不能请求法律未明文允许的损害或者难以证明的损害；甚至对于法律上可以请求的损害，也可能无法证明。由此，债务人一旦遇到守约艰难情况或者反悔，就会考虑，与其遵守契约，不如违约。因为违约之后，即使有违约金之约定，也不会有超出法定损害赔偿范围的责任。[67]
最后，从违约金的功能来看，对债务人而言，是一种履行压力，而对于债权人来讲，是一种履行担保。这里，最主要的是考虑债权人的所有利益，不仅包括财产利益，也包括精神、费用等无形利益。在债权人利益表现为非财产利益的情况下，不能以损害为标准进行酌减。[68]即使就财产利益而言，债权人的损害当然是一个重要因素，但不是违约金数额确定的基础，只是多个评价因素的一个方面。债务人仅主张因违约而给债权人造成的损失没有违约金高，就此判断违约金过高，从而进行酌减；[69]法官当然可以将违约金减少到确定的损害额，但债权人可以就多出的损害请求损害赔偿，只不过其需要举证而已。
2．综合判断违约金过高的标准。如前所述，违约金的功能在于实际履行担保，因此在酌减违约金、判断违约金是否适当的时候，要以此为出发点。在酌减时，要考虑债权人的所有利益，并非仅是单纯的财产利益，也不能以损害为基础进行酌减。核心的问题是，违约金额度或者多高的额度是促使债务人忠实履行合同所必须的。[70]也即，如果债务人依约履行债务，债权人可以享受之一切利益作为衡量违约金是否过高的标准。所以，应修正《合同法司法解释二》第29条第1款中实际损失作为基础的规则，将其作为诸多考量因素的一种。
从违约金担保实际履行的功能出发，法官在具体酌减时，主要参照的并非是实际损害，而是债务人的义务违反行为，具体要考虑义务违反的程度、过错程度以及对于债权人的危险性。[71]所谓义务违反程度，要根据违约金所担保的义务的重要性，是主义务还是从义务，违约金担保的原因是什么进行判断；其次，还要考察债务人违反义务的持续时间、范围以及严重程度。综合来看，也就是《合同法司法解释二》第29条第1款所强调的合同履行情况、当事人过错程度等。这里的合同履行情况，不能限于“部分履行”这一因素，还要包括其他履行义务情况。所谓过错程度，针对的是债务人的主观状态，是故意还是过失。在故意甚或恶意的情况下，通常即不再酌减违约金，因为恶意或故意行为的侵害人不值得免受严格惩罚的保护。在债权人与有过失的情况下，过错程度应有所减轻。如果债权人通过自己的义务违反行为导致债务人违反义务，则债务人的过错承担也应有所减轻。
考察了违约行为及其对债权人危险性之后，才需要考虑行为的结果，也就是债权人的财产利益损失。基于违约金的履行压力功能，这里的损失是指可能产生的损害，即债权人可能的对合同履行的利益，而非实际损失。[72]“可能损害说”加强了债权人地位，增强了压力效果。“可能的损害”既包括直接损失，也包括预期利益，也即债权人对于合同履行的利益。在界定上，“可能的损害”，从债权人积极利益的角度看，即为期待利益，是指正常履行情况下债权人所处的利益状况。损害赔偿的目标是使债权人在请求损害赔偿时获得最有利交易的好处。据此，《合同法司法解释二》第29条第1款所说的实际损失以及预期利益，可以为期待利益这一概念所涵盖，在具体衡量违约金数额时，应当将这两个因素合而为一，作为可能的损失统一考虑。
在考虑行为后果时，还应考虑无形损害，如人工费用等。其他支出的费用，如中介费、交通费等也在考虑范围内。如果违约金担保的是非财产属性的利益，则数额并不取决于债权人的损害。此外，通过公平原则，还可以容纳债务人经济状况之因素。[73]在这里，主要考虑的是债务人因违约而承担的后果，但这里的后果不包括损害赔偿，甚或因为违约而丧失的对待给付请求权，主要指其面临的其他处罚以及税务减免或增加的情况。最后还须考虑合同损害继续发展的状况，截止点是口头辩论之前，如是否有其他义务违反、债务人是否努力补偿损失，债权人是否采取措施扩大损失等。[74]
《合同法司法解释二》第29条第1款之规定，在酌减违约金时，还需要根据诚实信用原则予以衡量，在法学方法论上，在有特别法规定的情况下，不宜再适用一般条款。根据《合同法》第114条，只有违约金过分高于损失的，才可以酌减，对于一般高于损失的情况，并不予以干预。
3．举证责任。值得考虑的是，对于违约金是否适当，是否需要债权人予以举证？在性质上，违约金的适当性本身是法律问题，而非事实问题，故不存在举证负担的问题，只存在由哪一方申请的问题，与其他所有法律问题一样，均由法官依职权判断。[75]但对于法官酌减所依据的事实，则存在举证责任的问题，原则上由债务人承担，而债权人至少要说明关系其利益的事实，但由于允许法官自由裁量，实际上减轻了债务人的举证责任。对于可以证成违约金数额较高的事实，如损害程度巨大，则由债权人提出并证明。否则，法官无从以此作为衡量因素。[76]对此，司法实践也采取相同的思路，“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”（《民商事合同指导意见》第8条）。
综合来讲，酌减规则保护债务人，但只有在与违约金数额相当的损害不可能产生，而且债权人不存在精神利益的情况下，才会适用违约金酌减规则。也就是说，只有在恣意、无根据地向债权人允诺违约金的情况下，才可能出现这种情况。所以，在德国司法实践中，很少存在酌减案例，[77]并无过分滥用之虞。目前我国司法实践中，法官运用酌减规则较为频繁，主要原因还在于对违约金担保功能认知不足。担保功能下，违约金通常会高出法律上可赔偿的损害数额。
4．判断时点。在判断违约金是否过高的情况下，以何种时点为准，存有争议。具体可能的时点可以是订立合同时、合同生效时、权利主张时以及最后口头辩论终结时。对此，法律上没有明确规定，原则上应当赋予法官自由裁量，但较为合理的应是在口头辩论之时，因为此时酌减才可能建立在所有诉讼材料的基础上。[78]
结论
违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，赋予了法官自由裁量之权力。根据该规范，法院可以对当事人达成的协议进行干预，这是契约自由原则的一个例外，其目的在于恢复契约实质自由。赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额预定，而惩罚性违约金才是真正的违约金。基于违约金酌减规则的规范目的，其应适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。在判断是否构成酌减权时，须考虑违约金约定是否有效成立、违约金请求权是否已经发生效力并继续保持效力，须考虑债权人基于合同可以享有的所有利益，具体根据违约情况、违约结果、债务人利益以及合同损害继续发展的状况综合衡量违约金数额是否过高。
注释：
[1]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第658页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第343页。
[2]参见注[1]，韩世远书，第589页以下。
[3]Vgl. Brox/Walker, Schuldrecht, 37 Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2013, § 11, Rn.8.
[4]参见注[1]，韩世远书，第664页。
[5]Vgl. Franz Wieaker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen: Gottingen Vandenhoeck＆Ruprecht, 1967, S.77.
[6]Vgl. Walter F. Lindacher, Phanomenologie der Vertragsstrafe, Frankfurt am Main: Atheneum Verlag, 1972, S. 53.
[7]参见注[6]，S. 53.
[8]Vgl. Detlev Fischer, Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalierung, Frankfurt am Main: Alfred Metzner Verlag, 1981, S.22 ff.
[9]Vgl. Peter Shlechtrium, “Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Vertragsstrafen”, in Leser/von Bieberstein（Hrsg.），Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das deutsche Schuldrecht, Karlsruhe: Verlag C. F. Mueller Karlsruhe, 1973, S. 56.
[10]参见注[8]，S. 117; Isabel Steltmann, Die Vertragsstrafe in einem Europliischen Privatrecht, Berlin: Druck＆Humblot GmbH, 2000, S.25.
[11]参见注[9]，S. 118ff.
[12]法国法上的违约金制度功能有所变迁。基于司法实践，酌减承认了违约金的履行担保功能，故法国通过1975年7月9日第75-597号法律以及1985年10月11日第85 -1097号法律，赋予了法官酌减以及增加的权力（《法国民法典》第1152条），法官可以依职权，无须根据申请。最高法院严格解释该款，将损害总额预定排除在外。另外，法官需要说明认为违约金过分高于债权人所受损害的理由，原则上不能改变，改变视为：即使没有损害产生，也须支付违约金。参见注[10]，Steltmann书，S. 32.
[13]Vgl. Karl Larenz, Schuldrecht, Band I., Noddlingen: C. H. Beck’schen Buchdmckerei, 1987, S. 384.
[14]Vgl. Volker Beuthien, “Pauschalierter Schadensersatz und Vertragsstrafe”, in FS Larenz, Muenchen: C. H. Beck’ sche Verlagbuchhand-lung, 1973, 5.504 ff.
[15]参见注[11]。
[16]参见注[11]。
[17]参见注[1]，韩世远书，第658页。
[18]Vgl．Jauernig/Stadler, BGB, 12 Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007,§339, Rn.3.
[19]参见注[13]，S. 376; Staudinger/Riebler, Kommerntar zum Bfrgliches Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter-Berlin, 1995, § 339, Rn24.
[20]参见注[19]，Staudinger/Riebler书，Rn. 117.
[21]参见注[10]，Steltmann书，S. 25.
[22]参见注[1]，韩世远书，第666页。
[23]参见韩世远：《违约金的理论问题》，《法学研究》2003年第4期，第29页。
[24]参见姚明斌：《违约金酌减的规范构成》，《法学》2014年第1期，第132页。
[25]韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案，（2011）民再申字第84号，《最高人民法院公报》2011年第9期；史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案，（2007）民二终字第139号，《最高人民法院公报》2008年第7期。
[26]参见注[9]，S. 54.
[27]参见注[1]，韩世远书，第589-590页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第359页。
[28]参见韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，《北京仲裁》第68辑，中国法制出版社2009年版，第26页。“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”、“香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”中均明确约定违约金为损害赔偿额之外的赔偿。
[29]参见欧阳胜嘉：《定型化违约金条款之法律问题》，元照出版有限公司2010年版，第26页。
[30]如陈章贵与程地杰合伙纠纷上诉案（2011）渝二中法民终字第01923号判决中即提到“……违约金与损失赔偿金能否并用的问题，应当视情况而定，这里的情况包括合同双方对违约金的性质、数额等方面的具体约定，也包括守约方诉讼请求的选择等情况，即法律并未绝对限制二者在一定条件下的并用。本案中，从双方当事人在合同中关于‘如违约，按20000元罚款’的约定可见，双方约定的是惩罚性违约金而非补偿性违约金。违约方陈章贵逾期225天交付茶楼，属于故意违约，有明显过错，而守约方程地杰在原审中的诉讼请求是要求陈章贵承担违约金20000元并赔偿损失，主张是违约金与损失赔偿金的并用。可见，根据双方约定的违约金性质即惩罚性违约金、违约方的故意违约事实以及守约方的诉讼请求选择等情况，本案中的违约金与损失赔偿金符合并用条件，应当并用。”对此错误理解的批评，参见王洪亮：《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》，《法学》2013年第5期，第116页以下。
[31]Vgl. Claus-Wilhelm Canaria, “Verfassungs-und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit”, in: FS Lerche, Berlin: C. H. Beck’sche,1993, S.873, 886 f.在民法中，该类规则极为少见，与其类似的，如对劳务介绍中介费酌减之规则（《德国民法典》第655条）。
[32]Vgl. Ralf-Peter Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, Berlin: Drucker＆Humbolt, 1993, 5.169.
[33]Vgl. Otto von Gierke, Verhandlungen des 20. Deutschen Juristentages, 4. Bd. S. 60/63，转引自注[32], S. 169
[34]See J. C. Smith, A Casebook on Contract, 8th ed., London: Sweet＆Maxwell, 1987, p.493.
[35]Vgl. Staudinger/Riebler, Kommerntar zum Blrgliches Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter-Berlin, 1995, vor § 339 ff., Rn. 18.
[36]See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, New York: Oxford University Press, 1995, p. 106.
[37]Vgl. Franz Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt am Main: Scripter Verlag, 1975, S. 23-26.
[38]参见注[34]，p. 493.
[39]Vgl. Holger Frohlich, “Strafbewehrte Unterlassungserklarungen im Recht des unlauteren Wettbewerbs-einrein deutsches Phanomen?1995 ZeuP （1995），S.460.
[40]See Guenter Treitel, The Law of Contract, London: Sweet＆Maxwell, 2011, p.1073.
[41]See McGregor, McGregor on Damges, pp. 450 ff.转引自注[10]，Steltman书，S. 49.
[42]参见注[9]，S. 59 f.
[43]参见杨芳贤：《民法违约金酌减规定之若干问题》，《台大法学论丛》2011年第4期，第2150页以下。
[44]参见注[32]，S. 77 f.
[45]参见注[20]，§ 343，Rn. 13.
[46]参见注[33]，S.60、 63.
[47]参见注[1]，韩世远书，第667页。
[48]参见注[20]，§ 343，Rn. 50 f.
[49]参见姚明斌：《违约金制度的中国法构造》，清华大学法学院2014年博士论文，第171页。
[50]参见注[20]，§ 343，Rn. 46.
[51]比较注[1]，韩世远书，第669页以下。
[52]Vgl. Rolf Knutel, “Verfallsbereinigung, nachtraglicher Verfall und Unmoglichkeit bei der Vertragsstrafe”, 175 AcP （1975），S.56 f
[53]参见注[20]，§ 340, Rn. 21.
[54]Vgl. Manual Nodoushani, Vertragsstrafe und vereinbarter Schadensersatz, Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2004, S. 152.
[55]Vgl. Iris Oberhauser, Vertragsstrafe-ihre Durchsetzung und Abwehr, Koeln: Carl Heymanns Verlag, 2003, S. 89.
[56]参见注[20]，§ 343，Rn 50
[57]参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第213页。
[58]参见注[52]，第47页。
[59]参见注[33]，S. 169.
[60]如“张桂平诉王华股权转让合同纠纷案”。除非特别指明，本文所引案例均出自“北大法定案例数据库”。
[61]如“东北特殊钢集团有限责任公司与上海日发不锈钢制品有限公司等买卖合同纠纷”。
[62]如“韩某某劳动合同纠纷案”、“吴林诉四川谭氏官府菜餐饮发展有限责任公司劳动争议案”。
[63]如“帝磁电子科技（上海）有限公司等与上海迅磁电子科技发展有限公司买卖合同纠纷上诉案”、“五河县国土资源局与安徽广润房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷上诉案”、“朱勇与赵俊荣股权转让纠纷上诉案”。
[64]如“吉奥西管理顾问（上海）有限公司与湖州南方房地产开发有限公司委托合同纠纷上诉案”。
[65]Vgl. Helmut Kohler, “Vertragsstrafe und Schadensersatz”, 1994 GRUR （1994），Heft 4, S. 262.
[66]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第9期，第39-42页。
[67]参见注[43]，第2169页以下。
[68]参见注[32]，S.176
[69]Vgl. Eduard Botticher, “Wesen und Arten der Vertragsstrafe Bowie deren Kontrolle”, 1970 ZfA （1970），S.38 f.
[70]参见注[13]，S. 378.
[71]参见注[20]，§343，Rn. 75 ff.
[72]《合同法》第114条采取的“造成的损失”这一术语，较《合同法司法解释二》采用的“实际损失”术语要更为准确。
[73]参见注[32]，S. 176.
[74]参见注[20]，§343，Rn. 83.
[75]参见注[20]，§343, Rn.87.
[76]参见注[20]，§343, Rn.127.
[77]参见注[32]，S. 177.
[78]Vgl. Gottwald, Munchener Kommtar zum BCB, 5 Aufl., Munchen: Verlage C. H. Beck, 2007, § 343, Rn. 18；注[20]，§343, Rn.81.