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违约与侵权竞合实益之反思


发布时间:2015年10月13日 叶名怡 点击次数:4975

[摘 要]:
违约与侵权竞合主要有两类:加害给付型和违反保护义务型。在后者以及在前者的违反手段义务场合,违约责任为一般过错责任,与一般侵权责任相同;违反结果义务时,因产品责任等特殊侵权情形,违约与侵权多数为严格责任,二者的归责与证明责任亦同。从损害赔偿范围看,二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定因果关系,都允许精神损害赔偿。在诉讼时效上,无论从体系解释还是文义解释,均得不出违约和侵权二者之间存在一般性差异。另外,二者均采纳相同的责任缓和规则。总体而言,违约与侵权在竞合时两种责任差异极小,其竞合实益较为有限。
[关键词]:
违约;侵权;构成要件;法律效果;请求权竞合

    一、问题、竞合模型与分析框架  
 
    同一生活事实符合数个请求权规范的构成要件,若认为存在数个请求权,且受害人可择一行使,则为请求权竞合,从责任角度而言,又称责任竞合。违约责任和侵权责任的区分及竞合,系债法的核心问题。我国通说认为,违约责任与侵权责任各具特色(优势),请求权竞合理论允许受害人任选其一。[1]显而易见,责任差异是责任竞合的前提,差异越大,竞合实益越大;若无差异,竞合亦无实益。

    按通说,两种责任差异主要包括:[2]第一,归责原则是严格责任还是过错责任;第二,违约责任常采举证责任倒置,而侵权责任中,过错推定仅为个别现象;第三,违约责任赔偿范围适用可预见性规则,而侵权责任赔偿不适用该规则;第四,免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更易被法律所承认;第五,诉讼时效上,违约责任一般是2年,而人精神损害赔偿身伤害的侵权责任,诉讼时效是1年;第六,违约责任不包括精神损害赔偿,而侵权责任可以包括精神损害赔偿。[3]

    本文论题是:两种责任间的上述种种差异真的成立吗?这些差异,有些系误解(如财产损害赔偿范围、精神损害是否可赔、时效上差异等),有些在责任竞合时不大可能存在(如归责和证明责任上的差异),还有些从立法论角度出发不应存在(如管辖上的差异)。

    为证明上述论点,首先必须对责任竞合的可能场景进行类型化。类型化有多个角度,本文拟从义务类型和违约形态视角,对责任竞合进行梳理和分类。

    德国法传统理论将债务不履行分为消极侵害债权和积极侵害债权,后者指虽有履行债务,但未依债务本旨在适当时期或依适当方法履行,或给付之标的的不良,从而构成不良给付。[4]它或指向主给付义务,或指向附随的从给付义务;给付品质有瑕疵,除损害履行利益外,还可能减损债权人对于其人身或财产所享有之固有利益,造成所谓附随损害或瑕疵结果损害。[5]德国债务不履行类型图如表1所示。

    虽然德国债法理论对我国有很大影响,但我国民法上的违约形态有自己的体系特色。从我国合同法的违约形态出发,违约、侵权竞合的典型情境可如表2所示。

    如表所示,合同的完全不履行原则上不构成侵权,但若主给付义务在于保护其中一方当事人的人身或财产安全时,则例外地存在竞合,[11]例如医院不履行医疗合同救治患者等。除此之外,责任竞合的典型情境是加害履行和违反保护义务致害。与安保有关的主给付义务不完全履行,如医生手术时过失导致病人残疾。与安保无关的主给付义务不完全履行,如出售病鸡案。与安保有关的从给付义务不完全履行,如电车事故案(乘客受伤)。与安保无关的从给付义务不完全履行,如商场出售菜刀未提供良好包装,致使消费者携带时失手滑落时伤人。保护义务不完全履行,如维修工修理好梯子后,放置不当,梯子滑倒砸坏主人汽车;再如,汽修工更换完好的轮胎,但同时发现刹车有问题却未告知车主,致使车主随后在事故中受伤等。

    既然责任竞合的两种典型情境为“加害给付型”和“违反保护义务型”,下文就重点检讨上述两种场合下我国通说关于两种责任之间的种种差异是否真实存在。

    二、竞合下的归责原则与证明责任

    责任竞合论之下,违约责任与侵权责任在归责原则和证明责任分配上均存在差异。

    (一)被夸大的归责原则(证明责任)之一般性差异

    通说认为,我国合同法奉行严格责任,遵循的是英美法、国际合同条约或合同示范法的归责原则,[12]而非德国法的过错责任模式。但实际上,二者差异并没有想象中那般大。

    首先,两大法系违约责任理论均认可以手段义务和结果义务之区分作不同归责原则的基础。手段义务是指债务人并无义务实现某种特定而精确的结果,而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务,如医生对患者的救治义务;结果义务是指债务人负有某种实现确定结果的义务,如卖方对买方提供符合约定品质之商品的义务。[13]在合同义务为结果义务时,违约责任为严格责任;在其为手段义务时,则为一般过错责任;在其作为强化的手段义务时,[14]违约责任为过错推定责任。[15]

    由于手段义务和结果义务的区分理论与现实契合度极高,能够解释不同场合下的归责原则和证明责任分配,因而自其诞生后,就被众多国家和国际条约、示范法所吸收。英国、[16]比利时、丹麦、卢森堡、意大利、[17]日本乃至德国,[18]均认可手段义务和结果义务的区分。无论是我国台湾地区学者,[19]还是大陆学者,[20]均不乏此种区分的赞同者。

    除国家法之外,还有很多国际条约或示范法采纳此种分类。例如《欧洲合同法原则》第6:102和6: 108条。而《欧洲示范民法典草案》在第2卷第4编第3章专门规定了一大类“服务”合同,包括建筑、承揽加工、仓储、设计、信息提供或建议以及治疗等合同。[21]它对债务人提出的要求是保持“应有的注意和技能”o 2014年2月欧洲议会审议通过的《欧洲共同买卖法》第148条同样对手段义务和结果义务进行了区分,并在评论中指出,这种区分在任何一种义务场合下都有意义,因为它取决于合同中特定义务的性质,即便是在销售或者提供数字内容的合同,也并非总是结果义务。这显然与侵权法上一般性合理注意义务没有差别。因此,对于这样的手段义务,债权人若想索赔,必须证明服务提供者“没有以应有注意和技能提供服务”。

    其次,即便合同义务是结果义务,两大法系差异也没有想象中那么大。一方面,“严格”或“担保性”责任(如英美及国际合同示范法),不意味着绝对责任,而是存在广泛的“免责”事由,如《联合国国际销售合同公约》第79条规定的落空规则,“普通法因而亦强调如下前提—债务人对于违约是有责的。”另一方面,在过错责任(如德、日、台立法例)体系下,一般也是奉行过错推定责任,债务人通过证明自己无过错来免责。[22]二者的区别仅仅在于,那些债务人在法律上应当负责的和那些在法律上应该免责的履行障碍的界定上。至于责任先决条件是允诺人的义务内容还是责任的消极条件,则无关紧要。因此,所谓违约责任之严格归责或过错归责,不过是债务人责任免除范围或大或小的问题,二者并不存在本质的鸿沟。[23]

    (二)加害给付型竞合

    加害给付分为物及服务的缺陷所致损害。以下分别对其中归责原则和证明责任进行对比分析。

    首先,对于多数服务提供合同而言,合同给付义务是手段义务,此时,违约责任也是一般过错责任。以医疗合同为例,医方承担手段义务,故其违约责任为一般过错责任;而根据《侵权责任法》第54条,医疗侵权责任亦为一般过错责任。同样,关于承揽人的保管义务,根据《合同法》265条之规定,承揽人对于定做人提供的材料及完成的工作成果,“因保管不善造成毁损、灭失的”,应予赔偿,显然这里是一般过错责任,与侵权责任归责相同。

    当然,服务合同中也有给付义务为结果义务的情形。最典型竞合情形为电车事故案。根据《合同法》第302条,客运公司对受伤旅客承担的违约责任是严格责任;根据侵权责任法的规定,客运公司承担的是一般过错责任,似有差异。但无论在单方事故还是双方事故中,过错证明均非难题。因为,在交通事故中,各方过错大小是由交警部门来认定(交通事故责任认定书),单方事故也是如此。因此,在非单方事故中,除了本方机动车完全无责、他方机动车全责这种极其罕见的情形外,受伤乘客均可基于共同侵权之连带责任规定,请求本车承运人承担全部赔偿责任。而在单方事故中,交通事故责任认定也必然会得出本车驾驶员有过错的结论。一言以蔽之,绝大多数情况下,受伤乘客基于侵权责任索赔时都不会遭遇过错证明的困难,其实际效果与违约责任进路无差。

    其次,对于因物之缺陷所致加害给付场合,契约责任与所谓的特殊侵权责任(有名侵权)竞合占了绝大多数。先来看买卖合同下的加害给付。当标的物是动产时,由于侵权责任法关于产品责任的规定,受害之买方无论基于违约还是基于侵权,都是无过错责任。而且,产品责任很多情形下可以类推适用,不限于买卖合同。[24]另外,当标的物为不动产(如商品房)时,根据《侵权责任法》第86条,建设单位(商品房买卖合同中的卖方)承担的同样是严格责任。

    至于保管合同,根据《合同法》370条的规定,保管物瑕疵或特殊品质造成寄存人损害的,适用一般过错责任,这与侵权归责相同。类似的还有仓储合同(《合同法》395条)。再来看建设工程合同,根据《合同法》第282条规定,承包方对标的物缺陷致害承担严格责任;根据《侵权责任法》第86条的规定,同样是严格责任。关于租赁合同中租赁物缺陷致使承租人受损的加害给付,承租人若援用违约责任,出租人承担严格责任,但仍须证明房屋存在缺陷;承租人若援用侵权责任,依《侵权责任法》第85条,出租人作为房屋所有人或管理人承担过错推定责任,而承租人一旦证明房屋有缺陷,则出租人推翻过错推定的可能性几乎为零,[25]即实际上过错推定责任变成了严格责任。

    最后,有些物之缺陷致害情形,侵权法既未规定适用无过错责任,合同法也未规定适用一般过错责任,如自然人之间的二手物买卖。此时,理论上,违约责任系严格责任,[26]侵权责任系一般过错责任;但实际上,合同过错仍可作为侵权过错的征引和表见。申言之,凡是合同债务人之给付义务里包含着涉及对债权人人身或财产安全的内容的—涉及对固有利益(而非单纯履行利益)维护的考虑时,合同给付义务之违反,这种合同过错,就可被侵权之诉的受害人援引,作为一般注意义务的违反,即作为侵权过错。

    在这方面,法国法上所谓的“合同过错和侵权过错同化原则或同一性原则”具有启发意义。它是指当合同债务人的违约行为导致第三人损害时,后者可直接以债务人的合同过错(违约行为)作为侵权过错主张侵权责任,而无需另行证明债务人有侵权过错。[27]在2006年10月6日的判决中,法国最高法院联席庭最终确认此项原则。[28]该案中,一栋不动产由业主出租给某公司用于商业,后者将其营业资产的经营管理委托给第三人。由于业主未履行房屋维护义务导致有人非法占据,且电梯不运行,大门无人维护,第三人基于《法国民法典》第1382条起诉业主,要求恢复原状并赔偿相关营业损失。法院认可第三人以业主之违约过错作为其侵权过错,免除第三人对于业主侵权过错的证明。这种解决措施还被法国债法改革卡特拉(Catala)草案所吸收。草案第1342条规定,“当合同债务不履行是第三人所遭受损害的直接原因时,第三人可基于本法第1363条至1366条请求该债务人承担损害赔偿责任。”

    由此,我们可以联想到德国法上的附保护第三人作用之合同理论,亦即不享有给付请求权的合同外第三人,却可能因债务人的行为义务或给付义务违反而受损,从而处于该合同的保护范围之内。[29]典型案例为业主请维修行修理热水器,因修理工疏忽导致热水器爆炸,事故造成业主所雇保姆受伤。此时,后者可基于上述理论要求维修行承担合同责任。该理论的意义是改善了受害人利用侵权责任规定(《德国民法典》第823条或第831条)可能遭遇的困境,便于其索赔。[30]此例可谓另类的加害给付,[31]即给付未加害至债权人,而是加害至与债权人有接近关系之人。

    上述法德两国做法有异曲同工之妙。虽德国法上受保护第三人范围的相对较窄,[32]但二者均通过免除第三人对于债务人归责(过错)的证明便于前者索赔;只不过,德国法是舍侵权责任路径(一般过错或过错推定),采合同责任路径(过错推定或“不可推翻的过错推定”);[33]而法国法是通过搭建合同过错和侵权过错之间的直达通道,采侵权责任路径,二者可谓殊途同归。[34]既然受害人为第三人的加害给付中,第三人可享受侵权过错与违约过错同一或直接免除过错证明要件的优待,当受害人为合同一方当事人时,为何不可享有此等待遇呢?这意味着,当违约行为造成他人固有利益损害时,违约过错和侵权过错之间并没有不可逾越的鸿沟,合同义务的违反,至少可以充当侵权过错表见证明的角色。

    综上,在加害给付场合,要么由于合同债务的手段义务特点,要么由于加害给付同时落入无过错侵权责任范畴,要么由于侵权过错因合同过错的存在而轻易获得证明,其实际结果就是,违约责任与侵权责任在归责原则及归责的证明上,并没有根本性差异。

    (三)违反保护义务型竞合

    在商场购物因地板太滑而摔倒(商场事故),此为违反保护义务型责任竞合之典型。由于保护义务与侵权法一般注意义务并无本质差异,因此二者引发的责任归责也基本相同。

    从性质上说,保护义务不是源于当事人的约定,而是源于“合同内容强制膨胀”[35]的法定义务。从内容上看,保护义务源于诚信原则,包含忠实、保密、通知、提醒和保护等内容,但其具体内容是不确定的。它要求合同当事人保持应有的谨慎,这与侵权法之一般注意义务也完全相同。从目的和功能上看,两种义务均在于保障他方的固有利益。

    正因为如此,德国《慕尼黑评注》指出,合同保护义务之违反,涉及一般性完整利益的问题,即在结构上涉及的是侵权的问题,若人们按照合同法则来裁断,则实际上是“以合同原理来安排侵权责任”。[36]冯•巴尔也认为,因商场事故而生的请求权是侵权性的。[37]法国学者卡尔波尼埃(Carbonnier)认为,“将违反安全义务导致的人身伤亡纳入合同责任过于生硬和人为。”[38]巴卡希(Bacache)认为,合同责任应该有区别于侵权责任的独特构成要件,而作为手段义务之合同保护义务的存在,会导致两种责任角色的混乱,以及两种责任性质的同一性,必然会产生惹人反感的效果。[39]

    就我国司法实践来看,二者差异在有些个案中也几乎被无视。例如,在“许甲等与上海金鼎娱乐有限公司身体权纠纷上诉案”案中,[40]本案原告的诉由是违约责任,一审法院确认被告违反合同附随义务,而二审法院则以安全保障义务之违反作为论证理由,实际上是将这两种义务和两种责任等同视之。

    因违反保护义务所导致的不完全履行之违约责任,其归责原则是一般过错责任。理由如下:第一,作为附随义务的保护义务是手段义务,因此,违反保护义务之违约责任只能是一般过错责任。第二,违反保护义务导致固有利益损害,与合同履行无关,因而其归责与违反给付义务导致履行利益损害的赔偿责任归责不同。在前者,合同履行与固有利益损失没有因果关系,而仅仅是给债务人提供了一个进人债权人领域的机会。第三,比较法上的参考。在法国,“作为附随义务的安全义务,原则上都是手段义务”,[41]因而相关违约责任为一般过错责任。在德国,违约责任中对债务人的过错推定,在债务人违反保护义务而承担损害赔偿责任时并不适用。[42]第四,我国审判实践提供的实证支持。在“刘东升诉玉海辉物业管理有限公司财产损害赔偿案”中,法院强调玉海辉公司违反保护义务,故有过错;[43]在“文某某等六人诉某国际旅行社有限公司旅游合同案”中,法官明确指出,“安保义务应该是有限制的,只有旅行社在履行照顾、保护、告知等协助义务不力或者有过失的时候,旅行社才应承担责任。”[44]

    综上,违反保护义务型竞合时,违约责任亦为一般过错责任,与侵权责任相同。这也是“在法律价值所容许的限度内,使依合同法处理的效果能够在最大程度上与依侵权法处理的效果协调一致”的必然要求。[45]

    三、无实质差异的损害赔偿

    已如前述,责任竞合论之下,违约责任与侵权责任在赔偿范围上存在差异。以下从财产性损害赔偿范围与精神损害赔偿范围分别展开分析。

    (一)财产性损害赔偿:相当性与可预见性的同一

    一般认为,违约责任损害赔偿以履行利益为限,且不超过可预见范围(《合同法》第113条);而侵权责任旨在赔偿固有利益,以相当性因果关系为限制机制。但二者并无实质差异。

    首先,固有利益可转化为履行利益。履行利益是指债权人在假设合同正常履行的情况下可达到的利益状态。固有利益,是债权人在缔约时的现状利益、整体利益、维持利益。乍看上去,二者泾渭分明,但在竞合场合下,固有利益能以履行利益的形式而存在。如交付病鸡案中,债权人自有健康鸡群属于其合法物权(固有利益),但在债权人选择违约责任索赔时,这部分利益又属于合同正常履行时可达到的利益状态,[46]即被履行利益所覆盖。因此可以说,“积极侵害债权之法律效力虽不以给付价值之直接损失以外固有利益的损害赔偿为限,但在损害赔偿上,固有利益的损害赔偿仍不失为其法律效力的主要项目”。[47]既然固有利益可披上履行利益的外衣,既然固有利益也可以适用违约责任可预见性规则,那么,此项利益不论是通过违约责任还是通过侵权责任来保护,其赔偿范围都不应有差别。

    其次,可预见性之违约损害赔偿限制手段与相当性之侵权损害赔偿限制手段并无本质区别。透过不同语词的表面,深入分析可知,无论是哪一种概念或工具,其最后都必须求助于生活经验(概率),并诉诸法价值判断(法规目的)。其一,关于概率。相当性理论要求只对行为“通常”可能造成的损害予以赔偿。一个损害是不是通常会发生的,取决于法官对事件概率的判断和自由心证。可预见性理论要求债务人只对在缔约时可以合理预见的损害予以赔偿。这里的合理预见,指的是在债务人看来,倘若违约则通常会发生的损害,这里同样涉及客观上的概率问题。其二,关于法价值判断。在侵权法上,一方面,相当性学说本身即包含价值判断,[48]另一方面,如果一个损害不具有相当性,但属于法规旨在保护的范围,则同样需要赔偿(法规目的说),如“蛋壳脑袋”受损的可赔性;而在合同法上,可预见理论具有规范性色彩,因为不是完全凭借债务人个体是否能预见,不是事实上的预见,而是规范意义上的预见,亦即一个勤勉的人能否预见的问题。可见,无论是侵权赔偿,还是违约赔偿,其法律机制本质相同,都遵从“客观规律性+法价值判断”的模式。

    最后,必须强调的是,在竞合时,仅仅是固有利益的那部分损失处于竞合范围,而其他损害如给付病鸡案中债权人通过受领良鸡而可得利益的损失,并不竞合。[49]因此,当我们说两种责任赔偿范围不同时,实际上转移了焦点,模糊了问题。所要解决的问题是,就固有利益损失而言,依循侵权路径或违约路径,其结果(赔偿范围)是否相同。换言之,不同路径选择下,因果关系的判断上,是否存在区别。如前所述,对于这部分竞合的固有利益损失而言,两种路径所得结果无差异,如表3所示。

    有学者认为,可预见性范围大于相当性之范围,发生概率较低的损害,若债务人已预见或应预见,仍应赔偿,若依相当性可能就不予赔偿。[50]显然,这种见解误以为,相当性理论无法解决“D”项范围内的赔偿,但实际上,侵权因果关系理论从来都不是只认纯客观性的概率;相反,在侵权因果关系判定上,除了要考察相当性之概率(特定行为是否导致某后果的概率升高)外,还有若干价值判断或曰政策考虑,如风险程度、时间的遥远程度、损害后果的可预见性、受害人自身的因素、第三人行为或独立事件介入的因素、法律的保护目的、损害的严重程度、受保护利益的性质和价值、责任基础(即归责原则),以及风险分摊的社会价值导向等政策因素。[51]

    就此而言,兼含主客观要素之相当性与主客观要素之可预见性,基本上是可以等同的。比德林斯基(Bydlinski)对“相当性”与“可预见性”的关联给予了恰当的强调,他认为对一个无法客观预见到的损害后果追究责任,并无法引起潜在责任人采取预防措施的动力。[52]基于此,像瑞士这样的继受相当因果关系理论的国家,则干脆将“相当性”的概念建立在“客观可预见性”观念的基础之上。我国也有学者直言,“在因果关系层面,所谓的相当性与可预见性基本可以相互替代。”[53]

    总而言之,违约责任虽以履行利益和可预见性为表面上的赔偿范围限缩工具,但究其实质,仍遵循因果关系理论。同一种利益(固有利益),同一种损害,不可能因为违约和侵权之因果关系理论的名称差异,而在赔偿范围上有所区别。

    (二)违约责任中精神损害赔偿的一般可适用性

    认为违约责任不含精神损害赔偿的见解,在审判实务中居于支配性地位,[54]在学界,也有众多支持者。如有学者认为,违约责任允许精神损害赔偿违反可预见性规则,与合同等价交易不合,当事人风险增大,不利于鼓励交易,造成法官自由裁量权过大。[55]本文主张,违约损害赔偿可以包含精神损害赔偿,理由如下:

    首先,从逻辑上说,损害赔偿的正当性来源于可归责于、可归因于他人的损害。换句话说,损害决定损害赔偿,[56]损害的大小和类型,决定了损害赔偿的大小和类型。财产性损害应当给予财产性损害赔偿,非财产性损害应当给予非财产性损害赔偿。

    其次,从受害人保护角度而言,违约责任不能给予精神损害赔偿,是人为地设置障碍,与违约责任损害赔偿原则之完全赔偿背道而驰,也与当代强化人权保护的观念和潮流不融。

    再次,从比较法上观之,违约责任不赔偿精神损害之立法例罕见。依《德国民法典》253条,非财产性损害赔偿不仅可基于侵权行为损害赔偿义务,且可基于“危险责任损害赔偿义务或对(先)合同义务的违反”。[57]在法国,因违约造成对方生命、身体、健康损害,或者名誉、尊严损害,乃至于造成对方严重失望的损害,后者均可请求精神损害赔偿。[58]英国法允许债权人基于违约责任索赔身心痛苦等非财产性损害。[59]当合同内容专门旨在为身心愉悦或安宁提供服务时,[60]例如包价旅游合同场合,单纯的烦恼或失望,亦可求偿精神损害。[61]欧洲法院在解释《包价旅行指令》时要求成员国赋予旅游合同的消费者以非金钱损失赔偿请求权。[62]

    日本就债务不履行并无明文规定,原则上人格权受侵害亦得请求慰抚金。但学说认为,财产权侵害,如爱犬意外,也可请求慰抚金。[63]我国台湾地区“民法”1999年修法时增订227条之一规定,允许债权人准用侵权法之规定请求违约侵害人格权之精神损害赔偿。《欧洲合同法原则》第9:501条第(2)款规定,可赔偿的非金钱损失包括痛苦、不便以及精神痛楚。《欧洲示范民法典草案》第111-3: 701条规定,非经济损失包括肉体痛苦和精神痛苦,以及生活品质的缺损。

    有学者认为,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001] 7号)第1条明确提出,只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,法院才可以受理。[64]本文认为,此观点值得商榷。第一,“法释[2001] 7号”引言指出,该司法解释所依据的法律是《民法通则》,意味着该司法解释条文的有效性是需要结合更新的法律(如侵权责任法)具体推敲甄别的。第二,该司法解释第1条规定,“自然人因下列人格权利遭受非法侵害……”。“就其文义讲,均为正面、中性地明确侵权造成他人精神损害时可成立精神损害赔偿,并无排斥违约责任场合成立精神损害赔偿之义。”[65]“非法侵害”未必只是实施侵权行为所致,违约行为同样可以招改。第三,该条文只规定了“人格权受侵害”可主张精神损害赔偿,而不包括身份权益,这与《侵权责任法》第22条显然冲突。可见,对于“法释[2001] 7号”第1条,不能解释为系排除性规定。

    目前,我国已有学者主张抛弃前述陈旧观念。如韩世远认为,《合同法》第112条中的“其他损失”可以包括非财产损失;[66]李永军认为,对因违约造成的非财产性损害予以赔偿,是生活逻辑的必然;[67]王洪亮认为,通过对第112条的解释,违反合同也可以带来精神损害赔偿的效果。[68]

    最后值得一提的是惩罚性赔偿问题。的确,从实证法上看,只有侵权责任才能追究惩罚性赔偿。但从应然法意义上看,惩罚性赔偿最主要的规制对象是恶意侵害行为,其目的是惩罚和遏制。那么由此出发,责任类型(违约或侵权)也不是惩罚性赔偿可适用与否的根本障碍,倘若债务人的恶意违约行为导致相对方固有利益,甚至履行利益的重大损失,其主观过错程度高,其行为情节又极为恶劣,也未尝不可追究惩罚性赔偿。例如消费者权益保护法上知假卖假双倍赔偿的规定,[69]以及旅游法上新增的惩罚性赔偿的规定,[70]这些都属于因债务人不履行合同义务而在违约责任框架下承担惩罚性赔偿的立法例。[71]

    回到实证法上,由于我国侵权法上对于惩罚性赔偿的规定仅限于《侵权责任法》第47条,故意生产或销售缺陷产品致害的侵权责任,其范围狭窄,故这种因责任类型不同导致的违约和侵权上的差异,其意义相当有限。

    四、时效、管辖、责任缓和及其他

    责任竞合论之下,违约责任与侵权责任的差异除了前述两者之外,尚包括时效、管辖、责任缓和等。

    (一)两种责任的时效并无一般性差异

    有论者谓,竞合实益之一是违约责任诉讼时效一般为2年,而侵权责任诉讼时效为1年。[72]本文认为,这种见解值得商榷。

    首先,从体系解释出发,我国现行法关于诉讼时效采取的是统一立法模式,集中规定在《民法通则》第7章“诉讼时效”。无论第135条规定的2年普通诉讼时效,还是第136条规定的特别短期诉讼时效,无差别地适用于侵权责任或合同责任,除非特定损害只能采取特定救济手段,如拖欠租金的救济只能是违约救济。

    其次,从文义解释看,《民法通则》第136条规定,“下列的诉讼时效期间为1年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;……(四)寄存财物被丢失或者损毁的。”条文中的措辞是“身体受到伤害要求赔偿”。显而易见,它并没有限定必须是侵权损害赔偿,侵权行为固然可能导致身体受到伤害,违约行为同样也可能导致身体受到伤害。因此,如果是通过违约责任来要求人身损害赔偿,也完全可以适用这一条。[73]同理可得,第(四)项中“寄存财物被丢失或者损害”,条文同样没有限定于违约责任诉讼。亦即,利用侵权责任来索赔也适用该短期诉讼时效。类似情形还有铁路货运合同中承运人对物品毁损、灭失的损害赔偿责任诉讼时效,根据《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第15条的规定,索赔的诉讼时效为180天,并未区分侵权之诉或违约之诉。

    再次,从比较法解释角度出发,在德国,当合同请求权和侵权请求权有不同时效规定时,若不适用特别短期时效就会令其目的落空,则不论何种请求权,短期时效均优先适用。[74]据此,可对《民法通则》136条关于人身损害赔偿诉讼时效作出解释,不论是违约责任还是侵权责任,均适用该短期时效。

    最后,对于最常见的竞合案型,缺陷产品致害引发的索赔诉讼,《产品质量法》规定,“因产品存在缺陷造成人身伤害要求赔偿的诉讼时效期间为两年”。该特别法规定也未限定只能适用于侵权赔偿请求权,故受害人基于合同的赔偿请求权同样适用此规定。相同情形还包括《环境保护法》第42条,即因环境污染致害的赔偿请求权适用3年诉讼时效,不论其请求权基础是违约或侵权。

    由上可知,我国关于诉讼时效的规定,无论是民法通则的一般规定,还是特别法的特殊规定,都只强调损害类型(案型),而未限定适用的责任类型或诉讼类型(诉由)。

    退一步说,即便合同法与侵权法明文规定了不同的时效,但若其中一项系特别法的特别时效,则此时仍应适用该特别法规定。因为“由立法者通过特别法之法律关系而实现的平衡,或是由当事人约定之法律关系所达到的平衡,不得因普通时效的介入而遭到破坏”。[75]因此,就我国法而言,请求权竞合的实益在诉讼时效上并不存在。

    (二)责任缓和与管辖

    合同责任与侵权责任的趋同,还表现在针对合同场合下的法定责任缓和规则,即无偿出借人、无偿赠与人、紧迫场合下的无因管理人、无偿保管人等仅在故意或重大过失时才对相对方的损失承担责任,此合同法规则同样适用于侵权责任。[76]

    我国合同法就赠与合同、建设工程合同、运输合同、保管合同(包括仓储合同)中加害给付人侵犯债权人固有利益时,合同责任的承担有特别规定。例如,《合同法》第191条第2款规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”倘若赠与人只是过失没有告知赠与物瑕疵而导致受赠人损失,而后者选择侵权责任路径索赔,赠与人的侵权责任成立吗?回答为否。当侵权责任和合同责任竞合时,若其中任一种责任存在特殊规定(时效、责任缓和规则等)时,该特殊规定也适用于另一种责任;之所以如此,是为了避免当事人由于选择后者而使得前者的特殊规则形同具文。[77]

    有学者认为,“免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更易被法律所承认。”[78]可是,《合同法》第53条只是规定,“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”,但并没有限定,“造成人身伤害”或“因故意或者重大过失造成对方财产损失”只能是通过侵权行为实现。因此,本条规定的免责对象,既包括侵权责任,也包括违约责任,不存在对违约责任的免责条款更容易被法律所承认的情形。

    关于案件管辖问题。合同之诉由被告住所地法院或合同履行地法院管辖(《民事诉讼法》第23条),侵权之诉由侵权行为地或被告住所地法院管辖(同法28条)。在侵权责任与合同责任竞合的情况下,管辖法院可能不一致,源于“合同履行地”和“侵权行为地”的不同。

    根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999] 19号)第30条,若受害人选择不当,或选择后又变更诉讼请求,对方当事人可提出管辖权异议,受害人即面临可能驳回起诉的不利后果。因此,有学者建议,应针对双重违法行为的复杂性,从方便受害人起诉和保护受害人诉权的角度出发,赋予与法律基础相关的法院都有权管辖,同时赋予受害人选择管辖法院的权利。[79]傅鼎生也指出,在数请求权竞合时应当考虑请求权相互作用,不因诉讼请求的变更而改变管辖。[80]

    在责任竞合时管辖的统一化问题上,立法也并非是一片空白。再看看典型的加害给付型竞合情形下管辖的确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)第26条规定:“因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权。”其实,法律完全可以更进一步,对其他的加害给付型竞合,以及保护义务违反型竞合,制定统一的地域管辖规定,以便更好地保护受害人的利益。

    (三)其他情形

    除了上述所谓竞合实益外,还有两点需要简单讨论,分别是为他人行为责任及连带责任的差异。以雇佣责任为例,债权人(受害人)若以侵权责任起诉债务人(雇主),则依《德国民法典》第831条、我国台湾地区“民法”第188条,雇主对受害人承担的是过错推定责任,[81]债务人通过举证有推翻过错推定之可能;倘若受害人以违约责任起诉,则依《德国民法典》278条、我国台湾地区“民法”第224条,债务人负担的是无过错责任,[82]或者说是一种基于履行辅助人过错的、不可推翻之过错推定责任(债务人与其辅助人之间的过错同一性),[83]这两种责任明显存在差异。但须强调的是,这一责任竞合实益在我国实定法上也不存在,因为《侵权责任法》第34条规定的雇主责任是无过错责任(而非过错推定责任),而依《合同法》第121条规定,[84]债务人因履行辅助人的原因而违约的,承担的也是无过错责任。因此,受害人无论选择侵权责任还是违约责任,归责原则和证明责任均完全相同。这一点在特别法上也是如此。根据《旅游法》第71条,由于履行辅助人的原因导致组团社违约的,由组团社承担责任(与《合同法》第121条立场相一致的无过错责任);若由此而造成旅游者人身损害、财产损失(固有利益损失)的,旅游者可以要求履行辅助人承担赔偿责任(辅助人个人的过错侵权责任),也可以要求组团社承担赔偿责任(无过错的违约责任或侵权责任)。亦即,在责任竞合时,旅游者对组团社,无论是基于违约责任还是基于侵权责任索赔,归责原则和证明责任均相同。

    至于连带责任,如多方机动车事故造成乘客受伤,若依违约责任起诉,则只能请求其自己的承运人,若依侵权责任起诉,则可一并追究其他车主的连带责任。本文认为,这的确是差异,但并非局限于乘客与其承运人之间在责任构成要件或法律效果上有什么差异,而是在涉及追诉第三方的射程差异。

    结论

  传统理论认为违约责任和侵权责任存在诸多不同,故在二者竞合时采请求权自由竞合理论。然而,这些所谓的竞合实益是否果真成立,其实大有疑问。在我国流行甚广的请求权竞合理论,是否仍有必要固守,值得深入反思。实际上,从世界范围来看,请求权自由竞合理论已基本上无追随者,而相互影响的请求权竞合理论,实质上又在往统一请求权理论方向上接近,那种竞合的复数请求权往往有名无实。此外,考虑到这种竞合理论在诉讼实践上很容易异化成一种苛刻的旧诉讼标的立场,它就更应被抛弃。对此,容笔者另文详述。

注释:
[1]参见王利明:《民商法研究》(第4辑),法律出版社2014年版,第536页以下。
[2]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第717页。
[3]参见王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2011年版,第614页。
[4]参见黄茂荣:《债法总论》(第2册),中国政法大学出版社2003年版,第207页。
[5]Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2009, S. 284.
[6]有学者认为瑕疵给付系给付义务之违反,加害给付系附随义务(保护义务)之违反。本文认为,加害给付同样并首要是给付义务的违反,只不过衍生性、反射性地构成附随义务的违反,从而与单纯保护义务违反的不完全给付区分开来。相同见解,参见陈自强:《不完全给付与物之瑕疵》,新学林出版社2013年版,第56页。
[7]有德国学者认为,积极侵害债权归类于保护义务的关系,应将缔约过失中与保护义务之违反有关部分,与积极侵害债权合并在一起。Vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 8. Aufl., Heidelberg: C. F. Muller Verlag, 2000, S. 163.
[8]我国法上的瑕疵履行,仅指品质瑕疵或权利瑕疵,其范围比德国法上的瑕疵给付要窄。
[9]本文认为,德国法上的持续侵蚀性缺陷(weiterfressenden Mangeln),或“产品自伤”不属于加害给付。
[10]黄茂荣教授认为,给付迟延也可能导致债权人固有利益受损,如致使债权人出口配额被废止,或土地买卖中由于迟延而应按调高至公告现值计算其土地增值税等。参见注④,第124页。
[11]参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第169页。
[12]参见王利明:《民商法研究》(第5辑),法律出版社2014年版,第435页以下。国际合同示范法主要有《联合国国际货物销售合同公约》(CISG) 、《国际商事合同通则》(UPICC)、《欧洲合同法原则》(PECL),较新的则是《欧洲示范民法典草案》(DCFR)和《欧洲统一买卖法》(CESL)。
[13]V. S. Guinchard, S. Guinchard, T. Debard (dir.),Lexique des termes juridiques, 18e ed., Paris: Dalloz, 2011, p.551.
[14]介于结果义务和手段义务之间的强化的手段义务或弱化的结果义务,要求一种特殊的勤勉,此时即便考虑受害人的过错,债务人也很难获得免责。Cass. civ. Ire, 4 juill. 1995, Bulletin civil I, no 300-301.
[15]V. F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, l0e ed., Paris: Sirey, 2009, no 580, p. 584.
[16]英国《1982货物和服务提供法》(Supply of Goods and Services Act)第13条对于服务提供合同,原则上亦是按手段义务来对待。
[17]See Christian von Bar, Eric Clive (eds),Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Refer-ence, Vol. 2, Munich: Sellier. European law publishers GmbH, 2009, p. 1658.
[18]在德国,将合同义务区别结果义务与行为关连义务(erfolgs-und verhaltensbezogene Pflichten)的见解越来越获得认同。Vgl,Ernst, Munchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007, § 280, Rn 138.
[19]参见注[6],第63页。
[20]参见朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2008年第4期,第88页。
[21]当然,服务类合同中也包括含有结果义务的合同类型,如IV. C. -2: 106之规定。手段义务最主要出现的领域仍然是服务合同。
[22]Vgl. Ernst, Miinchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2012, § 280, Rn 75.
[23]参见王洪亮:《试论履行障碍风险分配规则》,《中国法学》2007年第5期,第93页。
[24]美国法上,动产租赁涉及产品责任时,也是严格责任。See Cintrone v. Hertz Leasing & Rental Serv., 212 A. 2d 769 (N. J. 1965).
[25]注意《侵权责任法》第85条第2句“所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿”,“追偿”二字表明,纵使房屋缺陷源于第三人,出租人仍不能据此推翻过错推定从而免责。
[26]也有学者认为加害给付中债务人的责任应实行过错推定责任。参见王荣珍:《对加害给付概念与救济的再思考》,《政法论坛》2006年第5期,第177页。
[27]V. Patrice Jourdain, “La Cour de cassation consacre en Assemblee pleniere le principe d’identit8 des fautes contractuelle et delictuelle”,2007 RTD Ch.(2007),p.123.
[28]Cass., assemblee pleniere, 6 octobre 2006, 05-13.255 Arrgt no 541.
[29]Vgl. Stadler, Jauernig, Bltrgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl. Munchen: Verlag C. H. Beck, 2014, BGB § 328, Rn 19.
[30]参见注[29],Rn 32.
[31]这种另类的加害给付,既可能是债务人违反给付义务,也可能是仅仅违反保护义务。Vgl. Gottwald, Mltnchener Kommentar zumBGB, 6. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2012,§328, Rn 174, 175.
[32]尽管德国审判实践已一再放宽第三人的范围,只要求债务人给付对第三人通常有利益,而无需债权人和第三人有特殊法律关系。参见注[29],Rn 25.
[33]《德国民法典》第278条规定,债务人之辅助人的过错视为债务人的过错,此时债务人不可通过证明自己无过错来推翻违约责任中的过错推定。此种不可推翻的过错推定责任,或可称为“基于辅助人过错责任的债务人无过错违约责任”。
[34]德国侵权法若能适当改变,则此场合下契约责任的发展虽不能说毫无意义,至少其范围和意义要大打折扣。参见注[31],Rn 163.
[35]参见注[15],no 454, p. 471.
[36]Kramer, Mlinchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007, § 241-432, Einleitung, Rn. 91.
[37]Vgl.Christian v. Bar, Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht, Kiln: Carl Heymanns Verlag KG,1980, S.246.
[38]J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e 8d., Paris: PUF, 2000, no 295, p. 520.
[39]V. M. B-Gibeili, La responsabilite civile extracontractuelle, Paris: Economics, 2007, no 63, p. 63.
[40]参见“(2011)沪二中民一(民)终字第1062号”判决书。
[41]K. Adyel, L’obligation de securite des organisateurs sportifs, publi6 le 21/05/2013, http: //www. legavox. fr/blog/docteur-karim-adyelobligation-securite-organisateurs-sportifs-11687. pdf. 2014年10月5日访问.
[42]参见注[18],Rn. 76.
[43]参见“北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第3542号”民事判决书。
[44]参见“广东省江门市蓬江区人民法院(2006)经字第168号”民事判决书。
[45]参见张家勇:《合同保护义务的体系定位》,《环球法律评论》2012年第6期,第69页。
[46]即固有利益也可以适用可预见性之违约损害赔偿规则。参见注[45],第59页。
[47]同注[11],第209页。
[48]“相当性理论最初表现为一个因果关系理论,而其本质是一个建立在价值评判基础上的归责理论。”[奥]海尔穆特•库奇奥:《损害赔偿法的重新构建:欧洲经验与欧洲趋势》,朱岩译,《法学家》2009年第3期,第16页。
[49]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第30条关于债权人只能任选其一的规定,也只能解释为针对竞合的部分,否则,对受害人极端苛刻不说,也违反了全部赔偿之损害赔偿法基本原则。
[50]参见王则雅:《日本之契约不履行损害赔偿范围之发展以及对我国之启发—徘徊在预见可能性原则与相当因果关系之间》,台湾大学2013年硕士论文,第148页。
[51]政策考虑视为是“相当性”判断的辅助因素应更为合适。参见[德]马格努斯:《德国侵权法中的因果关系》,周琼译,[荷]施皮尔:《侵权法的统一:因果关系》,法律出版社2009年版,第88-93页。
[52]参见注[48],第16页。
[53]李中原:《论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径》,《法律科学》2013年第6期,第98页。
[54]随便列举几个判决书,如“(2008)京一中民终字第12010号”、“(2013)驻民一终字第 178号”、“(2014)咸中民终字第01001号”等。
[55]参见余延满、冉克平:《违约行为引起的非财产损害赔偿问题研究》,《法学论坛》2005年第1期,第r页。
[56]损害(而不是侵害或责任形式等)决定损害赔偿,意味着不仅侵害人格权或身份权会导致精神损害赔偿,而且,侵犯财产权(如有纪念意义的物品)也可导致精神损害赔偿。
[57]Oetker, Munchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007, § 253, Rn. 7.
[58]V. C. Larroumet, Les Obligations: Le Contrat, Tome Ⅲ, 6eed., Paris: Economica, 2007, no 640, p. 708.
[59]See Godley v. Perry[1960],1 WLR 9.
[60]See Bliss v. SETRHA[1985] ICR 700.
[61]See Jarvis v. Swan Tours Ltd.[1973] QB 233.
[62]See ECL, Judgment of the Court (Sixth Chamber),12 March 2002, CASE C-168/00, ECR 2002, 1-2631 nos.23 et s.
[63]参见陈自强:《债权法之现代化》,北京大学出版社2013年版,第230页。
[64]参见王利明:《侵权责任法与合同法的界分》,《中国法学》2011年第3期,第119页。
[65]崔建远:《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》,《法学杂志》2012年第8期,第28页。
[66]参见注[2],第620页。
[67]参见李永军:《非财产性损害的契约性救济及其正当性》,《比较法研究》2003年第6期,第62页。
[68]参见注[30],第88页。
[69]双倍赔偿原来规定于《消费者权益保护法》第49条,现在改为3倍赔偿(新《消费者权益保护法》第53条)。这种赔偿责任应属于违约责任(参见《合同法》第113条第2款)。
[70]《旅游法》第70条规定,旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金。
[71]参见杨振宏:《旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析》,《北方法学》2014年第1期,第29页。
[72]参见注[2],第717页。
[73]铁路交通事故引起的人身伤害诉讼时效起算点较特别,自受害人受到伤害的次日起计算。
[74]Vgl. Grothe, Munchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2012, § 195, Rn 47.
[75]参见注[74],Rn 48.
[76]Vgl. aus der Rspr. BGHZ 46, 313; 64, 355 (358);BGH NJW 1992, 1679 (1680);OLG Koln NJW-RR 1988, 157.
[77]Vgl. Kramer, Mttnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007, § 241, Rn. 29.
[78]同注[2],第718页。
[79]参见王庆丰:《产品责任与合同责任竞合探析》,《政法论坛》2009年第1期,第140页。
[80]参见傅鼎生:《赔偿责任竞合研究》,《政治与法律》2008年第11期,第77页。
[81]《德国民法典》第831条规定:“雇用人在选任受任人时,或其应购置设备或工具器械或应督导事务执行的,在购置或督导时,尽交易中必要之注意的,或损害即使在尽此种注意时仍会发生的,不发生赔偿的义务。”本条规定了过错和因果关系双重推定(可推翻)。我国台湾地区“民法”第188条的规定与此基本相同。
[82]“虽然第278条中存在雇用人组织上的过错的规定,但是该规定却是依据无过错责任原理而制定的。”刘志阳:《组织过错与债的相对性:德国民法典第278条与第831条之比较》,《湖北警官学院学报》2014年第3期,第94页。
[83]《德国民法典》第278条规定:“债务人对自己法定代理人的过错,以及对为履行自己债务而使用之人的过错,应当负与自己过错同一范围的责任。”即只要辅助人有过错,就认定债务人自己有过错(不可推翻)。我国台湾地区“民法”第224条的规定与此基本相同。
[84]该条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。”此第三人包括履行辅助人。

来源:《法学家》2015年第3期

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