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拍卖中的合同关系和代理效果


发布时间:2015年9月28日 武腾 点击次数:2869

[摘 要]:
在任意拍卖中,出卖人身份的确定须以拍卖中三方当事人之间的法律关系得到澄清为前提。委托人与拍卖人之间成立的是委托合同,而非行纪合同。拍卖人在以委托人的名义出卖时,发生直接代理效果;在名义不明或者以自己的名义出卖时,根据代理法上的“知悉”标准,发生直接代理或者间接代理效果。通过拍卖建立的买卖合同的当事人因此有不同答案。拍卖人与竞买人之间通常还存在居间合同。拍卖人同时充当拍卖委托人的代理人和竞买人的居间人时,原则上无利益冲突。因此《拍卖法》第40条第1款是在拍卖人未以委托人名义活动时,买受人主张买卖合同违约救济的请求权基础;第61条第1款前段则为买受人主张居间合同违约救济的请求权基础。
[关键词]:
任意拍卖,居间合同,代理效果二元论,违约责任

  问题的提出
 
  在任意拍卖场合,通过拍卖建立的买卖合同究竟是成立在拍卖人与买受人之间,还是委托人与买受人之间,抑或三者之间?拍卖人的法律地位是出卖人,是委托人的直接代理人,还是促成买卖的居间人?对此,立法释义中前后观点不一,最高人民法院的倾向性立场与一些地方法院的判决意见形成反差,学界也存在相对立的结论。生活中,有拍卖人甚至根据纠纷类型的不同对自身法律地位进行“选择”。比如,在买受人因迟延支付价款而需要支付违约金时,拍卖人声称自己作为出卖人有权请求支付违约金;[1]而在涉及是否有拍卖标的瑕疵担保责任时,拍卖人强调自己只是提供中介服务而已。[2]对这些问题和现象进行反思,可以发现,其很大程度上与《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》)第40条第1款和第61条第1款之间的“矛盾”有关。前者规定:“买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”后者规定:“拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。”根据前者,买受人在寻求违约救济时似乎对合同相对人有选择权;根据后者,买受人似乎只与拍卖人存在合同关系,而与拍卖委托人不存在合同关系。法律关系界定的困惑和分歧由此而生。[3]
 
  近十几年来,国内有不少从宏观视角对拍卖法律制度展开的评论,[4]也不乏对瑕疵担保责任免除条款之效力等具体问题的探微,[5]但有关任意拍卖[6]中三方当事人之间法律关系的专门研究则较少出现,[7]对于消弭《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款的解释冲突论更为罕见。《拍卖法》实施近20年,拍卖活动中当事人之间的法律关系却仍是困扰理论与实践的难题。如若该问题得不到适切回答,则很多拍卖纠纷都难以顺畅解决。[8]鉴于此,笔者以拍卖活动中出卖人界定的分歧为切入点,结合域外法经验,反思我国拍卖活动中三方当事人之间的法律关系;结合司法实践中的案例,主张对拍卖中的代理效果和出卖人身份进行类型化界定,以满足不同形态交易的制度需求。通过证成拍卖人和买受人之间通常存在居间合同,并构筑代理效果的二元论,最后拟为《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款提供无冲突的解释方案。
 
  一、有关出卖人界定的实践困惑和理论分歧
 
  在界定拍卖中三方当事人之间的法律关系时,最为棘手的是出卖人界定问题。笔者先对与此相关的立法释义中的观点、最高人民法院的立场和部分地方法院的判决,以及各种学说进行介绍,将有关困惑和分歧的概貌加以呈现。
 
  (一)立法释义中的矛盾意见
 
  我国《拍卖法》中的拍卖人限于接受委托拍卖他人财产权利的人(第23条)。《中华人民共和国拍卖法释义》对于买卖合同的当事人提供了互相矛盾的说法。对《拍卖法》第40条的释义称:“委托人、拍卖人与买受人之间形成一种买卖合同关系……如果买受人未能按照约定取得拍卖标的,买受人有权要求委托人或者拍卖人承担违约责任,委托人、拍卖人对此应承担连带责任。”[9]这种意见是将委托人、拍卖人和买受人三方都认定为买卖合同的当事人,似将委托人和拍卖人认定为“合伙式”的出卖人,对违约负连带责任。但是,其理由颇不明确。
 
  另一方面,有关《拍卖法》第61条的释义却指出:“拍卖人接受委托人委托拍卖的要求,是以自己的名义代替委托人把拍卖标的卖出去,买受人与委托人并不直接发生法律关系。正因为如此,拍卖人应当首先就其拍卖的标的向买受人承担瑕疵担保责任。”[10]根据该释义,拍卖人相当于行纪人,其以自己的名义从事法律行为并自担法律后果;委托人并不受到行纪人所订立的合同的约束。据此,买卖关系的当事人只能是拍卖人和买受人。[11]
 
  立法释义,是立法机关在承担起草、修改法律条文的具体工作中形成的有关法律条文的理解。由于该理解产生于法律草案的讨论、修改和确定过程中,因此在一定程度上反映立法过程中的代表性意见。在这种理解中,我们既可以将委托人解读为出卖人,也可认其为在买卖合同关系之外。足见,至少在《拍卖法》制定前后,对拍卖活动中当事人之间的法律关系缺乏一以贯之的明确意见。
 
  (二)最高人民法院的立场
 
  最高人民法院在其判决和司法解释中均未对拍卖中的出卖人界定问题明确表态。[12]不过,根据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012 1 7号,以下简称《买卖合同司法解释》)第32条的起草背景,可推测出最高人民法院倾向于将拍卖人作为出卖人对待。该条涉及减免出卖人瑕疵担保责任的特别约定的效力问题。最高人民法院法官在阐述该条与《拍卖法》之间的关系时指出:“人民法院在适用《拍卖法》第61条第2款认定拍卖人是否承担瑕疵担保责任时,应根据本条规定考虑拍卖人是否存在故意或者重大过失,并将拍卖人的过错情形作为其承担瑕疵担保责任的前提。在拍卖关系中,拍卖人与委托人之间的关系不同于代理关系,拍卖人行为的法律后果并不归于委托人……可以将拍卖人视为买卖合同中的出卖人。”[13]根据此意见,拍卖人和委托人之间并不存在直接代理关系,而拍卖人可被“视为”出卖人。如果该条的起草背景所言不虚,那么最高人民法院应该倾向于将拍卖人作为出卖人对待;至于其是基于间接代理、行纪合同抑或“拟制”,则难以探明。
 
  (三)部分地方法院判决中的认定
 
  地方法院的判决对此问题意见纷呈。不过,引人注目的是,在部分省份,围绕拍卖当事人之间的法律关系,形成了从高级人民法院到基层人民法院较为一致的认定结论和理由,即结合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第402条和第403条的规定,认定拍卖中的代理效果以及买卖合同当事人。这是需要重视和分析的现象。
 
  先来看广东省的情况。在2010年“中国银行股份有限公司潮州分行诉潮州市潮法拍卖行有限公司等拍卖合同纠纷案”(以下简称“广东潮州中行案”)中,由于拍卖成交后买受人未支付价款,委托人主张拍卖人违反其应尽的追款义务,应对价款承担连带责任。拍卖人在答辩中主张委托人与买受人之间不存在合同关系。一审法院广州市中级人民法院对此指出:“根据《中华人民共和国合同法》第402条的规定,买受人与拍卖人签订成交确认书时知道委托人的,成交确认书直接约束委托人和买受人,委托人与拍卖人之间为间接代理或称隐名代理关系。本案中……[买受人]在参加竞拍前已知悉委托人为中行潮州分行,《拍卖成交确认书》、《协议书》可直接约束中行潮州分行和[买受人]。”在上诉到广东省高级人民法院时,该问题未再成为争议内容。[14]
 
  广东省高级人民法院对此类问题的态度在2013年“广州蔬菜果品企业集团有限公司等诉广东盈晖拍卖有限公司委托合同纠纷案”(以下简称“广东蔬菜果品公司案”)中比较明确。在该案中,二审法院广州市中级人民法院援引《合同法》第402、 403条,认为买受人在签约时明知委托人,故买卖关系直接建立在委托人和买受人之间。[15]广东省高级人民法院在其再审裁定中也认为,根据《合同法》第402条,在第三人应知委托人的情况下,买卖关系直接建立在委托人和第三人之间。[16]
 
  其实,早在2006年深圳市中级人民法院处理“深圳招商国际旅游有限公司诉中国嘉德广州国际拍卖有限公司、广东发展银行股份有限公司拍卖合同纠纷案”(以下简称“深圳招商旅游公司案”)时,便根据间接代理来解读《拍卖法》第40条,并进而认定买卖合同当事人。该案的焦点之一是委托人与买受人之间是否存在合同关系。深圳市中级人民法院的意见是:“拍卖人与委托人是间接代理关系,但与一般代理关系不同的是,买受人未能按照约定取得拍卖标的的,根据《中华人民共和国拍卖法》第40条的规定,买受人可以追究委托人的责任,也可以追究代理人即拍卖人的责任,不论拍卖人是否有过错。故委托人也是拍卖法律关系的当事人之一,原审以合同相对性原则将委托人排除在拍卖关系之外,属于法律关系性质认定错误,本院予以纠正。”[17]虽然没有援引《合同法》第403条有关间接代理的规定,但是法院认定《拍卖法》第40条属于间接代理体系中的规则。法院有关《拍卖法》第40条允许买受人选择责任主体的解释结论与《合同法》第403条中交易第三人选择责任主体的规则内容近似,而前者似有优先适用的余地。
 
  再来看浙江省的情形。浙江省高级人民法院在2006年“浙江广源拍卖有限公司诉浙江伟业土石方工程有限公司拍卖纠纷案”(以下简称“浙江广源公司案”)中认为,在拍卖过程中竞买人明知委托人身份的,应当由委托人向买受人主张买卖合同的违约责任。浙江省高级人民法院指出:“从发布拍卖公告、收取拍卖保证金以及宣读的《特别规定》、《特别说明》和订立拍卖成交合同等一系列过程,均显示当事人对管理局作为委托人的身份是明知的”,可以认为买受人未支付拍卖价款构成违约时,应由委托人向其主张权利。[18]在该案中,一审法院援引《合同法》第402条作出裁判;二审法院支持了一审判决。
 
  浙江省高级人民法院的此类案例对浙江省地方法院后来的裁判,起到一定“先例”效果。比如,在“温州市鹿城区松台街道水心村村民委员会诉徐律等拍卖合同纠纷案”中,拍卖行发表意见之一即为:“根据合同法第402条规定,原审被告受水心村村委会委托拍卖,而竞买人明知合同内容,故合同应直接约束委托人和竞买人,与[拍卖人]无关。”法院实际上也将委托人和买受人认定为买卖合同当事人。[19]而在2013年“潘孝地等诉苍南县环境保护局等拍卖合同纠纷案”中,一审法院的判决意见也是:“拍卖法律关系是一种特殊买卖关系,买受人在与拍卖人签订《拍卖成交确认书》时,是明知委托人的,根据《合同法》第402条……的规定,买受人与拍卖人签订[的]《拍卖成交确认书》直接约束委托人。”[20]
 
  就委托人和买受人之间是否存在买卖合同的问题,笔者在广东、浙江等省的司法实践中发现了初见轮廓的判例规则,即通过《合同法》中的间接代理规则来解释拍卖当事人之间的法律关系,认定在买受人明知或者应知委托人具体身份时,买卖关系直接建立在委托人和买受人之间。虽然对于间接代理何以成立,还缺少充分的分析,[21]但这种以《合同法》中的间接代理规则为基础,为拍卖活动当事人之间的法律关系寻找定位,从而确定买卖合同违约责任承担主体的做法,体现了法院解释和适用法律时的体系性思维,值得肯定。
 
  (四)学说上的分歧
 
  对于拍卖中的出卖人,学界分歧很大。近20多年来,很多学者认为拍卖中的出卖人就是拍卖人。有学者早在1991年便指出,在拍卖人与委托人之间存在行纪关系,拍卖人为行纪人;在拍卖人与应买人(拍定人)之间存在买卖关系,拍卖人为出卖人。[22]这一观点在上世纪90年代得到一些追随。[23]90年代后期,有些学者结合大陆法上的传统间接代理规则认定拍卖人(而非委托人)为出卖人。[24]近些年,一些学者对《拍卖法》第40条和第61条进行较细致分析,认为拍卖人处于出卖人的地位。比如,有学者指出,委托人和拍卖人之间通过委托建立起间接代理关系;以拍卖方式成立的买卖合同建立在拍卖人和买受人之间,《拍卖法》第61条第1款为主要依据之一;而《拍卖法》第40条中的追偿设计令人困惑,其道理难以探明。[25]还有学者指出,用行纪关系解释《拍卖法》第61条第1款是可行的,但难以解释《拍卖法》第40条;后者用《合同法》第403条的隐名代理规则来解释较为合理。[26]不过,其仍然主要根据《拍卖法》第61条认定买卖合同建立在买受人与拍卖人之间。[27]此时,《拍卖法》第40条和第61条之间的紧张关系已明显反映出来。
 
  另一方面,也有不少学者认为委托人才是出卖人。在上世纪90年代,有一些学者指出拍卖中的买卖关系建立在委托人和买受人之间。[28]伴随《合同法》的出台,有学者指出:“从买卖合同的角度看,委托人是标的的出卖人”,负有交付标的、转移标的财产权和瑕疵担保的义务,以及有关附随义务。[29]还有学者称:“拍卖一经拍定,竞买人与委托人之间就应成立买卖合同关系……双方当事人之间的权利、义务与一般买卖合同相同。”[30]不过,相较而言,此派观点大多缺少对《拍卖法》相关条文,尤其是第40条第1款和第61条第1款的分析,似乎论断强论证弱。
 
  不难发现,当前学术界围绕出卖人身份的确定存在两种一元结论,一种意见认为拍卖人为出卖人(基于行纪关系或者间接代理),另一种意见认为委托人为出卖人(至于拍卖人是否为直接代理人,则态度不明)。有学者虽然指出了《拍卖法》第61条第1款和第40条第1款之间的紧张关系,但是将前者作为认定买卖合同当事人的主要依据。尤需注意的是,在根据间接代理或隐名代理的定性解释拍卖人地位和出卖人身份时,当前解释论大多缺少与《合同法》第402条、第403条的紧密联系,这与前述地方司法实践中的做法形成鲜明对比,值得深思。
 
  其实,出卖人的身份之所以难以界定,关键在于拍卖中三方当事人之间的法律关系未得到澄清:若委托人和拍卖人之间果真为行纪关系,则认定出卖人为拍卖人应无疑难;若两者之间成立的是委托合同,则需判断受托人进行拍卖时究竟发生直接代理效果还是间接代理效果,进而认定买卖合同建立在委托人与买受人之间,还是拍卖人与委托人之间。只有明确了上述合同关系和代理效果,出卖人的身份才能水落石出。另一方面,《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款之所以看起来“矛盾”,也与这种法律关系未得到准确厘定有关:如果拍卖人与买受人之间仅有买卖关系,而这两个条款均为买受人寻求买卖合同违约救济的规范基础,则抵牾难以避免;如果拍卖人与买受人之间除了买卖合同,还存在其他法律关系,而上述两款分别为不同法律关系中的请求权基础,则所谓冲突或可迎刃而解。接下来,笔者将结合域外法上的见解,反思并重新界定我国拍卖活动中当事人之间的法律关系。
 
  二、拍卖当事人之间法律关系的再界定
 
  (一)界定三方法律关系的原则
 
  德国学者库尔特·希尔赫(Kurt Siehr)曾将拍卖中的三重法律关系称为“法律学者的噩梦”。[31]可见,在域外法上界定拍卖活动中当事人之间的法律关系也是一件难事。
 
  对于委托人和拍卖人之间的关系,一些德国学者认为是雇佣合同,另一些则主张是居间合同。[32]前种观点赢得更多赞同,因为拍卖人并不是仅仅充当竞买人和委托人之间的媒介,而是基于其职业行动和自身利益在各个方面推动着交易,使最高应价者能够缔结有效的合同。[33]德国学者认为,委托人和拍卖人之间的关系无论如何都不能解释为承揽合同关系,因为拍卖人只是有义务组织一个良好的拍卖活动,而不确保拍卖成交的结果;即使拍卖未成交,委托人仍然要支付一定费用。[34]对于买卖合同的当事人,德国法上的观点是,只有在拍卖人以委托人的名义并为委托人利益而行动时,竞买人才可能直接和委托人建立买卖合同,并可以根据《德国民法典》第433条以下的规则直接向委托人主张权利。[35]此时在竞买人与拍卖人之间,建立的是买卖合同的居间关系。[36]如果拍卖人是以自己的名义,为委托人的利益行动,那么拍卖人可以成为《德国商法典》第383条以下规定的行纪人。[37]此时是行纪人和第三人之间,即拍卖人和买受人之间建立买卖合同。[38]
 
  我国台湾地区的拍卖规则是综合德国和瑞士两国债法相关内容而制定的。[39]郑玉波先生认为,在私的委托拍卖场合,原则上拍卖人接受出卖人的委任,处于出卖人的代理人地位,而本身并非出卖人。[40]此为台湾地区通说。[41]黄茂荣先生则补充认为,拍卖人“究为出卖人,或只是代理人,视拍卖人是否表明代理意旨而定”,如果拍卖人表明代理意旨,那么委托人才是出卖人;如果未表明代理意旨,拍卖人即为出卖人。[42]这种意见是将代理的原理一以贯之,注重根据代理意旨是否表明区分拍卖人的地位,值得重视。
 
  不难发现,着眼于自身法律体系内部的协调,并根据具体情况对相关法律关系和拍卖人地位进行区别,是比较法上的主要经验。德国学者多将委托人和拍卖人的关系认定为雇佣关系,而台湾地区学者认其为委任关系,这是因各自法律体系中有名合同的类型构造不同所致—台湾地区债法上委任合同可为有偿,且包含广泛,因此委托人和拍卖人之间被认定为委任合同,不乏其理。另一方面,无论在德国还是在台湾地区,都根据拍卖人是以委托人的名义还是以自己的名义实施法律行为区分直接代理和间接代理,在前一场合由委托人承担法律后果,在后一场合则认定拍卖人作为行纪人承担法律后果。这类见解既契合各自代理法理,又展现类型的思考方式,诚为可取。
 
  受上述经验启发,我国在界定拍卖中当事人之间的法律关系时,应遵循以下原则:
 
  第一,立足于我国实在法的规范体系。德国法上的雇佣关系仅包括有偿给付劳务,而无偿给付劳务的法律行为归属为委托合同。[43]我国《合同法》与德国法不同,未将雇佣合同构筑为有名合同,而委托合同则以有偿为原则,且适用范围较广。因此,在探讨拍卖人与委托人之间的关系时,应从与《合同法》相衔接的角度进行体系化解释。在前述“日照中瑞公司案”(见本文注释12)中,最高人民法院纠正了地方法院割裂《拍卖法》和《合同法》的做法,明确了《拍卖法》为《合同法》的特别法,值得赞同。
 
  第二,采取分类处理的思考和解释方法。抽象的思考方式常难以揭示事物的复杂多样性,而类型的思考方法则可弥补这一不足,可以帮助理解事物的本质和法规范的意义脉络。[44]当实在法或法教义学已构造或承认一些有名合同、债之关系、代理类型时,忽视其意义和价值,对法律关系简单地一概而论,其实是研究方法不当,恐难以区分不同事物的本质。因此,我们应注重运用类型化的思考方式,结合实践中的案例或事例,采分类处理的方法构建解释理论。
 
  (二)对我国拍卖当事人之间法律关系的澄清
 
  1.委托人与拍卖人之间的委托合同
 
  在德国法上,承认委托人和拍卖人之间可以存在行纪合同。但是,这是以德国法上不存在效果灵活的间接代理制度为背景的。我国实在法体系与其不同:由于借鉴了《国际货物销售代理公约》的规定,[45]间接代理行为,即以自己的名义实施的代理行为,既可以产生直接代理效果,也可以产生由间接代理人充当合同当事人的效果。[46]行纪,这种德国法上典型的间接代理活动,在我国显示出效果的僵化性—不承认选择合同相对人的权利,而只能由代理人承担合同上的权利义务(《合同法》第421条第1款)。在此背景下,欲在我国将拍卖解释为行纪,就必须反思行纪的法律特征能否将拍卖容纳其中,行纪的制度功能是否与拍卖相契合。
 
  就法律特征而言,我国实在法上行纪人的典型特征与拍卖人迥异。比如,根据《合同法》第419条第1款,行纪人原则上可以自己充当委托人的交易相对人;而根据《拍卖法》第22条,拍卖人及其工作人员不得参与自己组织的拍卖,否则有受行政处罚的可能(《拍卖法》第62条)。换言之,拍卖人不可能充当买受人,这与行纪人的法律地位显然不同。又如,根据《合同法》第418条第1款,行纪人可以未经委托人的同意,以低于委托人指定的价格进行出卖,只要其补偿差额即可。在交易实践中,鉴于行纪人的交易经验和临场判断的重要性,可赋予其自主突破指示价格的有限权利;而根据《拍卖法》第50条第2款,竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。拍卖人显然没有视具体交易情形自行突破保留价的权利。这种制度构造与防止代理权滥用的理念相契合,从而与行纪人的法律特征形成反差。
 
  更关键的是,拍卖与行纪的经济利益和制度价值不相一致。行纪最重要的经济利益和制度价值在于两点:对第三人而言,不必探究被代理人的信用及支付能力,只要行纪公司能履约即可,这便促进了交易安全;对委托人而言,在低于指示价格出卖时可从行纪人处获补偿,在高于指示价格出卖时可使自身获益,并无就代理人滥用代理权而使自己蒙受不测损害的过分担心,而具有专业知识和交易经验的行纪人获得临机应变之权尚属妥善,这便促进了交易便捷。[47]相比之下,拍卖的制度价值主要在于通过有效的拍卖机制,尤其是拍卖程序的公平、公开,实现资源有效分配。对第三人而言,拍卖标的上的瑕疵信息主要从委托人处披露,而标的权利的移转也常需委托人的协力(如办理登记),因此,委托人的信用和履约能力决非不重要。对委托人而言,其可能因拍卖人自己代理或其他未尽忠实勤勉之责的行为而蒙受巨大损失,故以严格的拍卖程序限制拍卖人活动,也属必要。因此,将拍卖人界定为行纪人,将拍卖人的权利义务比照行纪人来构造,缺乏经济利益和制度价值方面的合理性。
 
  既然行纪的法律特征难以容纳拍卖,行纪的制度价值又与拍卖的经济利益不一致,而我国法上的间接代理制度足以包含行纪的基本效果,那么将拍卖解释为行纪,便属削足适履之举。
 
  其实,《拍卖法》中的委托拍卖合同可解释为《合同法》中委托合同的一种普通类型。《拍卖法》上规定的拍卖人对委托人的主要义务,如按照保留价要求撤回拍卖要求等开展拍卖活动(第28、 29条)、交付拍卖所得的价款(第24条)等,正是《合同法》上受托人按照指示处理事务(第399条)、转交处理事务所得财产(第404条)等义务的具体表现。类似地,《拍卖法》上委托人向拍卖人支付佣金或合理费用的义务(第56条),也是《合同法》上委托人支付报酬义务(第405条)的具体表现。而《合同法》上委托合同一章的其他规则,如受托人亲自处理事务规则(第400条)、受托人报告义务(第401条)、委托人的任意解除权(第410条)都可以适用于拍卖场合。至于委托人在进行委托拍卖时负有的瑕疵说明义务(《拍卖法》第27条),应属于善意指示义务的范畴;受托人对委托人提供的有关文件、资料进行必要的核实应属于处理事务时注意义务的范畴。如下一节将要指出的,《合同法》委托合同一章中的间接代理规则,为委托人、拍卖人和第三人关系的界定提供了重要基础。
 
  2.委托人与买受人之间的关系
 
  以委托合同为基础法律关系,拍卖人作为拍卖委托人的代理人对外实施拍卖活动。要界定委托人与买受人之间的法律关系,必须以确定拍卖人充当代理人时的代理效果为前提。如果拍卖人接受委托,对外订立买卖合同时发生直接代理效果,则委托人和买受人之间成立买卖合同;如果拍卖人接受委托,对外订立买卖合同时发生间接代理效果,则只有具备特定条件,委托人和买受人之间才成立买卖合同。笔者认为,两种代理效果均有发生的可能,委托人与买受人之间是否成立买卖合同端赖具体的代理效果类型以及买受人的合同相对人选择权。对此,容后详述。
 
  3.拍卖人与竞买人(包括买受人)之间的居间合同关系
 
  拍卖人与买受人之间其实通常存在一层居间关系。如前所述,德国法承认拍卖人与竞买人之间可存在买卖合同的居间关系;而在英国法上,也认为拍卖人从买受人处获得的佣金,使其与买受人之间的合同有了对价。[48]伴随买受人佣金制度的发展,承认买受人和拍卖人之间成立独立合同的情况在日益增加。[49]
 
  在我国《拍卖法》制定过程中,围绕佣金比例和拍卖人是否可向买受人收取佣金等问题便存在争论。经全国人大法律委员会建议,《拍卖法(草案)》中原本只允许拍卖人向拍卖委托人收取佣金的规定,修改为现行法中可向拍卖委托人和买受人双方收取佣金的规定。[50]既然如此,界定拍卖人与竞买人之间的法律关系,就应以这层经济关系为基础。近些年,我国个别学者也指出拍卖人法律地位有“居间性”特征。[51]不过这种观点未得到进一步探讨和广泛重视。笔者认为,拍卖人通常充当竞买人的居间人,有以下几点理由:
 
  第一,拍卖人并非向每一个竞买人收取入场费,而是仅仅向竞买成功者收取佣金,即只在促使成交的情况下收取报酬。因此,不能认为拍卖人提供场地、平台使用的有偿服务,只能认为其提供促使买卖成交的有偿服务。第二,拍卖人并非仅作为拍卖委托人的代理人说明瑕疵,而是根据需要独立决定是否鉴定(《拍卖法》第43条第1款),然后向竞买人说明瑕疵(《拍卖法》第18条第2款)。可见,拍卖人是相对独立地调查并报告瑕疵的存在。拍卖标的上的瑕疵对合同订立越重要,拍卖人越需加以注意并如实告知。因此,拍卖人相对独立地说明瑕疵的义务用居间人报告与订立合同有关重要事项的义务(《合同法》第425条第1款)加以解释,颇为恰当。第三,在约定不明的情况下,拍卖成交时拍卖人向拍卖委托人和买受人双方各收取佣金的规则(《拍卖法》第56条第2款),体现出拍卖人以双方交易成功为主要成果,并以此为条件向双方收取报酬;这与居间合同约定不明时居间人向合同当事人请求分担报酬的制度设计(《合同法》第426条第1款)路径一致。综上,从拍卖人为竞买人提供的服务内容和有关权利义务的比较来看,可以认定拍卖人与竞买人之间通常存在一层居间关系。拍卖人的瑕疵说明义务和成功竞买人的佣金支付义务均可从居间合同中得到恰当定位与解释。当然,拍卖场合的居间有其特殊性,即拍卖人并非积极地为竞买人所欲求的交易寻找目标,通常也不在拍卖委托人与竞买人之间进行意思联络,表现出一定的消极性;这种消极性契合着拍卖交易中程序公开和禁止串通的要求。
 
  4.拍卖人的利益冲突问题
 
  在论证竞买人与拍卖人之间存在居间关系时,一个无法回避的问题是:在拍卖人同时充当竞买人的居间人和拍卖委托人的代理人时,是否存在类似双方代理的利益冲突,以致一方被代理人的利益难免遭受不当损害?
 
  笔者认为,由于对拍卖委托人和竞买人所负义务的性质和范围不同,拍卖人的双重身份并不会引发利益冲突,一些所谓不利于交易一方的情况,实属避免不当获利的情况。(1)基于委托合同产生代理关系时,代理人对被代理人负有全面的忠实、勤勉义务,而居间合同本身却不产生这类义务,居间人通常仅基于诚信原则负有如实报告等义务。因此,拍卖人在同时充当拍卖委托人的代理人和竞买人的居间人时,主要是为前者的利益而活动,对于后者仅基于诚信原则负有限义务,原则上不会产生利益冲突。(2)一些所谓不利于交易一方的情况,其实是防止不当获利发生的合理现象。比如,拍卖人须将已经特定的拍卖标的予以展示,并如实告知瑕疵,且基于交易必要标准在特定场合进行调查。[52]这些活动固然符合竞买人的利益,而对拍卖委托人而言,则可能因拍卖标的瑕疵显露、价格下降而遭受不利。但是,基于公平原则和诚信原则,拍卖委托人本就不应该从未充分展示、未说明瑕疵等行为中获利,这种所谓“不利益”实属正当、合理。
 
  值得一提的是,在实践中拍卖人可能拒绝披露拍卖委托人的具体身份,此时买受人可以选择拍卖人作为买卖合同的相对人,那么,拍卖人应同时负出卖人的义务和居间人的义务。此时,性质不同的义务不应相互吸收,而应原则并立。
 
  三、代理效果二元论与出卖人身份的类型化
 
  (一)对代理效果一元论的质疑
 
  如前所述,我国学界围绕拍卖中的出卖人只存在单一的结论,即只承认委托人为出卖人或者只承认拍卖人为出卖人。这实际上奉行了代理效果一元论,即在拍卖中只认可直接代理效果或者只认可间接代理效果。这种一元论的合理性值得质疑。
 
  第一,一元论与比较法经验和类型化的思考方法相悖。在德国,学者根据拍卖人是以自己的名义还是以委托人的名义活动,区分代理的类型和效果,出卖人界定也因此而异。在拍卖人以委托人的名义并为委托人利益而行动时,竞买人可直接和委托人建立买卖合同;[53]如果拍卖人是以自己的名义,为委托人的利益行动,那么拍卖人可作为《德国商法典》规定的行纪人与买受人建立买卖合同。[54]在我国台湾地区,也有学者指出,如果拍卖人表明代理意旨,那么委托人是出卖人;如果未表明代理意旨,拍卖人即为出卖人。[55]这类意见也是主要依据代理的规则解释拍卖人的地位,但注重根据具体情形判断直接代理效果是否发生,进而得出不同的出卖人界定结论。这些立场体现了类型化的思考方法,相较于一元论,显然更为可取。
 
  第二,一元论在逻辑上站不住脚。如果代理效果为一元,则拍卖人只能被理解为行纪人,或者总是以委托人的名义活动。针对行纪人的定位,前已述及,委托人与拍卖人之间不适宜界定为行纪关系;对于后一种理解,也可以反驳。诚然,与一些域外法不同,[56]我国不允许拍卖人在自己组织的拍卖中拍卖自己的物品或者财产权利(《拍卖法》第23条),因此在实践中竞买人可推测出拍卖人背后有委托人的存在。但是,如果据此认为拍卖人完全以委托人的名义活动,并不妥当,因为负有交付拍卖标的并移转财产权的合同义务的主体,不必自己实际拥有财产权;认为拍卖人总是以委托人的名义出卖,并无可靠依据。实际上,对于拍卖人以何者名义出卖,不能从财产权层面获得结论,也不能从拍卖成交确认书的签字人来定论,而只能考察拍卖人在拍卖成交之前是否披露委托人的具体身份,并表明委托关系。
 
  笔者认为,如果不顾及交易形态的多样性,硬是非此即彼地认定为直接代理或者间接代理,会破坏代理制度原有的解释力和法律规范整体的内部协调,也难以令当事人信服,实现定纷止争的目标;更优的方案是以《民法通则》和《合同法》中的代理规则为基础,根据拍卖中的具体交易形态,对拍卖中的代理效果进行体系性解释和类型化处理。
 
  (二)代理效果二元论的提出
 
  所谓代理效果二元论,是指根据具体交易情形区分拍卖中代理的效果,承认存在直接代理效果和间接代理效果两种可能,而非仅有其中之一。
 
  根据《民法通则》第63条、《合同法》第402条和第403条,我国法上的代理既采用“名义”标准进行分类,又引入了“知悉”标准作为效果界分的要素;[57]并以前者为首要标准。具体来说,代理人以被代理人的名义实施法律行为属于直接代理,根据《民法通则》第63条第2款应由被代理人承担法律后果;代理人以自己的名义订立合同,第三人在订立合同时知道代理关系的,虽从“名义”标准出发应属于间接代理行为,但根据《合同法》第402条原则上发生直接代理效果,仍由被代理人承担法律后果(合同有相反约定的除外);代理人以自己的名义订立合同,第三人在订立合同时不知道代理关系的,属于间接代理行为,但根据《合同法》第403条效果灵活—受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,受托人应披露委托人,第三人可行使合同相对人选择权,从而既可能发生直接代理效果,也可能发生间接代理效果。需要指出的是,以“名义”标准划分代理类型时,“既未以被代理人的名义,又未以自己的名义”(名义不明)实施的代理将无法适用上述任一条文。[58]此处存在“规整的漏洞”。[59]不过,根据规范目的,对于“自己名义的代理”和“名义不明的代理”的法效果评价,都须从保护交易相对人的信赖出发,因此应允许对《合同法》第402条、第403条进行目的性扩张,按照这两条确立的“知悉”标准来解决“名义不明”时的代理效果问题。[60]
 
  就拍卖中的代理效果二元论,可作如下阐释:在拍卖人以委托人的名义进行出卖时,根据《民法通则》第63条第2款发生直接代理的效果;在拍卖人以自己的名义进行出卖或者开展名义不明的出卖时,根据“知悉”标准,在买受人明知代理关系时原则上发生直接代理效果(《合同法》第402条),在买受人不知代理关系时既可能发生直接代理效果,也可能发生间接代理效果(《合同法》第403条)。需要指出的是,我国学者大多主张对《合同法》第402条中的“知道受托人与委托人之间的代理关系”作狭义解释,一方面要求交易相对人知道被代理人的具体身份,另一方面将“应当知道”排除在该条的适用范围之外。[61]如此一来,《合同法》第402条的适用范围被压缩:以买受人明知委托人的具体身份为前提;而第403条的适用范围则相应扩张(否则将产生法律漏洞)。接下来,结合具体案例或者事例加以说明。
 
  其一,拍卖成交之前,如果委托人的具体身份被披露,应认定为直接代理。比如,在前述“浙江广源公司案”中,拍卖人在委托人办公所在地举行拍卖,拍卖保证金由委托人收取,拍卖成交款也直接支付给委托人;委托人与买受人还签订买卖合同。[62]对此种委托人身份和地位十分明确的情况,应按照《民法通则》第63条第2款认定为拍卖人以委托人的名义实施拍卖,发生直接代理效果,而不应援引《合同法》第402条。可惜,由于拍卖实践中未形成规范的“名义”条款,法院常对此问题犹豫,在本可以援引《民法通则》第63条第2款时却援引《合同法》第402条;尽管法律效果没有差异,但这种做法混淆了请求权基础,并不妥当。
 
  又如,国内近几年兴起的网络拍卖中,常包含在拍卖委托人与竞买人之间直接订立合同的约定,此时也应认为网络拍卖人是出卖人的直接代理人。以淘宝为例,其提供的《资产处置网络竞价服务协议》第7.2条规定:“淘宝仅向您提供技术平台以便您与卖家之间达成标的物相关的交易,淘宝并非交易的参与方,不对卖家的任何口头、书面陈述或者向淘宝网上传的线上信息及标的物之真实性、合法性做任何明示或暗示的担保,或对此承担任何责任。如因标的物交易产生纠纷的,均由卖家以自己的名义独立承担所有相应的法律责任。”[63]需要指出的是,淘宝仍然是拍卖过程的主导者,其要求委托人支付的所谓“5%(优惠期间2.5%)的交易技术服务费”并非后者因使用网上交易平台而付出的对价,而是远超过这种使用费的一笔价款—拍卖成交价的5%;这实质上仍是拍卖委托人支付的佣金。[64]在这种情况下,不能否认淘宝作为网络拍卖人的身份。[65]但是,上述约定的存在,加之网页上可以发现“送拍人”的具体身份,使淘宝主持的拍卖活动是以“送拍人”的名义开展,其本身只能作为直接代理人。
 
  其二,拍卖人在拍卖成交前未明确披露委托人的具体身份,但竞买人在交易过程中通过公示文件等途径得知委托人具体身份的,难谓拍卖人以被代理人的名义出卖,但可根据《合同法》第402条,认定发生直接代理效果,由委托人承担出卖人的权利义务。当事人另有约定的除外,自不待言。在前述“广东潮州中行案”、“广东蔬菜果品公司案”中,法院便适用了《合同法》第402条作为裁判依据,唯其若能对其中的名义问题作进一步说明,将更为妥当。
 
  其三,拍卖人在拍卖成交前未披露委托人的具体身份,竞买人也未从交易过程中得知委托人具体身份的(尽管得知或推测出委托人的抽象存在),买受人在未按照约定取得拍卖标的时有选择合同相对人的权利(《合同法》第403条第2款、《拍卖法》第40条第1款)。但是,如果实践中拍卖人拒绝披露委托人,买受人通常难以诉请强制披露;此时,其可选择拍卖人作为买卖合同相对人。比如,在“兰一波诉北京中嘉国际拍卖有限公司买卖合同纠纷案”中,拍卖人在庭审中明确表示不能披露铜镜的委托拍卖人,两审法院均认定,在买受人向拍卖人主张权利时,买卖合同直接约束买受人和拍卖人。[66]
 
  四、对《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款的解释
 
  前述法律关系的界定和代理效果的类型化处理,不仅有比较法经验的支持,更能适应我国实践中不同案例或事例的解释要求;同时,也为《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款之间的矛盾提供了化解之道。概言之,第40条第1款应理解为间接代理规则的组成部分,是买受人违约救济的请求权基础,反映了拍卖实践中拍卖人和拍卖委托人均可能成为出卖人;第61条第1款中拍卖人、委托人违反瑕疵说明义务的行为,属于居间人违反如实告知义务、委托人违反善意指示义务的具体类型,拍卖人、委托人须各自向其合同相对人承担违反居间合同、违反委托合同的损害赔偿责任。
 
  (一)《拍卖法》第40条第1款的解释方案
 
  根据《拍卖法》第40条第1款,“买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”未按照约定交付标的物属于典型的出卖人违反义务,该条作为买卖合同中买受人违约救济的请求权基础应无疑义。从体系的角度出发,对该款进行解释时,应按照代理原理限制选择权的行使条件,同时也应顾及该款作为拍卖法规则的特殊性。
 
  首先,以代理原理对《拍卖法》第40条第1款进行整合,既符合体系解释的原则,也能防止意思自治受侵犯、当事人之间利益严重失衡的局面。在拍卖实践中,拍卖人可能明确披露拍卖委托人的具体身份,拍卖委托人也希望承担出卖人的权利义务。此时,一味允许买受人行使选择权,既未能尊重当事人的意思自治,也容易引起利益失衡,使拍卖人承受过重的负担。更优的思路是,对买受人选择权的行使条件进行目的性限缩。即只有在委托人的具体姓名或者名称未在拍卖成交前披露,或竞买人未在交易过程中获知委托人的具体身份时,成功的竞买人才可以在未按照约定取得标的时行使合同相对人选择权;否则,根据《民法通则》第63条第2款或者《合同法》第402条,合同直接建立在委托人与买受人之间,买受人并无选择合同相对人的权利。当事人之间另有约定的,从其约定。
 
  其次,《合同法》第403条第2款中的第三人选择权建立在“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”,且受托人披露委托人身份的基础之上,而在适用《拍卖法》第40条第1款时不应过问买受人未按照约定取得标的是否基于委托人的原因;委托人原则上不能仅仅以“并非因自己的原因导致合同不履行”进行抗辩。在拍卖实践中,买受人未能按照约定取得标的的原因可能是多方面的,如果上述“原因”要素的欠缺可作为委托人对抗买受人请求违约救济的抗辩,则委托人和拍卖人势必互相推诿,买受人的选择权行使障碍颇大。为顾及《拍卖法》第40条第1款所体现出的保障买受人利益的法政策,避免买受人的选择权被架空,应允许《拍卖法》第40条第1款具有特殊性,不考虑“因委托人原因导致合同不履行”的要素。
 
  最后,对于《拍卖法》第40条第1款中的“未能按照约定取得拍卖标的”不应作狭义解释,而应作扩张解释,使其既包括根本未取得拍卖标的情形,也包括未按照约定时间取得拍卖标的,或者未按照约定的品质或权利状态取得拍卖标的的情形。据此,如果拍卖标的上存在不符合约定的物的瑕疵或者权利瑕疵,买受人仍然可以依据本款主张违约救济。这种扩张解释的必要性在于,《拍卖法》第61条第1款无法充当“标的存在瑕疵”时买受人寻求救济的规范基础;后者中的请求权其实与买卖合同中的义务违反无关。
 
  (二)《拍卖法》第61条第1款的解释方案
 
  根据《拍卖法》第61条第1款,“拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。”如前所述,该款成为不少学者论证买卖合同建立在拍卖人与买受人之间的依据。
 
  然而,这种立场并不妥当,因为其未能区分“未说明拍卖标的的瑕疵”和“拍卖标的存在瑕疵”这两种不同的义务违反类型,未能认识到《拍卖法》第61条第1款的规定不涉及无瑕疵供与义务的违反。“未说明拍卖标的的瑕疵”和“拍卖标的存在瑕疵”在所违反的义务和义务违反的法律后果两方面都不能约等。从义务的角度分析,“未说明瑕疵”违反的是瑕疵说明义务,该义务既可以是标的物给付合同的先合同义务,也可以是劳务给付合同甚至单务合同中的诚信告知义务;而“拍卖标的存在瑕疵”违反的是无瑕疵供与义务,该义务通常属于标的物给付合同中的主给付义务。从法律后果的角度来看,违反瑕疵说明义务通常带来信赖利益的损失,而违反无瑕疵供与义务则通常引起期待利益的损害赔偿,须予以区分。研读《拍卖法》第61条第1款,其规定显然不符合违反买卖合同中无瑕疵供与义务的规格,而属于违反瑕疵说明义务的情形,对此不可不辨。
 
  那么,《拍卖法》第61条第1款应如何解释呢?就买受人的请求权而言,有以下两种解释方案:一是涉及违反买卖合同的先合同义务,此时买受人应向买卖合同当事人—出卖人主张缔约过失责任(《合同法》第42条第2项);二是涉及违反居间合同中的如实告知义务(《合同法》第425条第1款),此时买受人应向居间人主张违约救济。笔者认为,后一种解释较前者更优。根据后一种解释,《拍卖法》第61条第1款中买受人向拍卖人求偿的规定实为《合同法》第425条第2款的特别规则,买受人在拍卖人未履行如实告知义务时可以请求拍卖人返还佣金,并承担损害赔偿责任。此时,其不仅避免了与《拍卖法》第40条第1款的冲突,而且圆满解释了买受人主张拍卖人返还佣金的行为性质。而买卖合同缔约过失责任的界定将带来《拍卖法》第61条第1款与第40条第1款之间的矛盾,也不容易解释买受人所支付的佣金的性质以及佣金返还的性质。至于买受人有关缔约过失责任的请求权,不应否定,但须以《合同法》第42条第2项为基础。此时,若拍卖委托人为出卖人,拍卖人为居间人,两者就买受人因未说明瑕疵而遭受的损害,可存在不真正连带债务关系。
 
  对于《拍卖法》第61条第1款后段中拍卖人向委托人追偿的请求权,其应基于委托拍卖合同的违反而生,对此争议不大。委托人在进行委托拍卖时负有的瑕疵说明义务(《拍卖法》第27条)属于善意指示义务的范畴;如果拍卖委托人对拍卖人恶意隐瞒瑕疵,致使拍卖人遭受损失,其自应承担损害赔偿责任。
 
  结论
 
  对于任意拍卖中当事人之间的法律关系和代理效果,实践中理解颇为混乱,理论上也实有分歧。本文以出卖人界定难题为切人点,厘清了拍卖当事人之间的法律关系,指出委托人与拍卖人之间为委托合同,而非行纪合同;拍卖人与竞买人之间通常存在居间合同,拍卖人对竞买人的瑕疵说明义务和成功竞买人的佣金支付义务均以居间合同为基础。至于买卖合同的当事人,笔者主张根据拍卖委托人的具体身份是否披露、是否为竞买人明知等因素,判断发生直接代理效果抑或间接代理效果;如此,拍卖委托人和拍卖人均有可能成为买卖合同中的出卖人。上述方案更符合体系解释的原则,也更能适应拍卖实践中不同交易类型的制度需求。
 
  根据上述合同关系的认定,《拍卖法》第40条第1款应解释为《合同法》第403条的特别规则,为买受人在特定场合主张买卖合同违约救济的请求权基础;《拍卖法》第61条第1款前段应解释为《合同法》第425条第2款的特别规则,为买受人向拍卖人主张居间合同违约救济的请求权基础。如此,则《拍卖法》第40条第1款和第61条第1款之间的所谓矛盾便不复存在。
 
  上述合同关系的界定对于澄清拍卖人、拍卖委托人在不同场合的瑕疵担保义务和瑕疵说明义务有重要意义。比如,拍卖人在充当出卖人时,原则上负有瑕疵担保义务,通过特别约定进行减轻或免除时应受《买卖合同司法解释》第32条的制约;而拍卖人在仅充当居间人时,即使没有特别约定原则上也不须担保买卖合同标的的相关品质。又如,拍卖委托人作为出卖人时,可以基于拍卖交易的特殊性,以特别约定减轻自身的瑕疵披露义务;但拍卖人充当出卖人时,鉴于其同时具有居间人身份,不得减轻或者免除基于诚信原则而存在的如实告知瑕疵义务。至于出卖人瑕疵披露义务的减免限度,作为居间人的拍卖人的说明义务范围以及调查义务的发生标准,以及出卖人、买受人知道或应当知道瑕疵之事实的主张和证明责任,都须以前述合同关系为基础,结合《买卖合同司法解释》第32、 33条等规则开展进一步研究。
 
 
 
【注释】
*本文系国家社科基金项目“合同法上的证明责任问题研究”(批准号:14CFX034)的阶段性研究成果。特别感谢匿名审稿人提出的修改建议,但文责自负。
[1]参见田涛主编:《拍卖法案例指南·三编》,法律出版社2010年版,第12-14页。
[2]参见郭田珍:《〈拍卖法〉第61条:到底保护了谁的利益》,载人民网httpi//paper. people. com. cn/dd/html/2007-12/01/con-tent_ 33779520. htm, 2014年9月20日访问。
[3]比如,在“抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司诉凌源市凌河城区建设管理办公室等拍卖合同纠纷案”中,上诉人(买受人)根据《拍卖法》第40条第1款主张委托人应承担违约责任,委托人则根据《拍卖法》第61条第1款和合同关系相对性主张自己并非适格当事人;法院对此不同主张却未予置评。参见辽宁省高级人民法院(2014)辽民二终字第00151号民事判决书。本文中的案例均源自“北大法宝”数据库。
[4]比如,刘宁元:《论构建我国拍卖法律制度的若干问题》,《法学》2007年第6期,第123-128页;郑维炜:《完善我国拍卖法之诚实信用法律制度》,《法学家》2014年第3期,第50-60页。前者探讨拍卖法律制度的系统性和有关法律原则,后者从诚信角度探讨拍卖人的法定义务、拍卖市场监管体系和行业自律体系的完善。
[5]比如,刘宁元:《拍卖法关于瑕疵担保责任免除质疑》,《法学》2000年第1期,第38-41页;张永彬、赵祖武:《论〈拍卖法)特别免责条款的适用及其法理解释》,《华东政法学院学报》2002年第2期,第30-34、 41页;姜世波:《从一起拍卖案析拍卖人瑕疵担保免责条款的效力》,《法学》2008年第6期,第150-154页。
[6]文中拍卖均指任意拍卖。任意拍卖与强制拍卖相对应,前者以私人委托拍卖为典型,也包括国家机关委托拍卖公共资源;后者主要指法院强制执行环节的司法拍卖。我国大陆学者对于强制拍卖无论在性质、法律效果,还是在拍卖模式等方面都有较细致的研究,而本应提供基础理论和借鉴依据的任意拍卖研究却显得相对贫瘠。关于强制拍卖研究,可参见陈桂明、侍东波:《民事执行法中拍卖制度之理论基石—强制拍卖性质之法律分析》,《政法论坛》2002年第5期,第133-139页;杨秀清:《以利益衡量为基础构建民事执行拍卖效力制度》,《法学杂志》2014年第8期,第86-94页;汤维建:《论司法拍卖市场化改革及其完善》,《中国法学》2015年第1期,第239 - 256页;黄忠顺:《司法强制拍卖改革的深度透析》,《当代法学》2015年第1期,第49 - 58页。
[7]个别较详细的探讨,参见霍玉芬:《拍卖法要论》,中国政法大学出版社2012年版,第56-60页;刘双舟:《拍卖法原理》,中国政法大学出版社2010年版,第82-83、 114-115页。
[8]实践中分歧意见的案例难以计数。有的判决,如陕西省高级人民法院(2014)陕民一终字第00023号民事判决中,二审法院认为拍卖人与各竞买人之间存在拍卖服务关系,而拍卖人与买受人之间存在特殊买卖关系;有的判决,如河南省驻马店市中级人民法院(2013)驻民再终字第45号民事判决中,二审、再审法院不顾委托人的异议,将其认定为买卖合同中的出卖人;还有的判决,如广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2012)桂市民二终字第137号民事判决中,二审法院认为委托人与买受人之间是“标的物交割和价款支付法律关系”。
[9]孙礼海、赵杰主编:《拍卖法全书》,中国商业出版社1997年版,第93页。
[10]同注[9],第130页。
[11]还可参见注[9],第124页。
[12]比如,“日照中瑞物产有限公司诉浙江物产元通汽车集团有限公司等拍卖合同纠纷案”(以下简称“日照中瑞公司案”)是最高人民法院近年审理的拍卖纠纷案件之一。在该案中,最高人民法院仅指出拍卖合同关系属于特殊的买卖合同关系,而没有明确认定买卖合同的当事人。参见最高人民法院(2012)民提字第161号民事判决书。
[13]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第490页。
[14]参见广东省高级人民法院(2010)粤高法民二终字第31号民事判决书。
[15]参见广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法民四终字第31号民事判决书。
[16]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民四申字第23号民事裁定书。
[17]广东省深圳市中级人民法院(2006)深中法民五终字第2639号民事判决书。
[18]参见浙江省高级人民法院(2006)浙民二终字第107号民事判决书。
[19]参见浙江省温州市中级人民法院(2013)浙温民终字第641号民事判决书。
[20]浙江省苍南县人民法院(2013)温苍商初字第318号民事判决书。
[21]比如,在前述“广东蔬菜果品公司案”中广东省高级人民法院仅指出“[买受人]在涉案的拍卖活动中应该知道[拍卖人]所拍卖的财物是他人的”,说理不够准确、充分。
[22]参见张培田主编:《拍卖法律指南》,中国政法大学出版社1991年版,第40、 54-55页。
[23]参见陈甦:《委托合同、行纪合同、居间合同》,法律出版社1999年版,第106页。
[24]参见郭明瑞、王轶:《合同法新论·分则》,中国政法大学出版社1997年版,第55 -56页。又见刘宁元:《拍卖法原理与实务》,上海人民出版社1998年版,第123-124、 23页。但是,刘宁元后来似乎不再认为拍卖中的出卖人为拍卖人。参见刘宁元:《禁止拍卖人参与竞买规则及其实践评述》,《法学》2008年第5期,第44-45页。
[25]参见韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版,第410-412页。
[26]参见注[7],霍玉芬书,第56-59页。
[27]参见注[7],霍玉芬书,第57页。
[28]参见郭富青:《建立我国拍卖法律制度初探》,《法商研究》1995年第1期,第53页;李伟:《关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨》,《现代法学》1998年第2期,第91页。
[29]参见张新宝、龚赛红:《买卖合同、赠与合同》,法律出版社1999年版,第196 - 202页。
[30]王利明:《合同法研究》(第3卷),中国人民大学出版社2012年版,第179页。
[31]Anne Laure Bandle,“‘Legal Questions of Art Auctions’ (Rechtsfragen der Kunstauktion):Seminar Held by the Europe Institute, Univer-sity of Zurich and the Center of Art and Law, Zurich, 13 April 2011”, 18 International Journal of Cultural Property (2011),p. 449.
[32]Vgl. Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung Kommentar, 68 Auflage, Munchen: C. H. Beck, 2014, § 34b Rn. 9a (Januar 1999 37. EL)
[33]参见注[32],§ 34b Rn. 9a (Januar 1999 37. EL).
[34]参见注[32],§ 34b Rn. 9a (Januar 1999 37. EL).
[35]参见注[32],§ 34b Rn. 9c (Januar 1999 37. EL).
[36]参见注[32],§ 34b Rn. 9b (August 1996 34. EL).
[37]参见注[32],§ 34b Rn. 9a (Januar 1999 37. EL).
[38]参见[德]C. W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第704页。
[39]参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
[40]参见郑玉波:《民法债编各论》,作者1981年自版,第111 -112页。
[41]相一致的观点,可参见邱聪智:《新订债法各论》(上),姚志明校订,作者2002年自版,第212页;林诚二:《民法债编各论》(上),瑞兴图书股份有限公司2003年版,第198-199页。
[42]参见黄茂荣:《买卖法》,作者2004年自版,第903页。
[43]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II Besonderer Teil. 15 Auflage, Munchen: Verlag C. H. Beck, 2010, Rn. 620.
[44]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第337-347页。
[45]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第573-574页。
[46]这实际上是借鉴英美法的经验。为了迎合商业便利性的要求,英美法承认,只要第三人可以证明代理人是为未被披露的被代理人行动,且合同未明确排除后者作为当事人的可能,那么未被披露的被代理人通常和被披露的被代理人一样可主张合同权利。See G. H. L. Fridman, The Law of Agency, 7th ed., London: Butterworths, 1996, pp. 258-264.
[47]关于行纪的经济利益,史尚宽先生总结出六点。究其最重要者,则为上述两点。参见注[39],第483 -484页。
[48]See Brian W. Harvey&Franklin Meisel, Auctions Law and Practice, 3rd ed., New York: Oxford University Press, 2006, p. 153.
[49]参见注[48],第153页。1975年,诞生于英国的世界两大拍卖业巨头佳士得(Christie's)和苏富比(Sotheby's),因融资困难而引入买受人佣金(premium)制度,成功的竞买者须直接向拍卖行按照成交价的10%支付费用;其他拍卖行纷纷效仿,买受人佣金制度从而成为国际拍卖行业中的通行做法。传统的拍卖人仅作为出卖人代理人的观点受到严峻挑战。See Jordan Holland, “TheRemedies of Buyers against Auction Houses-Caveat Emptor?”, 29 Professional Negligence (2013),pp.109-111.
[50]参见厉以宁:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国拍卖法(草案)〉审议结果的报告—1996年6月28日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第6期,第17页。
[51]参见注[5],张永彬等文,第34页;又见注[5],姜世波文,第154页。
[52]学理上认为居间人原则上不负积极调查义务,但我国司法实践中也有不同做法。比如,《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(京高法发[2010] 458号)第27条为涉及房屋买卖、租赁的居间商施加了积极调查义务。拍卖人的调查义务,应基于交易必要而生。
[53]参见注[32],§ 34b Rn. 9c (Januar 1999 37. EL).
[54]参见注[32],§ 34b Rn. 9a (Januar 1999 37. EL).
[55]参见注[42],第903页。
[56]比如,至少自1852年的Flint诉Woodin案以来,英国法便允许拍卖人把自己的财产拍卖给买受人。参见注[48],第148页。又如,德国法也不禁止拍卖自己的物,但拍卖他人之物须根据《德国工商业条例》第34b条第1款获得许可。VgI. Annette Schnei-der, Auktionsrecht, Baden-Baden: Nomos, 1999, S. 13.
[57]“名义”标准,是指根据“代理人是否以被代理人的名义”实施法律行为而区分直接代理与间接代理,为德国法所采(参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第524 -527页);“知悉”标准,是指根据“第三人是否知悉被代理人的存在”而区分披露的被代理人(disclosed principal)和未披露的被代理人,为英美法所采。参见注[46],第253页;Harold Gill Reuschlein&William A. Gregory, The Law of Agency and Partnership, 2nd ed., St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1990, p. 14.
[58]相关探讨,可参见尹飞:《论隐名代理的构成与效力》,《法律科学》2011年第3期,第107页。
[59]参见注[44],第251页。
[60]“以自己的名义”与“既未以被代理人的名义,又未以自己的名义”并不具有实质类似性,故难以适用类推技术。关于目的性扩张与类推适用的区别,参见注[44],第273-274页。
[61]参见注[30],第727-728页;注[58],第110-111页。
[62]参见注[18]。
[63]淘宝网http://bbs. taobao. com/catalog/thread/1 5 7960 1 0-27462447 6. htm? spm = 5262. 7384001.0.0. vjC6Nh, 2014年10月21日访问。
[64]有关淘宝网上拍卖“交易技术服务费”的一般介绍,参见http://www. taobao. com/go/act/sale/zifei. php? spm = 0. 0. 0. 0. 2UAIET;有关该费用的具体计算方法,参见http://bbs. taobao. coni/catalog/thread/15796010-267199514. htm? spm二0.0.0.0.013 zAZ ,2014年10月21日访问。
[65]前述约定可能是为了避免遭到“不符合拍卖公司资质”的质疑,参见刘夏:《淘宝回应:作为第三方平台,司法拍卖零佣金》,载新华网http://news. xinhuanet. com/fortune/2012-07/13/c_ 123407433. htm, 2014年10月21日访问。
[66]参见北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第04996号民事判决书。

来源:《法学家》2015年第3期

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责任编辑:吴雪睿

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