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以职能权责界定为基础的审判人员分类改革


发布时间:2015年9月26日 傅郁林 点击次数:3346

[摘 要]:
审判人员分类改革和法官员额制是在这一轮司法改革中争议最大、困难最多的一个堡垒。法官员额制应当是审判权运行机制改革的自然结果而不是其前提条件,如果颠倒了这个逻辑顺序,将触动利益的人事关系改革置于明晰各岗位权限责任之前,就会引起一场无序的利益混战。本轮改革从宏观到微观涉及体制改革、机制改革、程序改革等环环相扣的各个方面,应当在改革全面铺开之前,认真研究审判辅助人员的职能、权限和责任的定位,及其与员额制法官之间的职权责界分标准,以作为审判人员改革的基础。
[关键词]:
审判人员分类改革;法官员额制;审判人员;司法职能;职业保障

  在劳动分工得以发展的当代社会里,分工具有整合社会机体、维护社会统一的功能。……社会发展的等级越高,它的专业化水平就越高。但这并不是说,专业化发展得越快就越好,而是说它必须根据需要的发展而发展。——涂尔干【1】359
 
  一、问题的提出
 
  审判人员分类改革和法官员额制是在这一轮司法改革中争议最大、困难最多的一个堡垒。其实早在2001年修订的《法官法》中就作出了规定:“最高人民法院根据审判工作需要,会同有关部门制定各级人民法院的法官在人员编制内员额比例的办法。”(第50条)但这一法律授权由于存在体制障碍、缺乏体制保障,并未成为法官员额制改革的依据、动力或压力,直到十八届三中全会和四中全会将司法改革确定为一项政治任务,才激活了这一“僵尸条款”。然而,人事改革向来就具有“最大利益相关性”,而本次审判人员分类改革恰恰要动的是法院规则制定者手中的奶酪;法官的职业保障与改革后的职责、风险不匹配,在很大程度上影响了对改革的预期受益者即员额制法官的吸引力。这些当然都是重要原因。规则层面准备明显不足,比如改革后审判辅助人员的职能、权限和责任及其与员额法官之间如何界分,是改革策略上的一大败笔。法官员额制应当是审判权运行机制改革的自然结果而不是其前提条件,如果颠倒了这个逻辑顺序,将触动利益的人事关系改革置于明晰各岗位权限责任之前,就会引起一场无序的利益混战。
 
  就目标而言,本轮改革的核心目标是实现“让审理者裁判,让裁判者负责”,终级目标是“让人民群众从每一个案件中感受到公平正义”。然而,这一目标从宏观到微观涉及体制改革、机制改革、程序改革等环环相扣的各个方面,比如,在体制上实行法院内部去行政化改革和审判人员分类改革,在程序上进行四级法院职能分层、案件层层分流以及程序事务合理分类,与机制上保障实现法官“依法独立公正行使审判权”是三位一体、相互牵制的[1]。比如,在审判机制中作为“审理”者的法官和合议庭能否担当独立“裁判”,并能够对其作出的裁判“负责”,在外部条件和法院资源给定的情况下,在很大程度上依赖于审判人员分类改革能否合理配置和科学利用给定的人力资源并调动有限资源向审判者倾斜。因此以法官精英化和审判辅助人员的合理配置为目标的审判人员分类和法官员额制或早或晚势在必行。本文的初衷在于,既然这项终究要启动的改革已经启动,那么回应试点中种种阻力的态度不应该是退缩,而是在改革全面铺开之前赶紧补课,认真研究作为审判人员改革之基础的审判辅助人员的职能、权限和责任的定位,及其与目标中的员额制法官之间的职权责界分标准。法官员额制是与审判人员分类改革同步进行的,分类改革将法院人员分为法官、审判辅助人员、司法行政人员三类(下简称三分法),其中位于两端的法官(即员额制法官或全权法官)与司法行政人员的分工和分类标准相对清晰,审判辅助人员则要复杂得多。
 
  笔者认为,作为审判人员分类和法官员额制改革的基础和前提,有三个相互牵制的关键问题应当优先或至少同步解决:其一,对四级法院的司法职能进行分层定位,明确低层法院的案件分流与相应程序,以缓解法官员额制改革所面临的精英司法与亲民司法的紧张关系;其二,对审判权和裁判权进行解析,区分必须由法官行使的权限与可由审判辅助人员代行的权限,并以此为依据明确界定改革后审判职与辅助职各自的权限和职责范围;其三,建立健全与审判人员分类和法官选任标准相配套的日常评价体系,这一工作虽然对于分流存量人员可能没有直接和明显影响,但在分流过程中昭示未来从而使未进入员额的潜在法官有确定的心理预期,对于稳定存量吸引增量却是至关重要的。当然,落实与精英法官和独立审判相匹配的职业保障,也将决定法官员额制改革过程之中及之后的良性运行。针对这些问题,笔者将从占案件总数最大比重的民事审判出发,对这项改革中涉及的人-事关系展开分析。由于笔者长期从事司法职能分层、案件分流、程序分类研究并已有成果发表,本文对此不再展开论证。重点将讨论“事”的分流对于“人”的分类产生的影响,而嵌在“人”与“事”之间的核心是“岗”或“职”的分类定位。因此改革应当遵循两个原则:审判人员分类是以岗定人而非以人定岗,以职能确定部门而非以部门确定职能;法官员额制当以专业需求定额精英法官,没有专业需求则无须相应专业分工。从社会分工的角度来看,由专业人才独立负责专业事务才符合公平、效率的原则;不仅如此,在劳动分工得以发展的当代社会里,分工具有整合社会机体、维护社会统一的功能。正如涂尔干所言:“社会发展的等级越高,它的专业化水平就越高。但这并不是说,专业化发展得越快就越好,而是说它必须根据需要的发展而发展。”【1】359
 
  二、非审判事务的剥离与审判事务的分解
 
  《法官法》第50条授权最高人民法院“根据审判工作需要”,确定各级法院的法官员额“在人员编制内”的比例,那么在人员编制给定的前提下,各级法院的法官员额取决于其“审判工作需要”。因此,首先需要界定“审判工作”的范围,才能根据审判工作与非审判工作对于相应人员的需求,来确定审判人员与非审判人员的比例。比如,若将“审判工作”界定为审理和裁判具体案件的工作,那么为审判工作提供服务但与具体案件审判无涉的审判管理、审判研究、司法统计、行政事务、人事监察等,原则上均可划定为非审判事务从而剥离到“审判工作”范围之外。其次,审判工作还可进一步分解为必须由法官承担的工作与可以由审判辅助人员替代的工作,这个问题就相对复杂一些,因为即使可以就“裁判权必须由法官行使”、其他事务均可由审判辅助人员代行形成共识,但诉讼过程中需要“裁判”的事务复杂多样,具体哪些事务必须由法官裁断、哪些事务可以在法官指导下代行、哪些事务可以完全交由审判辅助人员处理等问题,并没有确定、一致或可供直接借鉴的理论共识或实践经验,各国之间的差异取决于各自的司法结构、诉讼模式、案件分类标准,甚至对“裁判权”的不同定义。因此,在中国语境下,除了解决审判事务与非审判事务的剥离这一独特难题之外,进一步分解和界定法官独享的审判权/职/事务与可替代的审判辅助权/职/事务,则是更具理论挑战和技术含量的难题。这两个层次的界分都是评估相关事务各自所占(和应占)法院工作比重及所需人员比例的基础和前提。
 
  (一)审判事务与非审判事务的界分及相应人员配置
 
  根据中国人民大学对中国法律工作者职业化状况的考察,中国法官数量经1979年以来连年持续增长,到2011年已达到195000人,每10万人口拥有法官15人左右;平均每位法官审理案件数量经持续增长达到39件(1979年以来的峰值)【2】。大致对比一下日本、美国、德国及我国香港特别行政区同期法官人数及每位法官结案数的数据可以发现,与案件总数相比,中国法官作为一个“系统”平均审案数低得令人咂舌。比如2012年,日本2686位法官审判3090121件案件,其中包括刑事案件(不含交通事故)1382121件,其他案件1708000件,平均每位法官审判838.3件;美国州法院民事案件总数为23064000件(未计入不属于传统审判交通事故和违章案件44206000件),其中包括民事案件18259000件,家事案件4805000件,法官人均审案2742.1件;德国普通法院系统12930位法官审判案件2902774件,人均审判224.5件[2];中国香港特别行政区2013年80位法官审判64609件,人均审案807.6件。
 
  当然,这一数据并不能准确反映各国法官的工作量,因为各国进入司法统计数据的案件类型和标准差异很大。比如多数国家采取登记立案制,经对起诉状进行形式审查合格即可立案,其中部分案件一旦进入实质程序即可能以非常简易的程序驳回或撤销了;我国民事诉讼立案采取实质审查制,不符合法律规定的起诉条件直接不予受理,这些未登记立案的大量案件并不计入司法统计数据。另外,我国由行政机关、公证机构处理的大量事项在许多国家(地区)都交由司法机关承担,而这些事项都适用非常简易、便捷的程序处理,比如在普通法系,香港一般管辖法院的案件仅占全部案件总数的30%,美国一般管辖权法院的案件(含交通事故纠纷)仅占全部案件不到20%。不过,即使扣除案件类型、分流机制和司法统计方法等因素,并且不考虑庞大的司法行政系统,如果将法院全部有审判职称的人员均计入“法官”人数,那么“案多人少”在中国仍是个假问题;但就一线法官的案件负荷来看,这一问题却又确乎是真实存在的。
 
  然而,这样的比较对于中国的一线法官是很不公平的。当中国以“1审1助1书”的配比作为许多法官的梦想和司法改革的前景时,粗略地对比一下几个不同法律传统的国家法官员额比例。在大陆法系,日本(2013年)法官(3703人)与其他工作人员(22026人)的平均比例为1:6;德国(2012年)法官(12930人)与其他工作人员(50475人)的平均比例为1:4。普通法系的法官比例更小、辅助人员更多,比如2014年美国俄勒冈州法官(200人)与其他工作人员(1600人)的比例为1:8,科罗拉多州法官(300人)与其他工作人员(3500人)的比例为1:12。导致我国人案比例失调的核心因素,是法院的职能定位及人员结构的严重不合理。除了庞大的司法行政系统,目前有审判职称的“法官”占法院工作人员的60%以上(1998-2002年达到80%以上)。但实际上承担审判任务的一线法官仅占有审判职称的法官不到50%,因为正副院、庭长占全部法官人数的比例为41%-47%【2】,加之研究室、审管办等综合职能部门中有审判职称的人员占法官员额约7%-10%。也就是说,目前我国一线法官的员额所占全体法院在编人员的实际比例也就是大约30%,与改革试点法院确定的未来法官员额(上海33%、平均限额39%以下)大致相当,甚至还低于后者。而且目前这些一线法官大多是在基本没有法官助理、也严重欠缺书记员的情形下,承担了全部案件的审判工作。如果中国将全部有审判职称的法官投放到一线审判工作,则中国法官与法院其他人员的比例大致为1:2.5-1:3。倘若每位中国法官能按照1:2至1:4的比例配备审判辅助人员,简直就是如虎添翼了。可见,中国法官员额无论是按照目前的比例还是按照改革目标确定的比例都不是问题的关键,关键在于每一个占用法官员额的人都必须是真正从事审判工作的法官。
 
  导致上述状况的一个体制性原因是,中国的法院尚未成为一个真正以审判职能为重心的“单位”。法院除了承担审判工作之外,还承担了作为国家党政机构所必备的其他日常职能,加之审判管理的行政化和科层化而产生的职能部门和人员配备,还有为了与上级法院和法院外党政部门对接工作而设立的对口部门,以及为了解决受制于行政职级的“干警”待遇问题而分设的部门……于是各级法院在审判业务庭以外,设立了越来越多、越来越细的“综合部门”——审管办、研究室、行政办公室、组织部或人事处、纪检监察室、新闻宣传或/和协调处、司改办……不仅占用了大量的法院人事编制,而且占用了大量的有审判职称的法官名额,其中不少在非业务部门工作的人才都是具备精英法官素质的优秀人才。然而,这些综合部门的人员和院级、庭级领导占用了大量法官员额,却没有从事审判工作。一方面一线法官案件压力很大,每位法官平均结案高达200件以上,有些法官一年结案上千件;另一方面整个法官体系却效率低下。
 
  法官员额制改革的初衷,就是“让法院更像法院、让法官更像法官”,在这样目标之下“释放生产力”:一方面将以资深法官为主体的庭长级、院长级的审判业务领导回归直接审判,另一方面通过将现有司法人员分类为法官、司法辅助人员及司法行政人员并实行待遇逐次递减,将存量中的优秀人才资源导向审判一线,明显压缩与审判无关的综合部门人员。由于当下的司法改革是在体制上尚未明显弱化法院的非审判职能的状况下运行的,因此也增加了法官员额制改革的复杂性和过渡性。但无论如何,改革目标一旦清晰,即使是在过渡时期,也必须坚持一个原则:法官是以岗定员,而不是以人定岗定员,因此不在审判岗位的人原则上不应占用法官名额,无论其个人怎样优秀。随着司法体制改革外部对法院的干预和考核的减少从而逐渐纯化法院功能,随着法官待遇对行政级别依赖的降低从而消除以解决职级待遇问题为动因的部门繁殖,那么转型时期的各种研究任务对优秀人才的需求也就不是多大难题,因为精英法官本身就应该是优秀的研究者,法院可根据特定的研究任务进行课题招标折抵案件数量或公开选派特定法官(或优秀的法官助理)临时参与,或者外聘不占法官员额的优秀退休法官担任课题研究或组成专项课题组。这种方式不仅减少了常设机构“层层设领导、处处养闲人”的状况,而且真正的法官远比专职研究人员更了解审判实务问题,因而也有能力提交更有价值的研究成果和意见。而且不同级别的法院因为职能配置的差异,对于常设性审判研究任务的要求迥异,完全不必层层对口、五脏俱全。
 
  (二)审判事务与审判辅助事务的分类标准与人员配置
 
  生态,那么将审判业务进一步区分为审判事务与审判辅助事务、日益扩大审判辅助职权则是在司法专业化驱使的一种世界动态,其目的如奥地利司法大臣克拉因(Klein)所言,“应当把法官从杂务中解放出来,让其专心于法官本来的审判事务,审判以外的事务可以委诸法官以外的职员。”以司法功能和审判结构与我国较为接近的德国和日本为例,其审判职与辅助职之间的地位设定、权限配置上在近代与我国当下状况有诸多相似,比如审判及其相关的绝大多数权限皆属于审判官,尤其是审判权被认为专属于审判职,审判辅助人员只担任记录、其他文书制作和保管。但是随着纠纷急剧增加、案件内容复杂化与审判官人数不足、法官负担过重、诉讼严重迟延的矛盾与日俱增,因此德日经过一系列异曲同工的改革,重新调整法官与审判辅助职的关系和权限,比如德国逐渐发展出司法辅助官制度来分担审判官的压力,日本则在书记官素质不断提高的情况下通过逐步扩大书记官权限来减轻法官的负担。
 
  德国1909年把历来作为法官权限的诉讼费用确定与督促程序下发出假执行宣告交由记录官(Urkundsbeamte)行使,1921年进一步授权记录官可以发出支付命令、不须法官指示即可作出附条件执行文、可代替法官就债权和其他财产权的执行进行裁判。1923年之后又在记录官之外设立了司法辅助官,代行部分法官事务,1957年在《宪法》上正式确认了司法辅助官的独立地位,再经1969年、1957年两次改革扩大司法辅助官的权限、充实司法辅助官的培养之后,德国司法辅助官的制度地位相对稳定下来。不过德国司法辅助官的权限主要集中在非讼事件程序领域,在民事诉讼程序领域内权限极少,不能理解为法官的助手【3】。
 
  日本近代司法制度仿照德国将书记官职能定位于审判程序的公证人,承担裁判所记录、书类做成及保管。但现代书记官制度经过多次改造之后,在承担原有事务的同时也分担法官的权限——书记官要积极参与民事诉讼程序,努力推动审判职与辅助职之间形成团队关系。1960年法律授权书记官可以接受法官命令,辅助法官进行法令、判例及其他必要事项的调查,书记官开始介入审判事项,为审判事项处理提供辅助;1969年书记官的权限大幅扩张,一些需要实体判断的事项(如条件成就执行文与继承执行文中对条件是否成就及继承是否发生这种实体判断)由原来需要法官同意改为由书记官直接判断,而向来以法院行为对外产生效果的事项(如扣押登记委托、执行程序的各种公告、催告及通知等)也被规定为书记官的固有权限、由其以自己的名义独立实施。此外,1989年《保全法》、1994年《不动产登记法》也将保全和不动产登记这两项原先由法官行使的权限转为书记官的固有权限。这些改革使书记官的权限由以公证为中心朝着包含判断功能的方向渐速扩大。1996年《民事诉讼法》修改进一步增加由书记官分担的审判事务,还充实了书记官参与诉讼程序的内容,要求书记官积极参与向来由法官主宰的事实与争点整理等诉讼运行程序[3]。在书记官之外还专设调查官制度,负责裁判所需法令、判例及其他资料等的调查(在德国这些事务仍由法官承担),与书记官在一定程序下具体、个别地接受指示事项不同,调查官是概括地接受法官的命令。
 
  德日的司法辅助制度虽然存在诸多差异,但制度设置中有一些共性特征值得我们在审判人员分类改革中特别关注。首先,审判辅助职并非简单的分担了“事务”,更是分享了部分审判“权限”——事务则仅仅是书类作成、整理等依照上层指示或决定实施的业务内容,权限则是为了保证职责的有效履行而享有对某些事项进行一定范围和程度的判断和决定。从司法辅助职被赋予行使部分审判权初始至今,其权限范围一直呈逐步扩大趋势,以至于有观点认为除了需要高度法律判断并且能够产生确定效力或既判力的权限必须由法官行使之外,其他均可由审判辅助职行使。这样既在维持法官数量较少的前提下保证法官的精英化,同时又因审判辅助职对司法活动的广泛参与加速审判进程。其次,保持审判辅助职,尤其在行使权限范围内的相对独立性。审判职与辅助职权限上存在着清晰的界限,辅助职可以在自己权限范围内进行独立于审判职的判断,并且以辅助职自己的名义对外行使这些权限。日本法官欲在辅助职的权限范围上对其发出指令必须符合法定条件且遵循法定程序,德国法官则几乎不可能与司法辅助官形成权限交集[4]。这样的独立性既有利于辅助职充分发挥自己的主动性,又有效地避免了审判职与辅助职之间职责不清、工作不均衡的危险。
 
  同样重要的是,无论是德国的司法辅助官还是日本的书记官,能够承担审判权限都是建立在职业专门化或职业化基础之上的。德国司法辅助官至少需要三年的预备期,并且通过高级司法事务官考试,预备期内还须接受至少一年的专门科目教育。德国由于司法辅助官培养属于州管辖的事项,有些州还设置有司法辅助官研修所,由法官、检察官及富有经验的司法辅助官担任教官教授司法辅助官实务中必需的法律理论知识【3】177-189。日本书记官是以事务官、速记官、速记官补、家庭法院调查官、家庭法院调查官补等身份被录用的法院职员,参加法院职员综合研究所入学试验合格并在该研究所经过1-2年的研修后才能取得资格。书记官研修时间,法学本科毕业生要求一年,其他专业毕业生要求两年。另外,司法辅助官、书记官都属于国家公务员,保证了其职业的稳定性。
 
  普通法系司法辅助人员的形态更为复杂。除了在名目繁多、不被计入正式司法体系的小额法庭或治安法庭中直接审判巨量小额案件的治安法官之外,在正式的司法体系中也有比例可观的审判辅助人员,比如英国的主事官(master)、美国的审裁官(magistrate[5])、法院的书记官(court clerk)、法官的助理(law clerk),以及某些美国联邦上诉法院协助案件管理和处理简易案件的幕僚律师(staffattorney)等,此外还有法警(sheriff)、雇佣制庭审速记员(reporter)等专司某一特别事务的辅助人员。主事官和审裁官是特别重要的司法辅助官,但英美国家之间、美国各州法院之间及其与联邦法院之间在权限配置方面差异较大,但作为司法辅助官员,他们都是经过特别任命协助法庭诉讼事务并享有部分事务裁决权的司法官员,比如调取证据、对证据开示争议及其他审前事项作出裁定、签发监督令状、收取诉讼费用,以及计算利息、估价年金等等诉讼相关事项,而由于普通法系国家采取集中审理模式,审前程序无论是程序事项、实体准备、抑或案件分流功能,都占据了是审判工作量的主要部分,因此那些不需要进入庭审程序的大部分案件和进入庭审程序的案件的大部分工作都是由这些司法辅助官员完成的,换言之,当事人和律师主要是跟这些司法辅助人员打交道。法院书记官由书记官处统一管理,主要是负责一些事务性的工作,比如对起诉状进行登记,利用计算机等随机分案,对案件进行一些事务性的准备。被译为“法官助理”的lawclerk是法官雇用的私人助理,主要是帮助法官查阅资料和案例、起草文书等,在侧重于法律问题审查并以书面审为主的美国上诉法院尤其重要。
 
  在中国司法系统中,制度意义上的审判辅助人员只有书记员。《人民法院组织法》第39条规定,“各级人民法院设书记员,担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项。”书记员的职责除了审判庭的记录之外,“有关审判的其他事项”究竟为何则语焉不详。最高人民法院在《人民法院管理办法》中将书记员定位于“审判工作事务性辅助性人员”,规定其职责包括“庭前准备过程中的事务性工作、检查开庭时诉讼参与人出庭情况、宣布法庭纪律、整理装订归档案卷、配合法院送达诉讼文书及完成法院交办的其他事务性工作”,这可能就是我国书记员职责的制度依据。由于书记员的角色没有相对独立性,其职责和职权也不明确,加之书记员一直是学徒式的培养法官和晋级助理审判员、审判员的途径,因此在实践中,书记员实际上成了法官的私人助理或学徒,审判员可以不受限制地把审判有关的所有事务交付书记员处理。我记得一位资深书记员在年终总结时说:“你们数数嘛,老文(法官)今年审结的案件有多少,我就做了多少事,连裁判都是我写的。”另一位曾经在基层法院担任书记员的学者也做了相似描述:“诸如立卷、传唤当事人、证据交换、安排法庭、接送当事人、询问记录、外出调查、庭审记录、整卷、评议汇报笔录、草拟法律文书、文书打印复印盖章、宣判笔录、送达、复印材料、退卷、报结、网络录人、归档等等事务。”【4】
 
  20世纪90年代的第一轮司法改革中,笔者认为最失败的当属司法辅助人员改革,其主要原因是改革在缺乏几个必备的配套或基础因素的背景下仓促推进。首先,就司法职业者的运作空间诉讼模式而言,中国司法并不像英美司法那样实行集中审理模式,而是采用阶段性审理模式,不仅没有明显的审前程序,甚至没有相对确定的准备事项结束的时间点——直到最后一次庭审辩论结束之前,像受理和交换新请求、新主张、新证据之类的准备性事项仍在持续,而且司法调解在整个诉讼过程的任何阶段均可实施并形成结果,所以实际上准备事项与审判事项始终在交替进行。特别是在如今已成为法官解决纠纷的主要方式的简易程序和速裁程序中,几乎没有专门的审前准备,这些法官本身所从事的工作与英美司法在审前程序中作为司法辅助人员的审裁员所承担的职责相差无几。其次,就司法职业者的遴选和晋升机制而言,中国法官既不像英美法官那样产生于资深律师,也不像大陆法系法官那样产生于司法考试中的优胜者并经专门的职业培训,而是采取法学毕业生直接分配至各级法院的方式;而整个法学教育更没有像医生或护士那样以书记员或法官作为不同的职业取向分别招生或培训。因此,当时改革倡导者简单地将书记员与法官之间的关系类比于护士与医生关系进行切分,切断了由书记员这种学徒期过渡到法官的法律职业培训途径,也切断了具备司法技能的法官的产生渠道,还切断了法律人由学徒成长为法官从而实现其职业梦想的希望,因此不可能安心于将书记员作为法律人的终生职业[6]。
 
  作为推进书记员改革的配套措施,一些地方法院引入了法官助理制度,希望将书记员的职责局限于法庭速录员和档案装订工等法律专业能力要求较低的事务,而由法官助理来替代传统书记员所承担的其他角色,比如接待当事人、进行审前准备、起草裁判文书草稿等【5】。但是这一改革也因当年的业务骨干主要是年轻法官、而年长法官沦为年轻法官的助理,遭遇的阻力太大。于是,书记员制度改革已经启动、法官助理制度又死于腹中,书记员的传统角色与新兴的法官助理(如果有的话)的角色发生混同和交叉,而法官仍然没有足够的助手。其实从以上比较法研究的简单信息中即可看出,审判辅助人员的名称叫书记员抑或法官助理并不重要,重要的是对岗位职责进行明确定位,比如日本《民事诉讼法》明确规定送达由书记官负责,而我国《民事诉讼法》规定的审判行为主体都是“法院”;美国、德国都有专门规定具体的司法辅助职权限和职责的法律,我国对书记员职位的规定一笔带过、对法官助理等其他审判辅助人员的权责更是于法无据。如果审判辅助人员与法官之间的角色、权限、职责不明,即使不考虑其他因素,上一轮改革中试图以法官助理替代书记员的改革败绩也会在这一轮改革中试图以法官助理替代助理法官的改革中重新上演,而且由于从助理法官到法官助理的跨度涉及审判权这一核心职位、权限和职责的重新配置,因此将比上一轮改革面临更复杂的问题和更严峻的挑战。
 
  (三)中国助理审判员的归属:法官助理抑或限权法官?
 
  假定法官员额制改革目标将员额法官定位于精英法官和全权法官(下文将在同一含义上使用这三个概念),那么目前审判人员分类改革涉及的将不只是在岗位(及相应职能)不变的前提下进行人事变动(数额变化及人员洗牌),而是必须首先涉及岗位和职能变动,其中首先涉及的就是助理法官这个职位的现行定义与未来走向的问题。目前有些地方法院的改革将助理审判员直接就地降职为法官助理,也是改革遭遇强烈抵抗的重要原因。
 
  如果说非审判业务与审判业务的比例严重失衡是在中国行政化、政治化背景下形成的独特司法实际上,无论根据现行立法还是司法实践,助理审判员都不是审判辅助人员,而是法官——虽然根据宪法、组织法、诉讼法的相关规定,审判员须经各级人大常委会任命被赋予审判职权后才能独立行使审判权,但助理审判员经本院以简易程序授权后即可代行审判员的全部职务。司法改革若欲将(助理)法官改变为(法官)助理,则是一种质的变化,需要由法律对其权限和职责范围进行重新定位。作为现行法中所定义的助理审判员或助理法官,“助理”是定语,而“审判员”才是身份,助理法官也是法官;而作为改革方向的法官助理,“法官”是定语,“助理”才是身份,法官的助理就是助理。具体而言,“助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员,由本院院长提出,经审判委员会通过,可以临时代行审判员职务。”(《人民法院组织法》第36条2款)据此,助理审判员代行的法官职务是“全部”,而不是部分,这一特点使之明显区别于德日享有“部分”审判权的审判辅助人员或英美的限权法官。助理审判员的任命程序只是需要经过本院的特定程序授权,即院长提出、审判委员会通过,而且这种授权法律并未规定是概括授权还是具体授权,实践中普遍的做法是概括授权,无须在每一案件中具体授权,甚至未经上述授权程序,这一特征又使作为法官的助理审判员明显区别于中国的法官。然而在普遍的审判实践中,助理审判员几乎完全视同于法官,能够辨别的唯一差别是在裁判文书上署名为“代理审判员”,二者在审判职权方面的差别主要是,当合议庭组成人员中有审判员时,一律由审判员担任审判长,即使该案的实际承办人是助理审判员。但法律并未禁止合议庭全部由助理审判员组成,也不排斥助理审判员担任独任法官,相反,最高人民法院在1983年的批复中确认,“助理审判员在临时代行审判员职务时,应当在工作中依法享有与审判员同等的权利,既可以独任审判,也可以成为合议庭成员,由院长或庭长指定也可以担任合议庭的审判长。”【6】
 
  助理法官未经法官正式任命程序却普遍行使与法官几乎完全相同的权限,即使不考虑个人能力问题,在制度上的合法性、正当性以及法官职业保障方面的问题也是一目了然的。就能力而言,助理法官普遍被作为简单程序的独任审判员,特别是作为速裁法庭或某类案件简易裁判的熟练工使用,一方面法律科班的专业优势得不到发挥和长进,另一方面由于年轻和缺乏社会阅历和经验,在没有资深法官指点的情况下单独应对复杂社会问题时,作出一些不合常理的判断和反应,近年来媒体报道的一些违反常理令社会哗然的“彭宇案”、“天价过路费案”等,都是由助理审判员担任主审法官的案件,对于这些年轻法官的个人成长和法院的整体声誉都造成了难以弥补的损害。而这些问题又常常成为强化庭长、院长、审判委员会对审判行政化领导的理由或借口。其实这些问题的根本原因是助理审判员的职权越位,既超出了其自身能力,也违背了司法人才的培养规律。
 
  在日本,成为正式法官之前还有法官补、陪席法官两级阶梯,而且成为法官之后还因法院级别不同而要求不同任职资格。司法研修结束后被任命为法官补的,最初两年通常被分配到东京、大阪等地的较大地方法院,主要担任合议案件的陪席法官;之后很多会调动到全国的地方法院和家事法院,期间三年一面担任合议案件的陪席法官,一面审理保全、执行等案件和家庭法院的少年案件等;三年后取得可被任命为简易法院法官的资格,所以也有参与处理简易法院案件的权限。经过五年后,法官补经过特别任命也可与法官具有同一权限。法官补积累了十年经验后可任命为法官,一般担任地方法院、家庭法院合议案件的陪席法官(同时也担当独任法官)、高等法院陪席法官。被任命为法官的十年后,有可能担任地方法院、家庭法院的庭长(部总括),担任法官至少二十年后才有资格担任院长;高等法院庭长的阅历基本上参照地方法院、家庭法院院长的规定。
 
  那么,如果按照许多地方法院的改革办法将助理审判员大幅降格为法官助理,是不是解决问题的出路呢?这一问题的答案并不简单,它取决于对助理法官的角色定位、权责界定和管理机制是否符合中国案件管理的具体需求和审判权配置规律。法官助理与助理法官的身份及相应岗职不同——法官助理的身份是“审判业务的辅助人员”,其职责是“在法官指导下审查诉讼资料、组织庭前证据交换、接待诉讼当事人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官调查取证、保全执行、进行调解、草拟法律文书、完成法官交办的其他审判辅助性工作”。就目的而言,设置法官助理旨在将审判职从事务性工作中解脱出来以专务于审判事务,这与其他国家扩大审判辅助职的目标相似;就需求而言,我国目前审判辅助人员严重欠缺,法官被送达之类的事务性工作纠缠,严重影响了专业人才发挥优势,集中心力行使审判权,因此设置新的审判辅助职位以分担法官的负担是很有必要的。然而,对比一下法官助理的地位与权限设定,却发现改革定位的法官助理只不过是承担了原来由书记员承担的角色而已,因为法官助理不能独立对外行使任何审判职权或辅助事务处理权,而必须在法官指导下处理事务并且最终由法官承担责任。于是由国家以严格程序招进来的法官助理成为法官的打工仔,类似于英美法官的私人助理(lawclerk)。而且这样通过员额法官的个别授权而使法官助理成为实际审理者,有可能成为“审者不判,判者不审”的另一种制度性根源,而司法的利用者(当事人)对于代表法院与他们打交道最多的,却是缺乏规范性、透明性和确定的事先职能定位的审判辅助人员以及躲在他们背后的法官,也很难产生信任和信服。
 
  在赋权模式上,由于法官助理缺乏角色的独立性和法定的明确权限和职责,而是完全依照法官的指示处理事务在案件负荷无法分解的背景下,不可避免产生法官向法官助理推诿工作,甚至演变成由法官个人将过去由院长、审判委员会授命于助理法官的事务交付给法官助理;在职业激励机制上,法官助理因为工作负荷沉重却又居于从属地位而无法体会职业荣誉感,加之未来由法官助理晋升为法官的渠道更加狭窄,法官助理职位很难对优秀的年轻人有吸引力或对审判辅助工作过程产生正向激励;从法官的角度来看,压缩法官数量而不对其权限和职责进行相应调整,意味着法官仍然承担着全部审判权及其相应的工作负荷和职业风险,因此实际上所有的审判辅助事务都需要征求法官的意见并由其对所有事务的最终处理承担责任和风险,这将导致同一法官不仅在单位时间内处理案件的数量增大,而且权限集中,因而出现错误和滋生腐败的概率更大。这种由客观和主观原因共同导致的后果和风险仅仅依靠事后的责任追究制是无法奏效的,必须依靠法官与审判辅助人员之间在职权配置过程中预置一种内设的“分权-分享”机制。从比较法经验来看,各国的审判辅助职均存在着转化为审判职的内在冲动,毕竟成为受人尊敬的法官才是法律人的最终梦想(法官职业不受人尊敬时另当别论,但这当然不是改革的目标),因此法治成熟的国家多通过明确界定审判职与审判辅助职权限的方式来抑制这种冲动,从而将部分优秀的法律人留在同样需要专业储备的审判辅助职位上。
 
  官和精英法官的前提之下,如何定位改革设想中的法官助理的角色和权限?这取决于中国司法实践中案件类型和程序结构更迫切需要的是审判辅助人员,还是限权法官?而这个答案又因各国对于不同级别的法院的职能定位不同而有所差异。比如,在实行集中审理模式的英美国家,诉讼案件分流与司法辅助事务都集中在审前程序中,因而英美审判辅助人员的权限是在法官监督下行使审前程序运行所需要的各种权限,包括部分案件(如小额诉讼或)和部分事项(如证据开示范围)的裁判权,从而被归类于限权法官。而德日则是在区分诉讼案件和非讼案件的前提下对诉讼案件采取阶段性审理模式,因此审判辅助人员的职权主要集中在处理非讼事务,并对此类案件享有较大的独立决定权;同时在诉讼案件中担任法官的助理,在法官的监督下行使部分事项的决定权,而且同时也作为法院派驻审判程序的公证人对法官的权力行使构成监督(比如庭审笔录只能由书记官制作并成为上诉法院审查庭审行为的依据,法官不得指示书记官修改)。中国的审判结构大致类似于德日模式,但与德日分流案件的机制有一个明显差异,那就是并不依赖于完全审判权的司法调解,可能影响中国设立法官助理的职权配置和员额比例。仅从案件所占比例来看,中国民事案件调解结案及经调解撤诉的案件(调撤率)在基层法院平均约占70%,略低于德日审判辅助人员处理的支付令、公证事务及其他非讼事件占基层法院案件的比率,更低于英美限权法官裁处的小额案件和通过其审前主持证据交换、和解撤诉的案件以及通过其他法院附设ADR等多种渠道所处理的案件占初审法院案件总数的比例。
 
  因此,假定将中国数量庞大的助理审判员定位于限权法官,那么授权其在法官的监督下独立行使各类案件的调解权和小额案件、非讼事件的裁判权,并不需要根本性改变目前审判人员的基本结构;主要的改变只是通过法律规范将助理法官的独立权限与职责进行明确,并置于法官的监督、指导之下,同时将目前由助理审判员承担的合议独任制简易案件范围缩小并取消法官助理对普通程序案件的最终裁判权。与此同时,保留书记员的传统职能,承担纯程序性和事务性的工作。在中国已经存在单独的立案庭完成(改造后的)诉答程序、初次送达、随机分案、案件分流(乃至先行调解)等大量先决性审判工作的情况下[7],审判庭实行这样由完整审判权、有限审判权、纯审判辅助事务构成的梯度权限配置,将成为定位全权法官(即员额法官)、限权法官(即助理法官或法官助理)、书记员三个梯度的岗位职权(责)的基础。在此岗位职责确定的前提下,计算案件数量、类型及其对于精英法官即全权法官和限权法官的需求,确定相应的法官员额和限权法官数额,然后再根据书记员的职能定位和全权法官对于书记员的需求来确定书记员的数额。至于员额法官以外的职位如何称呼,以及是否将这些限权法官归入审判辅助人员系列,其实可能并不那么重要,只要足以区分他们与员额制法官的差别、并足以保障他们独立于法官并受员额制法官监督的职权(责)即可。比如最符合尊荣心理需求的是区分员额法官与普通法官,其次是法官与限权法官,再次是保留审判员与助理审判员的称呼,最后是法官与法官助理。但无论哪一种称谓,岗位/职能的区分和权限的界定才是问题的关键,这一界定同样也是确定员额法官与司法辅助人员的具体数额的依据。
 
  三、各级法院以司法职能分层配置为基础的审判人员分类
 
  以职能和权限的区分作为审判人员分类的基础,意味着四级法院之间不仅员额法官与审判辅助人员的比例不同,而且限权法官与书记员之间的比例也不相同,三者之间究竟存在怎样的具体差异则取决于四级法院职能和案件类型的差异。比如,在基层法院,调解案件、小额案件和非讼事件所占整个案件的比例远高于中级人民法院,相应地对于行使独立裁决权和调解权的限权法官的需求显然较多。中级人民法院和高级人民法院同时承担一审案件和二审案件,其所需要的员额法官数量取决于多种因素:一审案件的审判庭是否有可能(通过法律规定)在部分类型的案件中适用独任制、商事审判庭的组成是否有可能由职业法官与商人或其他行业专家共同组成?二审对于不同案件的审判方式将在多大程度上采取开庭审理,归类于审判辅助人员的限权法官仅存在于基层法院还是可以适用于中级人民法院,以及如果适用于中级以上的人民法院,其职能、资格和权限与基层法院有何差异(比如是否具备基层法院员额法官的资格才能在中级以上的法院担任限权法官)?此外,各级法院审判事务与非审判事务的人员配置也取决于各级法院职能配置的差异,比如,虽然原则上各级法院均须明显压缩(及撤并)综合部门和司法行政管理人员、研究人员也应随其所在法院的职能及实现方式的变化而逐渐减少,但在高层法院审判指导职能的实现方式尚未转变为通过对具体案件的示范性裁判之前,当转型时期司法改革和应用法学研究仍是高层法院的一项重要职能之时,最高人民法院和高级人民法院对于专职研究人员的合理需求规模和趋势与中级人民法院和基层法院显然不同,因而所占用的法官员额也不可能相同。可见,法官员额和审判人员分类改革的具体方案直接取决于司法改革对于各级法院的职能目标定位。
 
  (一)中国司法改革目标的困扰——精英司法抑或亲民司法[8]?
 
  毋庸讳言,法官员额制是以选任精英法官为目标的人事改革。然而,在中国语境下直奔精英法官这一目标,其本身未必完全不需论证。因为影响法官员额的一个重要的隐性问题亟待讨论和解决:所有案件的裁判都必须由精英法官行使裁判权吗?特别是在中国基层法院缺乏相对独立的小额诉讼机制和限权法官传统的状况下,或者换一个角度说,在中国司法体系正在由传统上普遍实行的小额诉讼模式[9]转向现代精英的专业诉讼模式的过程中,有几个基础性的问题必须首先确定:如果将“员额制法官”定义为精英法官,那么有多大比例的案件必须裁判?如果全部案件均由员额制法官裁判,那么各级法院需要裁判的案件分别占多大比例?如果只有部分案件(大、难、要、新案件)需要由员额制法官裁判,那么其他案件的裁判权由谁和如何行使、与前者的比例如何?从中国的政治目标来看,在司法为民这一不变的目标中,亲民司法才是核心,专业司法只是为了实现“让当事人在每一个案件中感受到公平正义”这一终极目标而不得不针对那些专业复杂的案件作出的技术安排。从中国的社会基础和现实需求来看,城乡差别、东西差异、贫富差距如此显著,律师代理的案件平均不到50%。无论从哪一个角度来看,四级法院如果不区分司法职能、不理会当事人的构成,追求同样的法官精英化,既没有充分的社会资源支持,也不会获得法律文化的认同。
 
  目前我国各级法院由于职能定位不清、职能运行方式单一,无法有效地兼顾公正与效率的双重目标、解决纠纷与维护规则秩序的双重功能,形成社会冲突层层分流的良性机制。一方面,居于司法金字塔尖的最高人民法院,本应担当起参与政治决策、形成司法政策、维护司法统一的特殊使命,却疲于应付日常案件(特别是上访、再审案件),甚至不能维护自身裁判的正确性和一致性;另一方面,位于金字塔底的基层法院,本应贴近百姓日常生活、提供方便快捷成本低廉的司法服务,却一味强调专业化和程式化【7】。过去的程序改革思路基本未能突破四级法院职能划一、捆绑配置的模式,因而改革方向和具体方案左右摇摆,莫衷一是。20世纪90年代的程序改革整体推进专业化,导致以审理小额、家事纠纷的基层法院积案日益严重、效率低下、专业性和对抗性为基层百姓所排斥;2000年以来又整体回归了灵活、便捷的模式,导致以审理专业、新型、高金额高风险商事案件为主的中级以上法院过分强调调解、规则功能丧失、易于规避程序控制。在级别管辖的立法层面上,四级法院几乎全都专注于解决“个案纠纷”,没有对司法的规则功能给予应有重视,比如四级法院的民事一审案件主要是根据争议金额划分的级别管辖权,因此劳动纠纷、家事纠纷等类型的案件,数额虽低,但政策性较强或关涉公序良俗,但终审级别很低,很难抵达高层法院。
 
  因此,改革的目标必须兼顾低廉、便捷的亲民司法与规范、专业的精英司法。但这双重价值目标在技术上很难同时体现在同一案件、同一程序之中,而是依赖于司法职能分层和案件分流:在纵向上,不同级别的法院、不同审级的审判程序承担各有侧重的司法职能,并以此作为不同级别的法院对法官、审判辅助人员、司法行政人员进行分别定额的基础;在横向上,不同标的、不同类型的案件适用价值各有偏重的不同程序,并以此作为同一级法院对法官级别和权限进行进一步区分的基础。总体上,四级法院的功能定位大致可进行如下偏重:基层法院定位于亲民司法,中级人民法院定位于专业司法,高级人民法院定位于监督司法,最高人民法院定位于指导司法[10]。审判人员分类改革和法官员额制必须根据具体法院的案件数量和类型、审级职能以及辖区的经济社会发展状况及人口状况,合理评估法官工作量及审判辅助人员配置条件等,并结合法院职能转型和内部结构调整目标,进行系统性的合理设置。因此法官选拔的标准,也应根据各级法院的不同情况给予不同要素以不同的权重。比如越往高级法院,对专业化和精英化要求就更高一些,因为要通过裁判建立规则;越往基层,地方性经验和亲和性可能就相对重要,因为主要工作是解决纠纷。
 
  (二)最高人民法院特殊职能的正当化及其对司法改革走向的决定性意义
 
  在本次改革中,应当明确确定最高人民法院的特殊职能定位及其独一无二的运行方式。目前由于四级法院的职能定位、受案范围和运行方式的无差别配置,最高人民法院为了合理控制本院案件负荷(这一目的在比较法视角中也是正当的),利用其参与立法、出台司法解释、制定审判考核指标的权力,对其下辖的三级法院从一审至再审案件的级别管辖权以及相应的裁量权实施控制,一方面大幅下调一审级别管辖权,另一方面放纵高级人民法院规避立法再审提级管辖的规定、滥用指令(下级法院)再审的权力。这些措施导致高级人民法院职能架空,一审案大幅减少,再审案件搭便车下压案件,致使违背立法初衷而回流到中级人民法院;中级人民法院不仅因为级别管辖的调整而明显增加了一审和二审案件,而且因为高层法院特别是高级人民法院在再审案件中滥用被最高人民法院强加在立法中的裁量权而承受大量立法者本欲取消的中级人民法院再审实体审判,不堪重负;基层法院的职能、权力和负荷均超过其法官素质等多维承受力。结果导致司法质量和公信力进一步下降、上访和再审案件进一步增加的恶性循环。虽然有外部体制的干预和不当影响等其他因素,但最高人民法院在审判管理整体思路上,缺乏职能分层的意识和技术,更缺乏单独设定和压缩最高人民法院自身案件规模这一合理目标的权限,因此在调整级别管辖权、再审管辖裁量权及全国性司法考核体系等重大决策中过多地掺入本位利益,捆绑全国法院特别是高级人民法院,对于整个司法体系长期背离审级制度的建构原理、甚至一再违背立法初衷,难辞其咎。这一背景也成为许多下级法官担心省级直管之后司法行政化加剧、低层法院利益受损的原因之一。
 
  最高人民法院不仅可以合法地、名正言顺地采用独一无二的受案标准和机制,有效控制进入本院的案件量,而且应当有效制约高级人民法院自行出台此类措施,促使高级人民法院原则上成为各省的监督法院和终审法院,解决二审案件并消化再审案件,而不是将案件推向中级人民法院;而中级人民法院则不再承担再审案件,专心审理专业一审案件,并对基层法院的二审裁判负责。对此,笔者已在十几年来的多次专题研究中展开过论证,在此不赘。
 
  (三)基层法院案件的多样态、多层次分流机制
 
  就分流机制而言,目前四级法院主要是通过并不简易的简易程序进行案件分流、依靠调解来减少上诉。但“简者不简”的程序导致大量轻微刑事案件为了规避超期羁押和国家赔偿的风险而被加重刑罚,对调解的偏重则导致了变相强制调解的盛行和对审判程序规范及司法功能的损害。目前的改革思路主要是在程序改革,但2012年《民事诉讼法》增加的一审终审制小额诉讼程序被证明是杯水车薪,因其性质上的强制性(法定性)而不得不限定在狭窄范围(否则会大范围侵害当事人的程序保障权),却因此废弃了此前各地基层法院自行改革中行之有效的合意性速裁程序(即双方协议放弃上诉)。必须从司法结构上下功夫,在基层法院和中级人民法院建立不同的案件分流机制。比如,目前基层法院同时承担了多类、多层次的案件,诉讼案件与非讼案件、小额案件与大额案件、简易案件与复杂案件、家事案件与商事案件……如此价值多元、跨度巨大的案件是在如前所述的任何国家的任何一级法院都不可能承担的。不区分这些案件,也难以确定案件的处理方式和相应的全权法官、限权法官及审判辅助人员的权限和数额。必须在基层法院建立多种样态的纠纷解决体系,将需要行使裁判权的小额、速裁案件与需要辅助人员进行审前准备的复杂案件进行区分,并制定与此相应的法官和司法辅助人员的比例。
 
  基层法院改革首先涉及派出法庭的改革。我国基层法院的派出法庭是在交通不便的时代为了方便当事人就地诉讼而设立的,但如今许多已成为经常侵犯当事人程序权利的“地方霸权”。因为派出法庭虽然与基层法院本部审判庭的级别、权限相同,但各庭通常只有三、五位法官,按照分片管辖审判各种类型的案件,权限很大,难以监控,水平参差不齐,许多破坏司法形象和公信力的行为都来自于派出法庭。在这方面,前述各国都设立了各显优势的多种案件分流渠道可供借鉴。英美法系国家源远流长的治安法庭和小额法庭承担了半数以上的基层社会纠纷;大陆法系的法国和日本分别以小审法院和调停法庭见长,但不影响其正常司法程序的规范性和专业性,德国法院的快捷收债程序(支付令)程序处理了其基层法院80%以上的民事案件。我国许多地方的基层法院和派出法庭也进行了适合中国基层社会需要且符合审判原理的探索和发展,比如某省法院在中国原有的结构中,尝试通过重新界定权限而建立适应中国新时期社会需求的限权法庭,将基层法院派出法庭改造为限权法庭,以快捷程序调处轻微刑事案件和小额民事案件,但改革期间暂时不赋予派出法官裁判权,而只是行使调解权,并与所在地方人民调解委员会合作,形成一种社区治安法庭模式;另一些城市的派出法庭则被改革为家事法庭、劳动法庭等专门法庭,谋求建立多样化、多层次的纠纷解决和司法救济途径。这些探索不仅为基层百姓提供了成本-收益相适应的、易于接近的司法救济,而且充分利用中国基层法院派出法庭的资源优势,促进社会自治体系的逐步建立,应当在本轮司法改革引起足够的、甚至是至上的重视。法官员额制改革绝不能简单定位于司法精英化发展,而必须在司法多元化目标下,通过法官员额制改革,带动审判人员按照重新定位的岗位职位合理分类、推进法院人力资源按照以审判为中心的目标重新配置。比如,可以考虑将派出法庭改造为轻罪法庭、小额法庭,对其受理的案件类型、审理程序、权限范围进行明确限定,法官资格和待遇也可考虑有别于基层法院,实行调解为主,裁判一审终审,不服者向基层法院合议庭(可建立特别的复审合议庭);基层法院本部也可以参照派出法庭建立基层法院的速裁庭。仅从法官员额制角度来看,这些结构性调整都为控制正式司法的案件数量、实现复杂案件的精英司法奠定了基础,也成为审判人员分类改革不可不计入在内的基础性数据。
 
  (四)中级人民法院审判庭结构的变革及其对法官员额的重大影响
 
  中级人民法院是整个法院系统的中坚阶层,不仅在承担了“大、难、要、新、高”等强调专业性的案件一审职能,而且成为绝大多数案件的二审法院。特别是随着民事案件一审级别管辖逐年下沉的趋势,中级人民法院成为绝大多数案件的终审法院和大多数重大复杂专业案件的一审法院。如果说,基层法院的司法状况影响司法体系在基层社会的根基,那么我们可以毫不夸张地说,中级人民法院的司法状况决定着国家法院体系在整个社会中的公信力。因此,中级人民法院的审判资源配置应该成为司法改革的重中之重,而法官员额制所包含的司法精英化也是以中级人民法院为重心的。
 
  然而,中级人民法院在审判职能和程序安排上没有得到独立的考量和科学的安排,在司法体制和审判管理上长期笼罩在两级高层法院的阴影之下,没有获得独立发展的空间——这种状况有可能随着司法省级直管体制的建立、资源分配由地方政府转移到上级法院而进一步强化,但也有可能随着最高人民法院与高级人民法院的相对分割而形成的相互制约而逐步缓解。在程序改革方面,中级人民法院应当在专门法院和商事审判中扩大适用一审案件的专业陪审员参审制【8】,并尝试在刑事重罪(至少死刑)案件和社会影响广泛(至少群体性)民事案件中适用陪审团制度(因陪审团的权限定位可将称谓改为评审团或观审团),以案件类型化的程序改革来保障中级人民法院兼顾二元功能(一审解纷功能与二审监督功能),并在实现审判专业化和法官精英化的过程中兼顾司法民主化的诉求。
 
  陪审制被认为是司法民主化的一种体现。但真正体现司法民主化的陪审制是英美式的陪审团制,因此在比较法上不加定语的陪审制通常特指英美陪审制。大陆法系国家和地区普遍适用的是参审制,主要适用于商事审判,体现了商人自治及陪审员在行业上的专业性,故称专业参审制。我国现行的陪审制只有一种,就是大陆法系的参审制,不过主要用于普通民事案件,只有知识产权等个别领域在个别地区较为成功地采用了专业参审制。而德国、法国的商事法庭基本结构就是由一名职业法官与两名商人共同组成的,这使得商事审判的实践特征更像是商事仲裁,而不是更像普通的民事诉讼(特别是家事诉讼);社会保障法庭和土地租赁法庭等,也是由职业法官和相关行业的裁判者共同组成的。此外,专业性案件由行业专家而不是法律专家主导裁判的更极端例子,是法国的医疗纠纷和美国等知识产权纠纷由法院外的准裁判机构作出初审裁判、然后可以像初审法院裁判一样其他向法院上诉的机制。在专业性强的商事案件中建立(行业)专家陪审制,实现商事审判仲裁化,专家陪审员的资格不同于普通的人民陪审员,但在具体案件中选择陪审员的权利应当赋予双方当事人。
 
  英美陪审团制在传统司法区的适用越来越集中于刑事案件,并且也得到越来越多的大陆法系国家(如法国、日本、韩国)借鉴。但在民事审判中,英美陪审制却普遍呈日益衰落/势微(美国)或被取缔(英国)的趋势。这是因为陪审团的功能主要用于缓解专业司法与民众常识之间的隔阂、在事实问题上回归普通民众的常识判断,从而在决定生死攸关的重大刑事案件中,以庞大的人民群体限制职业法官的权力、分担职业法官的压力、保障司法独立和公正;但陪审团的成本很高而专业性较差,在无论是琐碎的还是越来越专业的民事案件中都有些力不从心、得不偿失。在重大刑事案件(特别是死刑案件)一审中引入陪审团制,陪审团的权限设定可先采取韩国模式(陪审团不享有裁判权、但享有评审权或否决权)。
 
  中级人民法院实行陪审制的程序改革和审判组织改革,特别是在商事案件中引入商人或其他行业专家而走向仲裁化的方向,与法官员额制和审判人员分类改革其实在性质、功能和效果上是一致和一体的——在性质上是审判权如何分解和与谁分享的问题,在功能上是如何缓解审判专业化与类型化的问题,在效果上是如何在整体上减少对职业化的精英法官的需求并保障审判符合专业水准。除此之外,在司法程序的内部减少法官的权限、负荷和风险,在司法系统的外部缓解司法精英化与民主化的矛盾,不正是法官员额制改革所追求的终极目标——通过优化司法资源和提高效率实现司法的公信力、保障(职业)法官“独立公正行使审判权”、“让公民在每一个案件中感受到公平正义”吗?
 
  此外,中级人民法院一审案件由于大都涉及复杂重大的诉讼案件,因此由限权法官独立处理的独立案件(如非讼事件或小额事件)极少,而由审判辅助人员在员额法官的监督下相对独立行使有限审判权的审判辅助事务依然存在,比如在程序事项上主持审前证据交换、在实体事项上应当事人请求和法官决定调取证据、以及主持和进行审前调解等。但是这类事务究竟由限权法官承担,还是由书记员承担,抑或由资历较低的法官承担,取决于对不同级别的员额法官、限权法官和书记员的定位,比如中级人民法院的限权法官是否应当与基层法院员额法官同样资历的人员担任,或者两级法院的“限权”法官均不是员额法官、但各自被“限定的权限”并不相同。同样,中级人民法院的二审案件则更多是须由法官行使完整审判权的事项,而且书面审查和裁判文书的起草工作较多,那么这部分工作可否也有部分可以由限权法官替代?这也直接决定限权法官与员额法官的配比。此外,中级人民法院一审案件,即使在实体案件不适用陪审制或参审制,是否也有可能允许某些案件适用独任制?这些可能性也将决定着员额法官与限权法官及书记员的比例。
 
  (五)四级法院的职能配置及其对审判人员分类的具体影响
 
  在中国法院系统中,除了考虑审判事务与审判辅助事务的比重关系之外,在法院“人员编制内”确定法官的员额,首先还取决于审判工作与司法行政管理工作的比重关系。各国法院在不同级别中如何配置法官与审判辅助人员的比例,在数字上并无清晰的共同规律,但在原理、方法或考量因素上却是有规律可循的,那就是按照本国司法体系对于各级法院的具体职能配置(因素之一),根据不同法院的案件类型(因素之二)对于法官和辅助人员具体职权(因素之三)的针对性需求,进行区别对待。
 
  德国不同级别和不同审级的法院因承担的审判功能之差异,法官员额及其与辅助人员的比例也有明显差异。比如,在实行联邦制的德国司法体系中的四级法院,初审法院包括地方法院(local court)和地区法院(regional court)。2012年德国一般管辖权法院初审法官人数共计12930[11];另有其他工作人员为50475,法官与辅助人员的人数比例平均约为1:4。但法官与辅助人员的配比因各级法院的案件类型而有所不同。比如,2012年兰德市(the Lander)地方法院司法人员总数为49119人,其中法官为8014人,法官与辅助人员的比例为1:4.7,法官员额为16.3%;地区法院司法人员总数为14286人,其中法官4916人,法官与辅助人员的比例为1:1.5,法官员额占34.4%;地区高等法院总数为6507人,其中法官为1845人,法官与辅助人员的比例为1:2,法官员额占28.4%。这种差异,根源于德国地方(基层)法院的案件类型明显不同于地区法院和高等法院,有比例很高的非讼案件是由审判辅助人员承担的,因而法官比例较小。[12]
 
  任何一个国家的最高人民法院都享有区别于下级法院的特殊权限和为保障其特殊职能、权限实现的特殊运行方式,对此笔者已在多项成果中进行过专门论述[13]。与此相应,职位和人员配置也不相同。比如,日本的司法调查官这个职位是司法辅助人员,但是在最高人民法院担任调查官的司法辅助人员实际上是下级法院的法官[14]。这些法官中一部分会担任最高人民法院调查官、事务总局局科长、局付、研修所教官等,其余的以案件数量等为基准而在全国的高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院实行定员配置。日本8个高等法院,地方法院、家庭法院本厅各50个(分支各203个),简易法院(含独立简易法院)有438个,但事件非常少的某些地方法院和家事法院分部以及独立简易法院没有常驻法官。
 
  普通法系国家(地区)在正式司法体系中通常只区分初审法院与上诉法院。初审法院普遍区分为(精英)法官主持的初审法院(英国司法体系中多称为高等法院)和由称谓不同的限权法官主持的名称各异的治安法庭。比如香港的限权法院就有审裁法院、小额钱债审裁处、淫亵物品审裁处、劳资审裁处及小额薪酬索偿仲裁处等;初审法庭(court toffirstinstance)则对民事和刑事案件均有无限的司法管辖权,同时处理来自各类限权法院的上诉;还有地区法院(district court)处理涉及款项5万港元以上100万港元以下的民事诉讼和刑期在7年监禁以下的刑事案件;此外还有专门的家事法庭[15]。初审法院中法官配备多个审判辅助人员,而限权法院中(限权)法官本身就属于审判辅助人员;各国上诉法院之间、甚至同一国家的两级上诉法院之间在配置法官与辅助人员的比例上也有明显差异,比如英国上诉法官就十分羡慕美国上诉法官有强悍的精英人才担任法律助手(law clerk),一个重要原因是美国上诉审查主要是律师辩论意见书(brief,又译为法律理由书),英国则在上诉中依然保留了口头主义,通常只有那些有判例价值的案件才需要制作详细说明裁判理由的判决书——这份判决书通常是由胜诉方律师起草的[16]。
 
  我国四级法院的整体结构表面上呈阶梯形。法院体系由最高人民法院(1个)、高级人民法院(31个)、普通中级人民法院(364个)+专门(中级)法院(31个)、基层法院(3050个)构成。四级法院的职能配置及职能运行方式大致相同。比如,四级法院都承担一审功能,且主要按照争议金额划分级别管辖权;三级法院(即基层法院除外)都承担二审功能和再审功能;各级法院、各个审级(一审、二审、再审)、各类程序(普通、简易、小额)的审理范围都是全面审理(即事实审+法律审);各级法院的审判模式也没有质的差异(开庭审理与书面审理的区分与事项和审级均无明显关联)。每一级法院的内部结构也大致相同,各级法院均设刑事审判庭(X个)、民事审判庭(X个)、行政审判庭(1个)。另外,还有立案庭(1-2个)、审监庭(1个)等审判业务庭;执行庭或/执行局为并列于审判庭的业务庭;还有研究室、审管办等准业务部门。除此之外,各级法院都设有办公室、政治部(或人事处)、纪检监察室等有权决定或影响审判业务人员命运的非业务机构。但实际上,上下级法院之间并未形成以事项(案由)为基础的审判业务对口关系。以民事审判为例,最高人民法院和大部分高级人民法院各有4个民事审判业务庭(下简称民庭),中级人民法院和基层法院的民庭少则3个,多则7个。但各级法院、同级各法院内部在划分各民庭之间的案件管辖权(下称简“分案”)时标准并不一致,各法院分管审判业务庭的副院长权限范围更是各具个性。同类案件在不同地区的法院作出一审裁判后可能上诉到管辖不同类型案件的民庭,或归于不同主管副院长的监督范围,因而司法政策和裁判标准明显不一致。
 
  这种上下级部门对口、五脏俱全但审判业务并不完全对口的法院内部结构,源于中央与地方行政化管理的条条块块模式,但与法院职能日益回归审判本原的整体进化、与四级法院职能的分层配置、与法院内部去行政化官僚化的改革方向、与法官系列独立于公务员序列的发展目标等,都不相适应,应当进行相应调整。
 
  最高人民法院肩负着统一法律解释和司法政策、监督和指导全国审判工作、统筹全国司法管理等特殊职能,在职能配置和行使方式上是明显不同于任何其他地方法院,在其职能实现方式尚未全部转型为以审判作为核心载体之前,特别是作为改革时期对全国司法改革负有指导责任的特殊法院,其部门结构和人员配置都会受到相应影响,比如审判职、研究职、审判管理职都应该有多名员额法官担任。但仍有至少两个方面需要改革:一是区分审判职位上的大法官与其他职位上的普通法官;二是非审判部门应该严格压缩,即使保留相应的研究职位和管理职位,但不能像审判法官那样配备法官助理。第一项改革是为了突出审判法官的角色,促进最高人民法院的统一司法和审判指导职能的实现方式逐步由抽象司法解释向个案审判示范转型;第二项改革是为了在压缩非审判人员及部门官员的同时,整合研究室、司改办、审管办、法学研究所等研究部门,增强司法研究和审判管理的一体化和整合性,避免或减少最高司法层政出多门,出台相互冲突的规范、政策,并因为工作协调的困难而影响效率。从审判指导职能实现方式转型的趋势来看,最高人民法院研究人员所占本院员额法官的比例应该从20%逐步降至5%(以三十年为期)。因为我国最高人民法院无论从案件规模、职能范围、法官数量或机构设置来看在全世界都堪称奇观,但是改革虽是必然却是漫长的过程——在整体功能上有赖于我国民事司法从单一的解纷功能向兼顾规则功能的发展;在最高人民法院的职能定位上,有赖于从普通案件的全面审理,转向具有法律价值或结构性意义的特殊案件的法律审;在统一法律解释职能的实现方式上,有赖于从发布抽象的法律解释文件和个案汇报批复模式,向通过司法裁判形成权威的示范性判例的模式转变。这个过程不仅漫长(预计30-50年),而且不可能是无所作为、静候其变就可以自动实现的,目前建立的巡回法庭实际上是示范法庭,这是面对最高人民法院的存量改革困难重重的背景下,适应中国目前的背景、需求和基础的大致可行的捷径,期待其有助于快速提升司法公信力并为司法改革淌出一条血路。
 
  相比最高人民法院,高级人民法院应当在案件监督和消化再审案件方面承担起更多责任,成为原则上终结审判程序的终审法院。因此,审判法官应该占据员额法官的专职的审判研究岗应当明显压缩,各类研究人员占本院法官员额的3%-5%。与此同时,由于司法改革形成的省级统管模式,因此高级法院承担这项新职能是否需要增设一两个员额法官为审判管理职,也会成为一个新问题。不过按照笔者已经公开表达的设想,法官遴选委员会和惩戒委员会并非由省法院自行组成,而是由法院系统内外的专家联合组成,因此仅仅是委员会的秘书处设在高级人民法院,处理一些程序性事务,采取专家决定权与秘书处行政权完全分离的模式,因此,省管模式并不会增加非审判事务对员额法官的需求。与此同时,由于省级法院未来的定位主要是审理二审案件和再审案件,因此在员额法官与审判辅助人员的配置比例和标准上,应该明显不同于中级人民法院,特别是不同于基层法院。
 
  四、余论
 
  审判人员分类和法官员额制改革中存在的问题,除本文讨论的主题之外还存在另一个重大问题,即作为改革目标的员额法官所享受的职业保障和裁判独立远未上升到与改革所追求的精英法官匹配的高度;相反,在资源配给不足的情况下责任和风险却明显增长,从而导致法官职业的吸引力不增反降。在此状况下讨论以怎样苛刻的条件精选法官不免荒谬。因为司法本质上是个严重依赖于决定者独立判断权的职业,并且司法所必须具有的终局性使得这种独立裁断的后果和风险非常严重,因此这个职业注定要由职业良知、职业操守和专业水平都值得信服的精英分子来担任,事后监督或责任追究都只是一种外部和底线的保障。如前所述,审判机制改革旨在实现“让审理者裁判,让裁判者负责”,但这种独立审判机制意味着相应的权力、责任、负荷、风险(包括法官个人的职业风险和独立权力的社会风险)都成倍增加,而只有当法官职业对于德才兼备的优秀人才具有足够的吸引力时,以法官精英化为目标的法官员额制才具有前提和基础。相反,如果一个法官的权力明显大于责任和能力,则蕴含着巨大的社会风险;但如果职业责任和职业风险明显大于物质和精神收益,则意味着该职业在优秀人才的市场竞争中缺乏吸引力。因此,法官员额制的前提是法官的职业保障与其权力、责任及风险相适应——这些职业保障包括但不限于:体面生活的充分物质保障、法律范围内的充分职业尊重、正常行使独立裁判权的职业行为不受追究的职业豁免。
 
  相对选拔性晋升制度而言,法官的正常晋升制度更为重要。普通法官应该有一种正常晋升机制,即以法官服务年限为基本标准,只要完成日常审判工作,没有发生违反法律明确规定的若干行为(称之为消极条件或合格标准),即应正常晋升。选拔性晋升是指法官从基层开始招录,逐级向上级法院晋升,主要用于解决上级法院的司法经验和权威问题,因此须在满足消极条件的前提下,还具有个别职位所要求的特别优长,亦即与其他合格法官相比有比较优势。相比而言,正常晋升制对于法官的职业保障和促进司法独立更为重要,因为司法的本质特点是恪守法律、墨守成规,而不是别出心裁、追求创新,法官业绩考核的最好标准就是在法律的框架内做好本职工作,完成规定的工作量、依法办案、做个“合格”法官,就应该享受相应的职业待遇,就可以不依赖于任何领导赏识或任何同事投票即可逐级晋升,由此让那些兢兢业业、默默无闻和刚正不阿、特立独行的法官,不需要得到领导的关注或同事的“人缘”即可享有正常晋升机会,更不至于为了一次晋升拉够选票却欠了一堆人情、不得不拿审判权和独立性进行交换,从而在根本上解决普通法官的生存、发展和独立性问题。
 
  热议中的员额制法官的选任机制,首先涉及现有司法人员的分流,也包括初任法官的遴选和上级法官的选拔。但能否通过员额限制实现法官精英化,除了取决于法官职业对优秀人才的整体吸引力之外,主要取决于法官遴选机制所适用的条件和程序能否将候选的优秀人才挑选出来。其实法官遴选委员会设在哪里并非问题的关键,关键在于如何通过技术设计,确保遴选委员会的独立性和公正性、足以防止委员会成为一个摆设而其所在的机构却成为权力核心。比如法官遴选委员会只设一个秘书处或办公室,但只负责日常联络工作,决定权掌握在随机组成的委员们那里。委员会的非常设性和每届委员的随机性对于保障法官遴选机构本身的超脱、独立和公正都特别重要,因为委员们之间没有一种长期的关系,会明显增加勾兑成本和难度。“党管干部”作为中国特色的基本原则,可以体现为否决权而非推荐权,比如法官遴选委员会依据专业能力和综合标准推荐人选后,党的组织部门可在人大表决前根据事先公开的标准行使否决权,并以法定程序公开核实其否决的具体理由和所依据的事实。
 
 
 
 
 
【注释】:
[1]详细论述,请参见: 傅郁林. 司法改革的整体推进[J].中国法律评论,2014(1) :69 -73.
[2] 德国的数字仅包括受理刑事和民商事案件的普通法院,不包括行政法院、劳动法院等系统。
[3] 关于日本书记官制度的近期发展,另见:Oscar G. Chase. Civil Litigation in Comparative Context [M]. Thomson/West,2007.
[4] 笔者近期与德国教授Peter Gttwald交流时,他对德国最新改革要求全部诉讼文档只能以电子文档方式呈现颇有微词,但同时对以此便捷文档传递并督促法官亲自处理文牍、减少法院职员(staff of the court) 的工作量持肯定态度。我于是就文中上述内容向他请教: 过去的改革不是倾向于减轻法官负担而加重司法辅助人员(court clerks或assistants of the judges)的职责么? 教授特别严肃地更正和强调说,德国的法官没有助理; 法院职员不是法官助理,他们的职责与法官完全是两个序列。
[5] 注意magistrate的含义和角色在不同国家甚至在美国不同的司法区完全不同。在联邦地区法院称为美国司法官(U.S.magistrate) ,是根据 1968 年《美国司法官法》作为美国司法专员(U.S. commissioner) 的替代而出现的,可行使法官的部分而非全部职权。在英国和在美国许多州,magistrate就是小额法官或治安法官,在magistrates' court(治安法院或法庭) 中担任限权法官。治安法庭还有一些其他名称如 court of peace 、justices of peace。
[6] 这段话是笔者对书记员改革唯一公开的批评。( 参见:杨凯.书记员和法官助理素质与技能概论[M].北京:人民法院出版社,2010:序言.)
[7] 不过该文是在实质审查制的背景下采取的折中方案,如果按照四中全会报告的最新精神,一审立案和二审立案实行登记制之后,立案庭(室)经形式性审查起诉状和初步证据合格即登记立案后转交审判庭,未必不是一个合理思路,倘若如此,则审判庭在推进诉答程序和审前程序中将承担更多责任,审判辅助事务将大大增加。(参见:傅郁林.再论中国民事诉讼立案程序的功能与结构[J].上海大学学报,2014(1):39 —53.)
[8] 作者关于职能分层和案件分流的系列研究,参见: 傅郁林.司法职能分层目标下的高层法院职能转型[J].清华法学,2009(5): 122; 傅郁林. 审级制度的建构原理[J].中国社会科学,2002(4):84; 傅郁林.多层次民事司法救济体系探索[J].当代法学,2013(1):105; 傅郁林. 繁简分流与程序保障[J]. 法学研究,2003(1):50; 傅郁林. 以职能分层和审判独立为基础的上下级法院关系[J].司法改革内刊,2013(1) .
[9] 小额诉讼模式的基本特征是:简单、灵活、变通、成本低廉、法官职权较大、受处分权主义和辩论主义约束较小。
[10] 详细讨论,参见:傅郁林.以职能分层和审判独立为基础的上下级法院关系[J].司法改革内刊,2013(1).
[11] 2011 年的统计数字差异也不大:地方法院司法人员总数为49240人,其中法官为 8 037 名; 地区法院司法人员总数为 14 225,其中法官4 894 人; 地区高等法院总数为 6 486,其中法官为 1 838 人。数据来源: https:/ /www.
destatis.de/EN/FactsFigures/SocietyState/Justice / Justice.html.
[12] 德国数据统计方式为两种: 一种是按法院管辖的案件类型进行分类统计,但不区分初审和上诉案件; 一种为针对普通管辖权各级法院的分层统计,但未涉及特殊管辖法院( 如劳动法院等) ,因此,无法统计出包括特殊管辖权初审法院案件在内的总数。另外,德国的地区高等法院仅对叛国罪及反宪法行为的极少案件享有初审权,为便于统计在此排除。一般管辖法院初审案件数(排除地区高等法院的初审案件) 为2902774 件,平均每位法官一年审理 224.5件。数据来源同上。
[13]美国数据来源: http:/ /www.nawj.org/us_state_court_statis-tics_ 2012.asp;http:/ /www.uscourts.gov/Statistics/JudicialFactsAnd -Figures/ judicial-facts-figures-2013.aspx;http: / / en.wikipedia. org / wiki / United_States_federal_judge.
[14]裁判所中在裁判官以外的职员人数为 22,026 人( 其中不包括执行官、非常勤杂员、雇佣期为两月以内的人员、休职者) ,裁判官与这些职员的比例为1:6。
[15]2014 年香港初审法官总数为 183 人,其中原诉法庭有 27名法官和9 名特委法官( 即从大律师中挑选出来、在法官休假时帮忙审案的法官),区域法院44 名,家事法庭 1 名,审裁法院( 刑事) 7名,土地审裁处3 名,审裁法院及其他审裁处78 位法官和14 特委裁判官。
[16]笔者就此奇怪的司法惯例蕴含的风险请教过牛津大学的A.Zuckerman教授等英国学者,在批评的同时也有一种似乎合理的解释,即英国区分事务律师与出庭律师,后者不须接触当事人,更倾向于被理解为与法官一样是精英的法律共同体成员。
 
 
【参考文献】:
【1】埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东,译.北京:三联书店,2000.
【2】朱景文.中国法律发展报告(2012)[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
【3】中野英郎.德国司法辅助官制度[G]//民事诉讼论集.诉讼与司法制度研究.东京:成文堂,1977:177.[4]刘武俊.法院书记员管理制度及其变革[J].法治论丛,2004(1):40-43.
【5】孙国民.法官助理[M].北京:人民法院出版社,2007:190-207.
【6】最高人民法院.最高人民法院关于助理审判员可否作为合议庭成员并担任审判长问题的批复[Z].北京:最高人民法院,1983-05-25.
【7】傅郁林.家事诉讼特别程序研究[J].法律适用.2011(8):81-85.
【8】曹志勋.商事审判组织的专业化及其模式[J].国家检察官学院学报,2015(1):121-130

来源:《现代法学》2015年第4期

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责任编辑:曹春燕

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