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民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考


发布时间:2015年9月29日 李永军 点击次数:3145

[摘 要]:
党的十八届四中全会决定编纂我国民法典,这是贯彻“以法治国”的一个具体的重要方略。民法典的体例结构,特别是由法典结构模式与立法技术所决定的民法典之总则的内容尤为重要。总的来说,民法典之总则就是“汇聚”以抽象方式提取的各编之“公因式”,其必须对总则以下各编具有“普适性”,是各编中共同的且重要的东西。这就要求必须精心设计总则的内容,使其能够作为整个民法典的灵魂而统领整个民法典。“法律关系”无论从法律分析还是法律适用,都属于一个核心概念,因此,未来民法典之总则内容应围绕法律关系展开:法律关系的主体、客体、内容(权利)、权利的取得(法律行为与非法律行为)、权利的实现将是总则的基本内容。同时,总则必须以“规范”方式表现出来,摒弃所有脱离“规范”的口号或者政治性宣誓。
[关键词]:
民法典;民法总则;公因式;法律关系;请求权

    一、问题的提出及意义

    新中国的民法典可以说是命运多并:从1954年开始的民法典起草,到今天为止,己经有三次“举动”,但每一次都是无果而终。当我国的经济及社会发展到今天,结构发生了巨大的变化,如果要真正贯彻“以法治国”的基本国策,那么,“公法”与“私法”的划分就不可避免,那种以“公法”治理国家与社会的“大一统”的格局必然会发生变化。因此,党的十八届四中全会在提出“以法治国”的同时,决定编纂中国的民法典,是非常正确和及时的,反映出历史的需求和人民的愿望。我们有理由相信,第四次民法典起草工作很快就要开始。

    然而,我们必须有充分的思想准备:民法典的起草工作是一个浩大的工程,不仅要求有充分的理论研究储备,还要有充分的“田野工作”。在今天这样一个社会结构复杂、价值与利益多元化的时代,像法国民法典那样,用几个月的时间关起门来就起草了一部百年经典的时代几乎己经不存在了。德国民法典用了20年左右的时间,创造了一个法典里程碑,不仅是百年经典,而且成为了后世许多国家立法的蓝本。而我国历史上民国时期1929年民法典的起草,也下了极大的功夫,完成了“清末习惯调查”这样宝贵而且详尽的“田野工作”。如果在今天,我们对中国社会的具体现实不进行类似的实地考察和调研,就想编纂出一部较好的民法典是不现实的。因此,我们必须有做“田野工作”这样的心理准备。

    另外,立法需要民法学研究的理论储备。如果我们比较为当今世界各国立法所效仿的法国民法典与德国民法典,仅仅就立法技术而言,德国民法典的确精良,被称为“优良的法律计算机”、“不寻常的精巧的金缕玉衣”,任何时候都是具有最精确、最富有法律逻辑语言的私法典。[1]这得益于德国民法典具有坚实的理论基础潘德克吞法学。这对我国民法典的起草具有重大的启发意义:我国民法学的研究积淀是否己经达到足够起草一部民法典的程度?在此,我们联想起当年德国萨维尼与蒂堡关于是否立刻仿照法国民法典起草一部德国民法典的论战。在此论战中萨维尼先生有一个论述:“我不认为我们具备制定一部优秀民法典的能力……我们不能在依然远离这一目标时就相信我们己经臻达这一目标。”[2]在我国当下决定编纂民法典的时刻,笔者并不认为,我国的民法学研究不足以支持起草一部民法典。我国的民法学研究和法学教育经过了这么多年的发展,积累了大量的研究成果,并且有起草《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等的经验,还有改革开放以来我国司法实践积累的丰富经验,所有这些为我国民法典的起草奠定了良好的基础。但是,笔者也认为,需要研究的理论问题还很多,而这些问题,民法学界还存在很大的争议,需要达成理论共识。例如,未来中国民法典的“总则”部分将采取什么样的立法技术?民法典的基本结构如何?我国的立法及民法教学、研究(至少从民国时期开始)传统都基本上是德国式的“五编制”“总分”模式,即带有“总则”编的立法模式,那么,“总则”与“分则”是否存在逻辑上的联系?我们是否应当以“总则”的功能定位及法律的适用性为出发点,从技术上安排“总则”部分的内容及以下各编的划分?如果像现在这样有些“非官方”民法典草案的结构,将除了总则以外的各编,分为“人格权编”、“物权编”、“债权编”、“合同编”、“侵权编”、“婚姻编”、“继承编”这种格局,那么,“总则”的内容是否应该发生改变?例如,“法律行为”这一被德国民法视为最重要的“公因式”在我国未来民法典的“总则“部分是否还应该是其内容?因为,至少在人格权编与侵权法编是不适用法律行为的。[3]另外,像“诉讼时效”这样的问题,究竟应该放在“总则”部分,还是放在“债编”部分?这取决于我们对“请求权”这一概念的理解。“合伙”应如何规定?因我们的立法格局属于“民商合一”,那么在“总则”中如何体现民事合伙与商事合伙?诸如此类的问题,都需要深入研究和达成共识。

    除此之外,民法典总则的内容应通过什么样的方式表现出来,也是我们需要达成共识的问题。“法律应该由规范构成”,这是立法遵守的底线要求,即要求在法律上的任何一个规定,要么是规范,要么是规范的补充(如法定定义,德国民法典第90条关于“物”的定义,我国合同法关于“合同”的定义、我国物权法关于“物”的定义等)。如果是规范,就必须规定“条件+结果”,如果是规范的补充就必须与规范有联系而为规范服务。这种要求是法律的本性使然,即“三段论”的法律适用逻辑,必然要求法律规范提供“大前提”和“结论”。而综观我国的民事立法,越来越多地脱离规范的基本属性,而更多地加强了“口号式”的宣言,例如,一些版本的民法典草案中的“人格权”大概如此,其本身不能作为请求权的基础,还需要借助于侵权法作为请求权基础。另外,每部法律中规定的所谓“基本原则”也大概如此,基本被作为规范之外的东西而游离于司法。如果是这样的话,其法律的意义何在?如何用“规范”的方式表达“总则”之内容,使法律成为法律而不沦落为他物,是一个重大的任务。

    二、抽象提取“公因式”的立法技术及由此决定的“总则”内容

    (一)“公因式”下的总则及利弊分析

    在世界民法典的宝库中,1804年的法国民法典及1900年的德国民法典无疑是两颗最耀眼的明珠,并成为后世许多国家民法立法的蓝本。我国自清末开始民法起草以来,也许是因为某种机缘巧合,无论在立法还是学理上都更多地继受了《德国民法典》的“五编制”模式。从我国大陆及台湾地区的民法教科书,我国台湾地区的“民法典”都反映了这种模式。这种立法及学理传统,决定了我国未来民法典是带有“总则”的德国模式而非法国模式。但是,德国民法典的立法设计思想、总则立法技术决定了其“总则”应该规定的内容,甚至法典的编排(即应有几编)都与“总则”的立法技术及内容息息相关,这或许对我国民法典的“总则编”及以下各编的编排有重大的启发意义。

    德国民法典的立法技术及设计思想可以概括为:以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来,并确立一般规则,适用于各编,而各编相同的东西不再重复,而是规定例外。就如德国学者梅迪库斯所言,根据民法典制定者的计划,总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则,亦即总则包括的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。[4]总则部分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论在债法拟或物法,继承法或者家庭法,甚至在整个私法领域中都加以运用的法律制度,提纲掣领地以一般化形式对其先行规定,就仿佛是“提取公因式”。人们以为,用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性,从而避免冗赘的重复。[5]但是,德国民法典中所独有的极其抽象的概念也是其立法技术的特点,也是其内容对其他各编具有较强的涵摄性的原因,例如,“法律行为”这一术语的创造和运用即是著例。法律行为的本质是意思自治,就如法国学者所言,法律行为的特殊性及其与其他法律事实的区别,均在于法律行为是一种特殊的“机制”,其目的在于引起法律效果的发生。这一机制既具有差异性,又具有同一性,其差异性在于不同类型的法律行为的构成及其效果是不同的,其同一性在于任何法律行为的要素或者原动力是不变的,亦即任何法律行为均体现了当事人的自由意志,表现了意思自治的基本原则。[6]德国法理论中的“法律行为”,不仅仅是指通常意义上的买卖或者租赁类型的债权契约,而且还有“物权合意”。法律行为还包括家庭法中的契约,如收养契约和结婚合意。最后法律行为还包括遗嘱的设定、契约的解除等。[7]

    德国民法典的这种高度抽象、公因式式的立法技术,不仅在总则与其他各编的关系中运用,而且在每一编中也有如此的体例,就如德国学者所言,这一将一般的内容置于前面的立法技术,在民法典的其他地方还多次重现。比如,第二编(债编)的前六章是一般性规定,之后是各种债务关系;第三编(物编)也是先规定一般性的占有、土地上权利通则,然后才规定具体的权利;最后,第四编也是先规定“婚姻的一般效力”,然后再规定各种具体的财产制。[8]有的学者评价说,这一体系方法是德国民法典的显著特征,尽快认识到这一点,将使对相关法律规定的寻找和对德国民法典的理解更为容易。[9]

    继受德国民法典体例的我国台湾地区“民法典”,对此问题的技术大致相同。王泽鉴先生认为,此种编制体例系建立在“由抽象到具体”,“由一般到特殊”的立法技术之上。易言之,尽量将共同事项归纳在一起。[10]

    这种立法技术抽象出来的“总则”,既有优点也有缺点,即使是德国学者之间也是存在争议的。其优点主要在于将这些规定提取概括,可以取得“唯理化效应”。以“法律行为”为例,立法者就无需为每一项法律行为都规定其构成要件。同时,总则编避免了重复及参引。例如,立法者可以对买卖合同的订立作出规定,然后对赠与、租赁等行为参引适用有关买卖合同的规定。不过,这样一来参引规定必然太多,使总则编篇幅过大,有失简明扼要。[11]

    其缺点主要是:(1)例外较多。为了使一项规则具有普遍的适用性,该规则必须以抽象的方式来表达。这在技术上就会客观地出现一个两难的局面:要么制定一些非常一般的规则,加强适用性(普适性)。这样一来,一般规则的数量势必就很少,总则编为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来;要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。德国民法典采纳了第二种方案,法律承认一般规则之外还有一些偏离。(2)理解上的困难。民法典将一般性规则提取概括,也增加了对法律规定理解的难度。要寻找对一个法律问题的法律规定,不能仅仅在一个地方寻找。我们要寻找的有关规定,往往分处在民法典的若干个不同地方,其中一般性规定在民法典前面,特殊规定在民法典后面。在查阅法典时,要按照“从后向前”的顺序进行,以买卖涉及的问题为例,查阅的顺序如下:首先寻找比一般买卖法更为特殊的规定(如消费信贷)一一般买卖法一有关双务合同的规定一债务合同的规定一债务关系的一般规定一合同的一般规定一法律行为的规定。[12](3)教学上的困难。对于初学者来说,由于像“法律行为”这样高度抽象的概念,难以举例说明。[13]在我国的民法教学中,早己呈现出这种情况,甚至有人提出来先教具体的法,如合同法、物权法、侵权法、侵权责任法、婚姻与继承法,然后再开设民法总论。其实,德国的法学课程己经开始这一方面的改革。[14]

    这种批评并没有改变法典的式样,也不可能改变这种编排。因为,法律本来就不是给一般人制定的,是为法律职业阶层制定的。其实,这些缺点统统都可以归结为“困难”,问题是:这些困难是否是可以克服的?对于职业阶层来说,答案是肯定的。

    (二)民法典之“总则”与各编的关系

    虽然说,民法典之“总则”的内容是以提取公因式的方式从各编中抽象出来的,但这种立法技术同时也影响着民法典的编排(分编)。以“法律行为”为例,在德国民法典中,后四编都有法律行为的适用余地(尽管有个别制度不适用),主体、客体等问题也都在各编中适用。因此,民法典的各编并不是任意划分出来的。这一点对我国未来民法典有较大的借鉴意义。我国未来民法典的编排虽然没有最后确定,但从现在学界的一些观点看,大概是:总则编、人格权编、物编、债编、合同编、侵权编、婚姻编、继承编。如果这样,民法总则的内容就值得很好地考虑。例如,在原本德国法上的“债编”,逻辑是这样的:所有类型的债结果都是具有请求的效果,因此,就可以将关于“债”的所有一般性问题进行规定,然后再规定债的各个不同产生原因及其特殊性,如合同之债、准合同之债、侵权之债等。这样,不仅逻辑统一,而且节省条文,避免重复。如果像我国目前这样假定的结构,“债编”仅仅是“合同”与“侵权”的总则,其与其他各编的关系就难以具有逻辑上的关系。另外,像“法律行为”这样一个在我国《民法通则》就己经规定了的“公因式”就难以成为未来民法典的公因式了。另外,如果真的像现在许多人学理上主张的那样,否定“物权行为”理论,那么,“物权编”也没有法律行为适用的余地。

    因此,我们在编纂民法典时,在各编的设计中,一定要注意这种“总”与“分”的关系,保持总则内容对各编的普遍适用性,使总则成为民法典的灵魂。

    (三)总则之内容的分析

    提取公因式的这种立法技术,其实己经决定了“民总”的基本内容,即什么是各编的“公因式”,什么就是“民总”的内容。就如德国学者所指出的,总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起,这一汇总决定了它的内容:总则中的内容必须具有一般性的特征,它们不仅仅适用于民法典的各编,部分也涉及到权利客体及权利行使的问题。[15]

    从德国民法典规定的内容来看,主要是:(1)主体(第1-89条);(2)客体(第90-103条);(3)法律行为(第104-185条);(4)期间与期日(第186-193条;(5)权利的行使与担保(第226-240条)。[16]德国民法典的这种规定,受到了学者的批评,有学者指出,对于总则编的内容,不可能作出积极的评价。一方面,总则编没有对一些重要的内容作出调整,特别是有关法人、法律适用方面的重要问题都付之闲如;另一方面,总则编中的有些规定被人为地从它们所属的特别的联系中割裂开来,最后变成了纯粹的概念解释或立法技术。在有些地方,总则编不过是“其他”项下的大杂烩,汇集了那些在其他地方难以安排的规定。[17]茨威格特指出,德国民法典的总则部分没有包括关于法律交往中的行为或者关于法律解释、习惯法、法官权限及举证责任基本原则的一般规定,而这些规定完全是实用的,实际上也是合乎需要的。[18]对德国民法典总则编的这些批评,为我国未来民法典的总则部分的内容提供了反面启发。

    笔者认为,我国未来民法典的“总则部分之内容应是各编的公因式”的这样一个逻辑是不能改变的,否则,总则就徒有虚名。但我们必须围绕着“法律关系”及其内容实现展开。法律关系理论的创设是德国民法最具有价值的成果之一,作为一种思维工具,同时也作为一种技术手段,此种理论不仅改变了过去对于民法现象的观察角度,而且成为其法典体系安排最为重要的技术支持。[19]德国民法典与以德国民法典为蓝本编纂的俄罗斯民法典都是围绕着法律关系展开的,都是以法律关系的主体、客体、权利、权利的产生及保护为内容。无论是物权、债权、婚姻、继承,还是合同、侵权最终都是以法律关系的面目展现在法律世界中的。因此,这是我们设计民法总则内容的一个入口和逻辑起点。

    法律关系是人与人之间的法律纽带,[20]即民事法律关系是人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系,也可以说,是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务。德国学者萨维尼认为,各个法律关系,就是由法律规定的人与人之间的关系。在自然界,人是最重要的因素,人为了生活,必然要与他人发生各种各样的关系。在这种关系中,既要让每个人自由地发展,又要防止对他人造成损害,这就需要法律来进行规范。由法律规范的人与人之间的关系,就是法律关系。[21]法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系,而法律关系的构成要素,则有主体、客体、内容。因此,民事主体、客体、内容就应是总则应规定的内容。有关主体的问题下文详作讨论,在这里,仅就内容及客体阐述笔者个人的看法。

    就法律关系的内容来看,因私法中权利本位的原则,法律关系中最重要的当是权利,就如拉伦茨所言,私法上的法律关系经常包含着一个“权利”,这个权利是私法上的法律关系的要素之一,法律关系最重要的要素是权利。[22]因此,总则中应概括规定权利及其救济(保护),即可以有一个类似这样的概括性规定:“民事主体依法享有人身权、物权、债权、知识产权、继承权以及依据本法或者其他法律规定的权利或者利益。以上权利或者利益受到侵害时,可依据本权或者其他规范请求救济。”这样一来,不仅体现了民法典作为私法之母体法的包容性,而且也增强了规则的适用性。

    就客体来说,客体是权利的载体。按照德国学者的观点,权利只是一个框架性概念,说“某人拥有一种权利”,意思是说,他依法能够享有什么或者应该享有什么。它可以是对人的尊重或者不得侵犯,也可以是权利人的行为范围,也可以是另一个人的给付义务等。因此就产生了各种不同类型的权利。[23]正是由于客体不同,才决定了不同的权利类型,故客体是权利类型的基础。因此,任何一种权利都必须有明确的客体。就如拉伦茨所言:权利所指向的对象,也即权利人对之有权的客体,必须是十分确定的。权利人必须可以排除他人对这个特定物的使用,权利人可以处分这个特定物,或者根据法律可以要求某个特定的人(债务人)履行特定的给付。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为,这尽管是一种符合实际的说法,但由于缺乏权利所需要的客体的确定性,所以从这种说法中并不能得出“权利”。如果不允许所有的其他人这样做,而只允许某人实施这种特定的行为,则这是一种权利。[24]德国民法典的总则部分没有规定完整的法律关系客体,仅仅规定了物权的客体,受到了学者的批评,就难以作为公因式对待。因此,我国未来的民法典总则部分应概括性地规定完整的权利客体。

    就法律关系的产生来看,应规定“法律事实”,包括法律行为与非法律行为。关于法律行为的问题,笔者将在下面具体探讨。

    就法律关系的实现来看,应规定以下内容:(1)自力救济和公力救济。在自力救济中,规定自助行为与自卫行为(包括正当防卫与紧急避险)。(2)权利行使中的“权利禁止滥用原则”。(3)在公力救济中应对以下方面作出规定:首先,要明确规定“法源”,即法官裁判案件,有法律者依法律,无法律者依习惯,无习惯者依法理;并且,明确全国人大及其常委会的立法和法律解释、国务院制定或者以国务院的名义发布的行政法规、最高法院的司法解释为法律渊源,以避免法律渊源方面的乱象。对此,最高人民法院关于合同法的司法解释(一)第4条提供了很好的经验:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”[25]

    其次,要规定“法官裁判的义务”,即法官不得以“没有法律规定”为由拒绝裁判。再次,应规定法官解释法律的一般规则。最后,应规定举证责任。举证责任不是民事诉讼法的任务,而是实体法的问题。我国的侵权责任法对有些举证责任是有规定的,例如,过错推定中的举证责任等。但是,举证责任应作为所有请求救济的一般原则和“公因式”规定在民法典的总则中。

    (四)总则中的特殊问题分析

    1.关于民事主体中的问题

    民事主体是民法典总则的一般内容和公因式是没有争议的,但是,下列问题应特别引起注意:

    (1)权利能力的法律地位属性

    我国未来民法典总则应该坚持《民法通则》开创的“民事主体地位平等”原则,而“权利能力”就是主体地位的标志,因此,应该继续坚持民事主体权利能力平等。这就要求把“权利能力”作为主体在私法中的地位看待,而不等同于做某事的资格。尤其不能将权利能力分解为各个能够去做某事或者不能做某事,或者不能取得某种权利的资格,例如,“结婚权利能万,、“取得矿产资源的权利能力”、“取得建筑资质权利能力”等等,这些实质上都是与民事主体的主体地位不相干的事情,是法律根据某种政策对民事主体具体行为的限制。民法典总则应明确权利能力的平等性、不可剥夺性和不可限制性。

    (2)我国未来民法典中的团体性人格问题

    我国未来民法典对于主体应作“二元论”(自然人与法人)规定还是“三元论”(自然人、法人、合伙及其他组织)规定?从目前我国的立法和学理看,我国未来的民法典应该是“三元论”的主体格局。对于法人来说,未来民法典应规定“财团法人”。因为这种法人类型越来越多而且越来越重要,尤其是在随着人们对公益事业的积极性和关注度日益增长的今天,特别需要对这种法人类型进行民事基本法规范,而不应仅仅局限于个别的法规。发生于广西横县并引起全国关注的“余辉遗产纠纷案”就是一个很好的例证。基本案情是:1995年7月,广西横县地方税务局公务员余辉经医院确诊患上慢性白血病,医院认为应进行骨髓移植,手术费用大概在25-30万元之间。余辉的家人无法支付这一高额费用。为筹集医疗费,地税局及余辉的母校广西经济管理干部学院为其捐款1万多元,远远不够。于是,横县地方税务局经余辉和上级部门同意向全国部分税务机关发出“紧急求援信”,并成立“抢救余辉资金管理委员会”对捐款的使用进行监督。求援信发出后,全国各地的捐款不断寄来,捐款的用途大多都是“捐款”、“捐给余辉治病”、“余辉医疗费”等。截止1996年6月5日,共收到捐款193笔,计22万余元。余辉因故未能进行骨髓移植,于1998年11月2日病亡。除去医疗费和丧葬费尚余捐款14万多元人民币。余辉去世后,其父余其山认为,捐款余额属余辉生前受赠与而取得的财产,应由自己继承。而横县地税局认为,该局的“紧急求援信”明确指出,募捐是为余辉进行骨髓移植,但余辉没有进行骨髓移植,因此该款不能挪作他用,更不能把该款项作为余辉的遗产由其继承人继承。2000年5月,余其山向横县法院提起诉讼,请求法院判令横县地税局将捐款余额交付自己。2001年12月,横县法院作出一审判决驳回余其山的诉讼请求。2002年4月,余其山向南宁地区中级法院提起上诉。同年7月29日,南宁地区中级法院作出撤销一审判决;由横县地税局将捐款余额给余其山。[26]随后,横县地税局以二审判决错误为由提请广西区检察院抗诉。广西区检察院审查后认为,南宁地区中级法院对此案的民事判决适用法律不当,判决错误。2003年3月18日,广西区检察院依法向广西区高级法院提出抗诉。广西自治区高级法院作出终审判决,驳回余其山将爱心捐款作为其子余辉的遗产继承的诉讼请求。[27]实事求是地说,这一判决是存在问题的,笔者认为,南宁地区中级法院对此案的民事判决适用法律恰恰是正确的,因为,所有捐款人捐款的意思表示是指向谁的?有些甚至明确是“捐给余辉治病”、“余辉医疗费”等。广西自治区高级法院作出终审判决却忽视了一个重要的问题:横县地税局这样一个公法人是一个能够接受捐款的适合主体吗?这恰恰说明了没有财团法人带来的问题。

    另外,要明确在我国大量存在的“集体经济组织”的主体地位及属性,因为司法实践非常需要明确之。在我国法中,“集体经济组织”属于民事主体应该没有疑问,因为它本身就是集体土地的所有权者。但它属于哪类主体?是法人还是第三类民事主体?笔者认为,应该按照法人对待,因为它符合法人成立的要件:有自己的财产、住所、财产、决策机关和代表机关,能够独立承担责任。

    在第三类民事主体中,应规定“合伙与其他无权利能力的社团”。在我国现行立法中,有一种非常不规范的用语:“其他非法人组织”。这种称呼很不符合民法的规范,因为在民法上“权利能力”是主体的标志,用有无权利能力来衡量团体的主体性更符合民法规范。因此,未来民法典应用“无权利能力的社团”来替代“其他非法人组织”。而合伙不属于社团这一范畴,应单独规定。

    未来民法典关于合伙的规定,应保持今天《民法通则》的格局,即应区分民事合伙与商事合伙,在民法典中仅仅规定民事合伙合同,即合伙是民事主体的合同关系,但要对第三人承担连带责任。商事合伙则由单行法来规定,即合伙企业法来规范。为什么说我国《民法通则》就己经形成了民事合伙与商事合伙的格局猎《民法通则》第33条规定:“冷人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。”实际上,就己经区分了民事合伙与商事合伙,即不起字号的,仅以合同关系为纽带而存在的,即为民事合伙。同时,民事合伙适用《民法通则》第32条的规定:“合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”而起字号的,要进行登记,就是商事合伙。当然,为了配合民事合伙的规定,在合同部分,要将合伙合同作为有名合同来规定,而不再是无名合同。

    (3)将“人格权”规定于自然人主体之下

    关于人格权是否应当作为权利对待,以及人格权应如何规定在未来的民法典中,是很有争议的问题。从现在的趋势看,人格权是必须要规定的。笔者认为,人格权应当规定在第一编中的“自然人”之下而不是独立成编,原因是:①强调人格权是自然人的尊严和价值的体现,与自然人不能分离,人格权只能为自然人享有,而不能够为其他主体,如法人或者合伙所享有。如果说法人与合伙也有尊严,那么这样一个结论就颠倒了迄今为止所有的哲学所倡导的人与非人的区别;②强调人格权客体的独特性,即人格权的客体与物权、债权不同,物权与债权的客体是人的“身外之物”,而人格权客体却是属于本身的东西。

    2.关于民法基本原则的规定

    新中国的民事立法,不知从什么时候开始形成了一个惯例,即第一章一般都是“基本原则”的规定。例如,《民法通则》第一章是“基本原则”的规定;《合同法》第一章是“基本原则”的规定;《物权法》第一章也是基本原则的规定;《婚姻法》的第一章也是“基本原则”的规定。只有《继承法》和《侵权责任法》的第一章不十分像”基本原则“的规定,而是有许多“规范的补充性”规定。那么,未来的民法典应否规定“基本原则”呢?这就不得不涉及一个这样的问题:法律为什么要规定“基本原则”?对此问题,在我国许多学者的著作或者教科书中都无数次地论证了充分的理由,[28]但笔者在这里要说的是一个比较法上的奇怪现象:像德国民法典等大陆法系国家的民法典一般都没有专门的“基本原则”的规定,甚至像被我们常常挂在嘴边的“诚实信用原则”也不是在总则中规定的,而是在“债编”第242条作为债务履行的要求规定的,但他们的司法实践中使用诚实信用原则的案例却非常多;而我们几乎每一部法律都规定了基本原则,且学者论述也是汗牛充栋,但司法实践中使用的却非常少。这种对比说明了什么?这恐怕与我们的立法技术有关:我们将基本原则规定于“规范之外”,使其失去了规范的作用,而是在规范之上的“神坛”。所以,法官一般不用,也不知道如何用。因此,在我国未来的民法典中,有两个方案可供选择:一是像德国民法典那样,不直接规定基本原则,而是将其寓于规范之中,从规范中体会基本原则;另一方案就是维持现在的立法惯例,在未来民法典中规定基本原则,但不能再像花瓶一样做摆设,而是应当规定在法律无具体规定时,如何从中推演出规范以能够适用于具体案件,即授权法官利用基本原则“造法”。例如,我国《合同法》没有规定“情事变更”的规范,但现在的经济发展急剧变化,司法实践需要这样的规范,从何而来?我国最高法院的做法是“从天上请下来”,使人感到很突兀。如果我们能够从合同法或者民法通则的某项基本原则中“请出来”的话,是多么的从容!就如德国法院从法律行为基础入手来解释“情事变更”一样,是“情事变更”是“法律行为基础丧失”,这一问题早就己经在法律行为的制度之中的。例如,我国《合同法》第5条规定的是“公平原则”,第6条规定的是“诚实信用”原则,从这两条中难道不能推演出类似“情事变更”这种的东西吗?还需要请一个“天外来客”?这种“天外来客”式的做法,也更加能够反证:我国法上的基本原则“基本”上是没有任何价值和意义的。

    我们要规定基本原则,就要让其具有意义,即授权法官以基本原则立法,发挥基本原则的功能—填补法律漏洞。如果不能从中造出规范,它如何能够填补法律漏洞。

    3.关于法律行为

    “法律行为”这一概念自1986年《民法通则》就有规定,应该说也是法律工作者比较“熟悉”的概念。但遗憾的是,在适用过程中,这一“熟悉”的概念却远离了它应该适用的范围,即它应该是“合同”、“遗嘱”和“婚姻”的上位概念和公因式,但这些具体的制度却远离了它。我们来看看《合同法》第2条关于“合同”的概念是如何规定的:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》把“合同”定义到“协议”中而不是“法律行为”中,因此,在适用合同法的时候,许多人都意识不到将合同法的规则与民法通则中的法律行为联系起来。如果未来的民法典之“总则”规定了“法律行为”,“债”的部分规定合同,是否还会出现这样的割裂性认识呢?如果真的如此,民法总则的设计思想和基本功能将丧失。

    基于这样的经验教训,建议我国未来的民法典总则要规定一个规范之补充:“本法有关法律行为之规定,适用于合同、遗嘱、婚姻以及其他与意思表示有关的行为,但法律另有规定的除外。”

    另外,在法律行为部分是否应当明确一个在学理和实践中有争议的问题—物权行为之独立性及有因无因的问题。尽管从逻辑上说,如果法律行为是其他各编的公因式,则法律行为不仅在债编产生效果,而且也在物编产生效果,那么,物权行为与债权行为的区分就是一个逻辑问题,即必然会存在的区分。近几年来的司法实践,特别是司法解释基本上承认了物权行为的独立性。[29]这一成果是否应该明确规定在“法律行为”中?还是通过规范隐含在具体的规范中?笔者认为,既然存在这么多的争议,应该在总则中明确规定这一问题。

    在“代理”中,要明确的问题是:(1)基础关系与代理权授予之间的关系。其实,从我国目前的立法的格局看,基础关系与代理权的授予是分离的:《合同法》规定了委托合同,属于合同关系,也是代理的基础关系。而《民法通则》规定了代理权的授予,是单方法律行为。但在实践中,往往不作出区分,直接在委托合同中规定代理权问题。因此,有必要作出区分。(2)代理的对象。代理是否仅仅限于法律行为和准法律行为的代理?非法律行为能否代理?这一点是有争议的,建议在民法典之总则中明确。(3)对代理人行为能力之要求。一个限制行为能力人能否作为代理人?一般来说,由于以下两个原因,代理人的行为能力并不影响代理的效果:其一,行为能力之制度价值在于保护未成年人及其他有行为能力障碍的人之利益,而代理的结果归被代理人所有,不影响代理人利益;其二,代理权的授予属于单方法律行为,只要求授权人具有行为能力即可。因此《德国民法典》第165条规定:“由代理人作出的或者对代理人作出的意思表示的有效性,不因代理人为限制行为能力人而受到影响。”我国台湾地区“民法典”第104条也有同样的规定。但我国大陆的《民法通则》及《合同法》尽管都有关于代理的规定,却都没有这样的规范,在实践中出现了大量的问题,一般认为,限制行为能力人不能作为代理人。因此,未来的民法典应规定之。

    4.关于诉讼时效

    在我国未来的民法典中,诉讼时效究竟应该规定于总则部分,还是规定在债法部分?这与我们对“请求权”这一概念的认识有关。

    众所周知,德国民法典的诉讼时效问题是规定在总则中的且适用于请求权,但其请求权的概念与我们不同。在德国民法典中,“请求权”实际上是一个“公因式”。德国民法典是以“潘德克吞”法学体系为其理论基础的,而温德沙伊德的整个权利体系是以“请求权”为中心建立起来的。[30]但温德沙伊德的“请求权”却与我们今天理解的一般意义上的请求权不同。他认为,主观权利[31]往往具有双重含义:第一种意义上的权利是一种针对他人的意思力,即“要求与权利人相对的世人或者特定的人行为(作为或者不作为)的权利”。在这种情况下,法律秩序基于具体的事实要件,业己宣布了一条命令,要求作出一项特定种类的行为,并将该命令交予其为之宣布命令的人。属于这一类的权利,就是请求权,或者是针对特定人的请求权,或者是针对不特定世人的请求权。第二种意义上的权利,是一种无涉于他人的意思支配,例如,所有权人有出让其所有物的权利,债权人有转让其债权的权利,某缔约人有合同解除权或者终止权。这时,“权利”一词所指的就不再是第一种含义了,而是指权利的行使,是为了形成、变更或者消灭第一种意义上的权利。属于这一意义上的权利,主要有支配权、形成权。这样,温德沙伊德事实上将权利分为两个类型:第一个意义上的权利是请求他人行为的权利,而另一种意义上的权利是自己行为的权利。由于温德沙伊德虽然提出了请求权的概念,但却从来未使用支配权这一术语。所以,他的权利体系是以请求权为中心的。[32]按照这一观念,我们今天把请求权作为与支配权相对而适用是否正确不无疑问,因为,请求权与支配权实际上是债权或者物权都具有的两种属性,例如,物权可以是请求权—请求世人不作为的权利(请求他人不作为),也可以是支配权(自己行为);债权可以是支配权—债权转让,也可以是请求权—请求他人作为。

    温德沙伊德的“请求权”具有如下特征:(1)请求权是一切权利都具有的某种强制性因素,通过请求权,权利人可以要求他人服从自己的意志;(2)请求权作为一种强制因素,却并不等于诉权。相反,请求权是一种纯粹的实体权利。虽然诉权往往是请求权的当然结果,但请求权本身并不包括诉权的因素,从而与诉权相分离。[33]

    正是因为“潘德克吞”法学体系中的请求权的上述概念,决定了它是一个“公因式”而规定于总则中。因此《德国民法典》第194条规定:“向他人请求作为或者不作为的权利(请求权),受消灭时效的制约。”陈卫佐教授在解释这一条时指出:请求权可以分为债法上的请求权、物权法上的请求权、亲属法上的请求权和继承法上的请求权。请求权是一个将德国民法典所有五编贯穿起来的法律概念,典型地体现了德国民法典的体系性和逻辑性。[34]

    在我国,诉讼时效适用范围问题颇有争议,主要体现在:诉讼时效是否应适用物权请求权(诉讼时效适用于债权请求权是没有争议的)?主要有三种观点:(1)否定说,即物权及物上请求权不适用诉讼时效。[35]我国台湾地区“民法典”虽从《德国民法典》之立法体例,但也有许多学者反对将诉讼时效适用于物上请求权,如史尚宽先生就认为:“基于所有权的物上请求权,是否得因时效而消灭,议论不一。余曾主张得因时效而消灭,然其性质上在所有权存续的限度,不断发生,应解为不因时效而消灭。”[36](2)肯定说,即物上请求权应适用诉讼时效。[37](3)折衷说,该说认为,诉讼时效应适用部分物上请求权。但究竟应当适用于哪些物上请求权,学者之间存在争议。[38]

    从我国最高法院关于诉讼时效的司法解释[39]看,其态度是将诉讼时效仅仅适用于债权性请求权。该《解释》第1条明确规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(一)支付存款本金及利息请求权;(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”

    但是,如果我们仔细来解读《民法通则》第135条的规定,却很像德国民法典。该条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”由此可见,似乎所有的民事权利都受到诉讼时效的制约。更奇怪的是《民法通则》第139条还规定了“请求权”:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”如果按照第135条的含义,第139条的“请求权”就应该作出如同德国民法典总则中的“请求权”的解释。但我国的立法、司法和学理却没有作出这样的解释。又加之,我国立法从来不保留立法理由书,也就无从知道这两条规定的真实含义了,也就导致了学理上的争议。

    在我国未来的民法典中,如何规定诉讼时效问题,取决于我国民法典的结构。要么作为公因式规定在总则部分,要么将诉讼时效规定于债编而将取得时效规定于物编。如果是第二种方案,当物编、继承和婚姻涉及到请求权时,或者单独规定,或者准用诉讼时效的规定。其实,如果这样对比,还是公因式的方式可能更加方便。

    不管我国未来民法典如何设计诉讼时效的立法模式,下列问题必须明确规定:一是适用对象;二是不仅应当规定诉讼时效的中断、中止,还应规定诉讼时效的不开始计算、停止计算或者不完成;三是计算开始的起点,改变现在的“从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起计算”的一般方法,应该为“从权利能够行使时开始”,即不仅知道或者应当知道自己的权利被侵害,还要知道谁是被告;四是诉讼时效期间经过后的法律后果,不能再像《民法通则》第135条那样,让许多学者理解成为“丧失胜诉权”。[40]在此,德国民法典第214条一216条的规定,可以借鉴。该法典第214条规定:“(1)消灭时效完成后,债务人有拒绝给付的权利。(2)为满足己经完成消灭时效的请求权而给付的一切,即使是在不知道请求权己经完成消灭时效的情况下给付的,也不得请求返还。债务人的符合合同规定的承认以及提供的担保,亦同。”第215条规定:“请求权在首次可以主张抵销或者拒绝给付之时,尚未催于时效的,消灭时效的完成不排除抵销及主张留置权。”第216条规定:“(1)抵押权、船舶抵押权或者质权所担保的请求权之完成消灭时效,不妨碍权利人就设定担保的标的物中求偿;(2)某项权利为担保请求权而被取得的,不得基于请求权消灭时效完成而请求返还。所有权保留,即使被担保的请求权己经完成消灭时效也可以解除合同。”

    5.民事责任问题

    我国未来民法典之总则中,不应统一规定“民事责任”,因为:民事责任不是民法之“公因式”,不同的权利都配置了自己的救济措施,依靠权利自身不能救济的部分一般都交给侵权行为之救济。例如,就物权来说,其自身配置的就是:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产;而赔偿损失是侵害物权后依靠上述物权法自身配置的几种措施无法自己救济时,寻求侵权救济的措施。就合同权利自身的救济措施是:解除合同、继续履行、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金等;侵权法的救济措施主要就是损害赔偿(赔礼道歉仅仅能够作为非同质救济的特殊救济手段使用),而侵权法中的损害赔偿与合同法救济的赔偿损失差异性多于共同性。我国《民法通则》第134条规定了民事责任,但是,我们发现,这些所谓责任方式,不过是一种“综合”而非公因式。另外,这些所谓责任,要么是债权请求权,要么是物权请求权(赔礼道歉应该属于哪种情形,要取决于我们对它的理解和赔礼道歉的方式了。因为如果被告不赔礼道歉,后果如何?如果是仅仅通过登报声明道歉的话,那就是消除影响或者恢复名誉。那就不是真正的赔礼道歉,而是属于原告要求被告为特定行为的债权请求权了)。

    三、结论

    在以抽象方式提取公因式为立法技术决定的民法典总则,必须对总则以下各编具有“普适性”,能够作为整个民法典的灵魂而统领整个民法典,因此,不能任意地将一种概念或不相干的制度生硬地“塞入”民法典总则。同时,这种公因式提取的技术也会影响“编”的设置:不能随意设编。设编越多,

    公因式就越少,就会出现这样一种局面:要么总则由几个高度抽象的概念组成,要么降低普适性而保留更多的内容,但却使总则不具有公因式的作用。这对我国未来民法典之编篡或许具有启发意义。

注释:
[1][德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第268页。
[2][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第37-38页。
[3]在德国,“法律行为”是适用于各编的,仅仅是有个别制度不适用,就遭到诟病。如果我国未来的民法典整编整编地不适用,是否应该是一个问题?
[4][德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第22页。
[5]同注1引书,第270页。
[6]尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第1-2页。
[7]同注1引书,第271页。
[8]同注4引书,第22页。
[9][德]哈里•韦斯特曼:《德国民法基本概念》,张定军等译,中国人民大学出版社2013年版,第11页。
[10]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第19页。
[11]同注4引书,第31页。
[12]同注4引书,第33-34页。
[13]同注4引书,第40页。
[14]同注4引书,第41页。
[15]同注4引书,第24页。
[16]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2004年版,第1-73页。
[17]同注4引书,第28页。
[18]同注4引书,第270页。
[19]尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第22页。
[20]同注4引书,第51页。
[21]转引自龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第120页。
[22][德]拉伦茨:《德国民法总论》,王晓晔等译,法律出版社2004年版,第261页。
[23]同注22引书,第280-281页。
[24]同注22引书,第282页。
[25]《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)(1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过)。
[26]参见阿成“爱心捐助能否当作遗产”,载《京华时报》2002年11月3日,第7版。
[27]广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2003)桂民再字第84号。
[28]在这里,笔者不想再重复和啰嗦这些理由,实在是很充分。
[29]例如,我国《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)(2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过)第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”
[30]参见金可可:“温德沙伊德论债权与物权的区分”,载《中德私法研究》2006年第1卷,第162页。
[31]主观权利的相对概念是客观权利,关于权利的主观性及客观性的争议问题在于:权利是相对于法律独立存在的,抑或权利仅仅是法律规范的客观效果?对此问题的不同回答,就区分为主观权利说与客观权利说两个不同的思想流派。主观权利说主张:权利(主观权利)是指民事主体的个体权利,权利源于人性本身,法律仅仅是为保护个体权利的目的而存在的。因此,必须承认权利相对于法律的独立存在性及优势地位。而客观权利论者认为:权利仅仅是社会规则的个体结果,权利是法律规则的副产品,个人的所谓权利、自由等仅仅是法律规则作用于个人的客观效果,仅存在规则而不存在权利。由于大陆法系的民法典都是以“权利为本位”原则构建的,因此,一般认为,是主观权利观的体现。
[32]同注30引书,第162-164页。
[33]同注30引书,第168页。
[34]参见注16引书。
[35]王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第154页;徐晓峰“诉讼时效的客体与适用范围”,载《法学家》2003年第5期。
[36]史尚宽:《物权法论》,荣泰印书馆1979年版,第57页。
[37]程啸、陈林“论诉讼时效客体”,载《法律科学》2000年第2期。
[38]梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第242页;柳经纬“关于时效制度的若干理论问题”,载《比较法研究》2004年第5期;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第102页;李建华等“论我国物权请求权诉讼时效制度的立法选择”,载《法学评论》2003年第5期。
[39]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)(2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过)。
[40]许多学者在解释该条规定的含义时,就解释为“胜诉权消灭主义”。但是,如果仔细对照一下司法实践,就会发现这种解释的错误所在:在实践中,经过诉讼时效期间的债权仍然可以起诉,法院也受理并且收取诉讼费用,但债权人却不能胜诉,那么,债权人为什么明知不能胜诉还要起诉呢?实际上,我国最高法院的司法解释及法院的司法实践采取的是德国式的“抗辩权发生主义”,即债权人可以起诉,也可能胜诉,条件是债务人不知诉讼时效已经经过或者虽然知道但出于某种考虑而不主张时效抗辩。

来源:《比较法研究》2015年第3期

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