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再访拉德布鲁赫公式


发布时间:2015年9月29日 雷磊 点击次数:3350

[摘 要]:
拉德布鲁赫公式具有普遍的法理论意义,既有研究可以分为描述、规范——分析与适用三个层面。在规范——分析的层面上,该公式可以分为两个部分,即否认公式与不能容忍公式。以二元论讨论框架为基础进行分析,否认公式是法概念命题,体现文化相对主义,属于观察者视角下理论理性的范畴。而不能容忍公式是法效力命题,体现伦理学相对主义,属于参与者视角下实践理性的范畴,两者的性质并不相同。尽管如此,在司法适用时否认公式却可能构成不能容忍公式的“必要条件”。理解拉德布鲁赫公式的关键在于把握拉氏的法理念学说,即正义、合目的性和法的安定性之间的辩证关系。
[关键词]:
拉德布鲁赫公式;法概念;法效力;法理念;必要条件说

    一、引言:背景与意义

    1946年8月,当纽伦堡审判已接近尾声、而德国各地对纳粹十二年统治期间涌现的诸多“合法恐怖”事件的审判正进行得如火如荼的时候,当时德国最重要的法学家之一、前魏玛时期司法部长古斯塔夫?拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)在《南德意志法学家报》上发表了一篇名为《制定法的不法与超制定法的法》[1]的短文。这篇短文虽然没有对纽伦堡审判产生直接影响,但在后来德国法院追诉纳粹罪行以及两德统一后追诉东柏林边境士兵射杀逃亡者的行为(柏林墙射手案)时,都发挥了不可小觑的作用。这篇文章中的核心论点被德国学者汉斯——乌尔里希?艾弗斯(Hans-Ulrich Evers)命名为“拉德布鲁赫公式”(die Radbruchsche Formel),[2]并得到了广泛的流传。

    拉德布鲁赫公式不仅在德国宪法法院与联邦最高法院的判决中一再被或明或暗地援引,而且在德语学界引起了广泛的讨论。[3]它远远超出了司法裁判理论的范畴,被认为是战后自然法复兴的理论代表。在英美学界,对纽伦堡审判和拉德布鲁赫公式的态度同样构成了划分法理论阵营——自然法vs.法实证主义——的试金石,并促成了著名的“哈特——富勒之争”(Hart-Fuller Debate)。后者影响之大,直到今天依然在某些方面决定着英美法理学的讨论框架。最近数年仍有为数不少讨论拉德布鲁赫公式以及重新审视这场争论的论文在国际顶级期刊上发表。在日本学界,对于拉德布鲁赫思想及其公式的研究在战后初期就已开始,并积极尝试拉氏理论与东方哲学的融合,到今天已经积累了丰富成果。[4]这说明,拉德布鲁赫公式虽然起源于“特定的历史情境”,但对它的解读具有法理论上的普遍意义。

    对于当下中国的法理学研究而言,拉德布鲁赫公式同样有其意义。它至少可以在三个方面促进相关研究:在疑难案件的裁判理论方面,虽然目前中国整体上并未出现 “制定法的不法”的极端情形,但制定法的缺陷导致裁判“合法不合理”的现象所在多有,可以将公式作为应对此一现象的重要参考;在转型法理学的研究方面,社会剧烈转型时期实现转型正义可以从公式那里获得研究的出发点;在法治理论方面,作为学界长期的理论焦点,形式法治论与实质法治论之争所指涉的法价值分歧亦可以从公式中发掘有意义的思考线索。与上述理论意义形成鲜明对照的是,中国学界对拉氏思想的研究起步很晚,[5]目前为止对拉德布鲁赫公式的集中研究还相对甚少。并且,学者们的兴趣相对比较集中,最为关注的的问题有二个,一是公式是否代表拉氏的自然法转向,[6]二是公式的司法运用及其限度。[7]尽管这些研究为学界深化对拉德布鲁赫公式的研究提供了很大的助益,但从整体看无论是广度还是深度仍有待加强。尤其是对于这一公式本身的含义进行深人分析的著述迄今十分匾乏。[8]

    二、既有研究及其争议

    国际学界对拉德布鲁赫公式的既有研究大体在三个层面上展开,即描述的层面、规范——分析的层面与适用的层面。[9]描述的层面涉及对拉德布鲁赫公式产生的因果说明,它属于法社会学研究的对象。或许与德国战后的精神重建之父雅斯贝尔斯(Jaspers)的观点——德国人实现真理的唯一途径是净化灵魂深处—— 不谋而合,拉德布鲁赫力图清算在他看来盛行于德国魏玛时期与第三帝国时期的法实证主义思潮的“流毒”。在《制定法的不法与超制定法的法》一文第三部分的开始处,他指出:“事实上,实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的制定法。在此方面,实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立制定法的效力了。它相信自己已经借此证明了制定法的效力,即后者拥有自我贯彻实施的权力。”这段话可以被看作是拉德布鲁赫公式提出的背景或者说社会生成原因,它由两个命题组成:一个是“因果命题”,即认为法实证主义理论在纳粹篡权的过程中扮演着重要角色;另一个是“免责命题”,主张从表面看来是法实证主义拘束着纳粹法院的法官,从而可以使得后者免除罪责。很显然,拉德布鲁赫正是将德国法律人在纳粹统治期间助为虐的思想动因归咎于法实证主义,并基于这一论断提出了与之相对抗的拉德布鲁赫公式。但这一论断极富争议,可以说在许多学者的质疑下它几乎已被推翻。例如,霍斯特?德莱尔(Horst Dreier)的研究表明,法实证主义无论在魏玛时期还是在纳粹时期的理论与实务中都不是支配性的思潮,它的影响力早在二十世纪二十年代就已消退,纳粹的法律思想和法律实践并不要求法律人严格适用制定法的规定,相反,它要求法官依据纳粹的指导思想和基本价值原则去灵活地解释制定法,因为纳粹时期的大量制定法继受自魏玛时期而未加变更。拉尔夫?德莱尔(Ralf Dreier)则指出,法律人在第三帝国期间的行为最好被理解为“对(纳粹)制定法的盲目服从”与“纳粹自由法律思维”的结合。可见,描述层面争议的核心的是,拉德布鲁赫公式所针对的对象或者说提出的背景,即法实证主义与纳粹统治在思想上的关联,是否成立的问题。

    适用的层面涉及拉德布鲁赫公式的司法适用,大体属于教义学层面的问题。而讨论地最为频繁、被用作试金石的是这样两个司法案件。一个是“告密者案”。哈特(Hart)曾基于对班贝格州高等法院判决内容的误解,对法院运用拉德布鲁赫公式来对告密者人罪的方式表示反对,并提出更好的方式是认定“法律就是法律,但它过于邪恶以至于不能被服从”。梅滕斯(Merteus)则认为拉德布鲁赫公式的主要关注点是司法机关适用邪恶制定法时的法律地位,因而哈特因误解所导致的批评是不能成立的。戴岑豪斯(Dyzeuhaus)持一种中间立场,认为告密者案要求法院不仅采取教义学的观点,而且也采纳涉及司法角色之本质的观点。另一个案件是“柏林墙射手案”。如德国联邦最高法院在审理案件时认为,开枪射杀平民的柏林墙驻守士兵应该受到惩罚,因为“在当时的情形下通过持久开火杀害一位徒手逃亡者(是)一种恐怖和无法进行任何理性证立的行为……”,[10]已经出现了“不能容忍的不法”。[11]但阿列克西(Alexy)和西克曼(Sieckmann)等学者认为,虽然拉德布鲁赫公式在该案中的运用是正当的,东柏林的制定法也已经越过了它所设定的界线,但开枪射杀逃亡的平民的年轻士兵并无主观罪责,不应受到惩罚。因此,这一层面的争议点围绕的是公式能否适用于真实的案件及其在(刑法)教义学的层面上如何适用的问题。

    规范——分析的层面涉及对拉德布鲁赫公式的内涵及其背后的理论来源的考察,属于法哲学层面的研究。虽然这一公式在描述与规范的层面上存在广泛争议,但这并不影响对这一公式本身进行分析。法哲学层面的研究可以相对独立于法社会学与法教义学层面的研究。相反,在笔者看来,任何研究的第一步都在于厘清研究对象的内涵。如果不去剖析清楚公式的复杂内涵,就无法为相关的规范研究提供坚实基础,也无法理解公式的跨文化效用及其限度。而要厘清它的内涵,首先要回到文本本身。在《制定法的不法与超制定法的法》一文中,被归纳为“拉德布鲁赫公式”的主要是这样一段话:

    “正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决,实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位,即使其在内容上是不正义和不合目的的,除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步,以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的,但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的:凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方,制定法就不再仅仅是‘非正确法’,毋宁说它压根就缺乏法的性质。”

    很容易发现,这段话是由两部分构成的。在第一部分中,它主张当制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力。这一般被称为“不能容忍公式” (Unertraglichkeitsformel)。狭义上的拉德布鲁赫公式指的就是不能容忍公式。在第二部分中,它主张当制定法在制定时有意地否认正义(尤其是作为其核心的平等)就会丧失法的地位或者说法的性质。我们可以称之为“否认公式”(Verleugnungsformel)。广义上的拉德布鲁赫公式既包括不能容忍公式,也包括否认公式。有时它们也被称为“不能容忍命题’,和“否认命题”。

    这两个部分是有所不同的。这种不同至少从表面看来在于两个方面:其一,不能容忍公式涉及的是法的效力,而否认公式涉及的是法的概念。前者力图为“有效的法”与“无效的法”提供区分标准,而后者则要回答这样一个问题,即究竟是否存在法(或者说区分“法”与“非法”)。其二,不能容忍公式具有客观性,它指向非正义的不同层次(能容忍的非正义与不能容忍的非正义)。相反,许多学者认为否认公式在某种意义上具有主观性,因为它指向的是立法者的目的或意图(根本不被“追求”、“有意”否认)。[12]或许正因为如此,既有的学术文献主要关注的是不能容忍公式,[13]而绝大部分德国联邦宪法法院与最高法院的相关判决援引的也是不能容忍公式。相比而言,否认公式无论是在学界还是在司法实务中都处于“隐退”的状态。[14]因为对后者的一个常见的批评是,“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。那么,上述区分能否成立呢?

    这就涉及到对不能容忍公式与否认公式之间关系的认定。目前已有的研究成果导向了两种不同的观点。第一种观点可被称为“叠合关说”(Overlapping Relation Thesis)。叠合关系说既否认法概念与法效力的区分,也否认主观与客观的区分。持这种观点的学者要么认为,在不能容忍的不正义的情形中,立法者的主观目的与不正义的客观结果是重合的。进而,由于主观意图的难以证明性,所以不能容忍公式就自然而然地成为关注的核心。要么认为,否认公式是对不能容忍公式的具体化。但无论如何,两个公式是叠合的。第二种观点认为,两个公式之间是相互独立的,它们各自提出了判断非法的独立标准,相互并不包含。我们可以将这种观点称为“平行关系说”(Parallel Relation Thesis)。持平行关系说的学者同样认为两个公式在性质上并无区别(既是法概念命题、也是法效力命题),但坚持主观与客观的区分。本文将证明,这两种观点均无法成立。

    三、新的讨论框架

    但在讨论这两个子公式及其关系之前,有必要来确立一套新的讨论框架。拉德布鲁赫公式虽然只有短短几句话,但它并不是凭空产生的。它实际上是对拉德布鲁赫一生之法哲学思想的浓缩和提炼。而拉氏法哲学最大的特征在于其无处不在的二元论。对于拉德布鲁赫公式的理解之所以会产生如此巨大的争议,恰恰与这种二元论相关。正如其弟子阿图尔?考夫曼(Arthur Kaufmann)所言,“只有当掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式,掌握了‘亦此亦彼’的思维方式,我们才能正确地评价他”。当然,这并不意味着拉德布鲁赫是一个骑墙派,拉氏的理论是一种和稀泥的理论。相反,正是因为这种二元论,才使得拉氏的理论保持了能与现实相调和的生命力。而要正确认识拉德布鲁赫公式两个部分的含义及其关系,就必须对拉氏法哲学的一些基本二元框架有整体上的把握。在拉氏的整个法哲学体系中,至少有如下三对二元论范畴,它们构成了对公式进行分析的出发点。

    1.法概念与法效力。法概念要回答的核心问题是“法是什么”,而法效力则涉及法是否“应当被遵守与适用”。说“某个规范有效”通常就意味着我们有义务将这个规范作为行为的标准与裁判的依据。效力问题的核心在于某个规范或某部制定法之所以会对我们产生义务的来源或者说原因。与法概念和法效力之区分相对应的法哲学研究的两个领域,即法律理论与法律推理理论的区分。法律理论的任务在于澄清“法的性质”或者说“本质特征”,以使得法这种现象从根本上与其他现象区分开来;而法律推理理论围绕法官应当如何作出正确的法律决定展开,它还同时涉及法治/合法性理论与法官的角色理论。

    2.文化相对主义与伦理学相对主义。拉德布鲁赫法哲学的一个重要方法论基础在于“相对主义”,即主张价值问题没办法由科学来决定,科学至多只能系统化地使得不同的价值视角精致化。但在他的著作中,相对主义具体意味着什么并不清晰。尽管如此,我们依然可以对他的主张进行大体的类型化处理,将其归纳为两种类型,即文化相对主义与伦理学相对主义。[15]文化相对主义主张一种经验上的观点,即不同个人和群体间所享有的文化观念是不同的。法依赖于法的理念对特定历史或社会学条件的运用,不存在普遍有效的法。伦理学相对主义认为,伦理学上的价值判断或义务判断是无法得到理性的证立的,价值之间的冲突不存在先定与根本上客观的解决办法。这两个命题扭结在一起,后者构成了更为核心的部分。我们也可以将文化相对主义称为“描述的相对主义”,将伦理学相对主义称为“规范的或评价的相对主义”。

    3.观察者视角与参与者视角。拉德布鲁赫明确区分了两种行为,即涉及价值的行为与评价行为。这种区分来源于研究视角的不同。与评价行为相关的是一种参与者视角,而与涉及价值的行为相关的至多只是一种观察者的视角。凡是在某个法律体系中参与关于“什么是在这个法律体系中被要求、禁止、允许和授权者”的论证者,采取的是参与者的视角。位于参与者视角中心的是法官。当其他的参与者(如法学家、律师或关心法律体系的公民)对于法律体系的特定内容提出支持或反对的论据时,他们最终还是会诉诸一个想要作出正确决定的法官必须如何判决。采取观察者视角的人则不去追问在特定法律体系中什么才是正确的决定,而是追问在特定法律体系中实际上是如何作出决定的。[16]当然,细究起来的话,涉及价值的观察者视角更接近于哈特所说的“内在观点”,而不是“外在观点”,尽管在逻辑上两种观点都可以被观察者的视角所包含。[17]因为涉及价值的观察者视角既要使得观察者以价值的观念去理解法律现象,保持反思性批判的态度,也要保障与之相关的法律理论的描述性特征。

    上述两种研究视角的区分蕴含着理论理性与实践理性的区分。理论理性涉及认识和描述,实践理性涉及行动与评价。有的学者承认理论理性却否认实践理性,认为法学(法律科学)的任务只在于认知和描述,不在于评价。[18]而拉德布鲁赫尽管在持伦理学上的相对主义立场,却并不否认实践理性的存在。他所强调的只是两点:其一,是与应当无法相互推导,“法是什么”与“法应当如何”是两个问题,价值判断无法从纯描述性的前提中获得。其二,价值判断只能从其他价值中推演出来。价值判断的链条最后会导致一条或一些不可再回溯的终局性规范。与凯尔森将其设定为一条思维上的超验逻辑预设的“基础规范”不同,拉德布鲁赫认为这些最高位阶的规范依然是具有实体内容的价值判断。他似乎认为能通过先验的方式得出适用于所有法律体系的主要价值概念,并将法律体系的最高价值限定于三个:法的安定性、正义、合目的性。

    以此为基础,我们下面来对拉德布鲁赫公式的二个部分进行分析。为了行文的方便,我们将先来处理否认公式,接着分析不能容忍公式,然后再来探讨二者的关系。

    四、“否认公式”分析

    (一)否认公式:法概念公式

    否认公式的表述是:“凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方,制定法就不再仅仅是‘非正确法’,毋宁说它压根就缺乏法的性质。”前已述及,这个公式最受人垢病之处在于这个公式的“主观性”,亦即立法者“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。但是,这种主观化的解读与拉德布鲁赫本人的法概念并不吻合,其根源在于它对拉氏法概念的理解犯了“范畴性错误”。

    为什么否认正义会导致“不是法或缺乏法的性质”的后果?紧接否认公式之后,拉德布鲁赫给出了他在以前的著述中曾多次重复的那个法的概念“因为我们只能把法、也包括制定法,定义为这样一种秩序和规定,依其本义,它要为正义服务”。对这句话的解读可能有两种:一是他给出了一种本体论上的理解,即“法(也包括制定法)在性质上必然与正义相联系”;二是他给出的仅仅是一种认识论上的理解,即“只有借助于正义,法(也包括制定法)才能被我们所认识”,或者说“只有借助于正义,我们才能将某个事物认识为法”。我们可以将前者称为“本体论的法概念”,将后者称为“认识论的法概念”。本体论的法概念要回答的是“法究竟(原本)是什么”,而认识论的法概念要回答的是“在我们看来法是什么”。那么,拉德布鲁赫会倾向于哪种解读?我们都知道,拉德布鲁赫是位新康德主义者,而新康德主义要处理的根本问题是概念与现象或者说认识与认识对象的关系。在新康德主义者看来,认识对于现实具有构成性。因为现实并非预先给定,而是通过认知形成的,是范畴综合的产物。“而离开了一定的先验概念,认识就是不可能。对于法律现象也是如此,新康德主义法学者都认为需要借助于特定的先验概念来才能将某些事物认识为“法”。所以新康德主义是一种法律认识论。在这一点上,无论是作为纯粹法学代表的凯尔森,还是作为西南德意志学派成员的拉德布鲁赫都无异议。差别在于他们所认定的这个概念工具不同。凯尔森认为这个概念是“规范”(乃至最终的基础规范),而拉德布鲁赫则认为这个概念是“法理念”或“法价值” [19](乃至最终的三种包含正义在内的价值)。拉氏曾将整个法学知识的领域分为法哲学、法律科学与法律事实的研究三块。[20]这其实涉及的是三种认识或观察法的方式:法律科学以涉及价值的方式来观察法,它将法视为一种文化事实;法哲学以评价的方式来观察法,它将法视为是一种文化作品或文化理念;而法律事实的研究则以价值无涉的姿态去观察自然事实,它与法本身无关。因此,离开了“涉及价值或价值关联”的认识方式,我们就没办法认识到某事物是“法”,也就没法主张“法是什么”。“涉及价值”是法律科学认识法的一种手段和方法,是作为文化科学之一部分的法律科学得以可能的前提。在性质上,价值关联原则是先验的,因为它是文化科学领域的认识得以发生的条件,但这种条件又并非是科学认识的经验前提。认识得以发生的关键不在于对象,而在于主体。因此,拉德布鲁赫给法下定义时并不是要将法理解为一种“纯客观”的存在者,它只具有先验认识论的性格。他所关注的核心问题是,将某事认识为法之所以可能的条件是什么。他的回答则是,作为法律认识行为之基础的价值关联。因此,“我们只能把法、也包括制定法,定义为……”这句短语给出的并不是一个本体论上的概念,而是揭示出了一种定义法的方式方法。

    所以,否认公式是不能在“本体论”意义的法概念层面上、当然也不能在法律推理的层面上被“打破”的,它毋宁位于法律科学的概念构造方法的层面。它并不能被置于立法主体以及从其身上来追溯的目的这个层面,而是位于作为观察者的法律科学家这一方,后者被构想为认识的主体。立法者及其目的同样是法律科学观察的对象,即法律现象的一个部分。“价值关联”这个认识工具来自于认识的主体而非对象。假如我们将价值与道德大体等同的话,那么日本学者足立英彦(Hidehiko Adachi)的观点无疑是正确的:拉德布鲁赫公式并不涉及立法的道德性,而是涉及法的道德性,即被称为制定法的那部分现实的道德性。立法是否合乎道德的问题根据拉氏本人的理论是无法被证明的。否认公式因而具有了一种“客观化”的趋势。只要从客观的法律科学的视角出发,发现无法从正义或道德的价值来定义某个制定法,或者说如果某个制定法在外在方面能被证明显现出了否定正义的情形,这部制定法就不能被认为是法,此时无需对立法者的主观状态(“追求”、“有意”)进行认定。事实上,拉德布鲁赫本人就是这么来运用否定公式的。在提出这一公式的同一自然段中,拉氏就对“希特勒人格中的突出个性”及其他统治期间的许多行为进行了阐述,最后总结认为“纳粹主义的法……根本就缺乏法的性质,它……根本就不是什么法。这是从法律科学的角度运用正义这一价值或者说认识法的先验概念对“纳粹主义法”进行鉴定之后的结论。所以可以认为,立法者不追求正义或有意违背平等在拉氏理论中并不是一种纯粹的主观状态,而是需要外在的客观认识的。

    拉德布鲁赫的法概念是先验的,因为这个概念并不从对法律现象归纳而来,而是从法理念中演绎地推导而来,因而不是“旧常的、偶然的,而是必要的一般性概念”。拉氏曾于1932年版的《法哲学》中提到三个不同版本的法概念。第一个版本是其最著名的那个版本——“法是具有这种意义的现实,即它注定要为法价值即法理念服务”。在第二个版本中,拉德布鲁赫将其正义论发展为特定的法理念学说,而对其余的两个法理念要素,即合目的性与法的安定性,都未加探讨。 [21]这个版本的内容前文已论及,即“法是具有这种意义的现实,即它注定要为正义服务”。第三个版本的法概念与前两个有很大的不同。它放弃了“意义”这个要素,转而从正义理念的形式性中推导出分析性结论。他援引“一般性”来定义法概念。法被认为是“对人类共同生活的一般性规定”。有趣的是在这第三个版本中,正义并没有作为定义要素出现,甚至可以说压根没提对正义的价值关联,反而用了“一般性规定”这样的表述,这是为什么?这与拉氏早期的正义观念是相关的。

    早期拉德布鲁赫的正义观念是一种形式性的理念。他借助亚里士多德(Aristotle)的理论,将正义分为分配的正义与矫正的正义。前者的目标在于“多数人行为中的比例平等”,后者的目标在于“义务与对向义务的绝对平等”。在拉氏看来,分配正义是正义的“原型”。他并没有对分配正义的理论详加阐述,而只是将其进行形式上的理解,即“同样的事物同样对待、不同的事物不同对待”。这种理解并没有从内容上对法条进行界定,也没有回答这样两个重要的问题:一是哪些事物是平等的、哪些事物又是不平等的,二是如何区分平等与不平等。拉德布鲁赫从平等的要求中推导出的只是制定法的形式或结构。要满足这种要求,制定法就要具备“一般性”,即法条对于所有在同一特定之观点下被视为平等之事物的可适用性。因此,在他的早期观念中,正义就是平等,而法的平等就要求法条具有一般性。形式正义最终导向了法的一般性。因此“一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法,一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚(通常采取死刑)的法,都不具有法的性质。这也不难理解为什么他会提出第三个版本的法概念了。但1945年之后拉德布鲁赫的正义论发生了很大的变化。尽管他依然没有放弃那种形式性的正义理念,但他在使用这个词的时候已经容纳进了实质性的评价。而其中最要的就是人权。这个概念之前是被放在合目的性价值之下的,但现在却被旗帜鲜明地放在了正义价值之中。如果说在1945年发表的名篇《五分钟法哲学》中——它提到,任意地肯认或否认人权的制定法缺乏法的效力,应被剥夺法的性质——人权还只是例外地被认可为正义的组成部分的话,那么到了1946年之后它就占据了更重要的地位。在提出否认公式的同一段落的结尾处,我们可以读到这样的话——“所有将人作为劣等人对待、否认人具有人权的制定法,都缺乏法的性质”。这也不难明白,为什么在《制定法的不法与超制定法的法》一文中,拉德布鲁赫又再次转向了第二个版本的法概念,将“正义”再次纳入进来,而没有坚持第三个版本,即只提“一般性”不提“正义”了。因为“一般性”或许能与平等(形式正义)相替换,但却无法与人权(实质正义)相替换。

    可见,在拉德布鲁赫公式中正义理念同时包含着平等与人权,否认公式既包括对平等的否认,也包括对人权的否认,这两种价值内核是不同的。就此而言,“平行关系说”就已经是错误的了。因为该说认为否认公式只涉及平等原则,而不能容忍公式只涉及人权原则,两者针对两种不同的情形。

    (二)否认公式中的文化相对主义

    尽管拉德布鲁赫将与正义的关联性作为定义法的一个普遍的先决前提,但在其早期理论中,正义是在形式的意义上来理解的,它可以与所有版本的实质正义和合目的性相联系。所以在他看来,没有什么普遍有效的法,因为法的效力必然涉及实质价值判断。他的法概念闪现着文化相对主义的色彩。要注意的是,这种相对主义是一种认识论上的相对主义而不是本体论上的相对主义。与本体论上的相对主义从根本上否认价值的存在(根本就没有价值这回事!)不同,认识论上的相对主义只是主张哪个价值更高或价值的证立是不可认识的。也有学者将前者称为虚无主义的,因为它认为规范性命题没有意义,既非真也非假;而将后者称为怀疑主义的,因为它接受规范领域存在高低的标准,只是对此不能主张确定的办法来认定。法服务于正义,正义也是各个文化与法律系统的最高价值(之一),但何为正义并没有跨文化的统一标准。要说有,也只有同样的事物同样对待、不同的事物不同对待这一形式化的要求。

    1945年之后,人权进人到正义价值之中,而人权无疑是普遍性的实质标准。这是否意味着晚期的拉德布鲁赫不再持文化相对主义的观点?在《五分钟法哲学》的第五部分,拉氏指出,有一些法的基本原则要比“任何法律规定更强有力”,“确实,它们在具体方面还包含若干疑点,但几个世纪的努力已经为它们造就了一个稳固的地位,而且在所谓的人权与公民权利宣言中获得了如此广泛的赞同,以至于尽管某些人依然持怀疑的论调但它们经受住了质疑”。这些“法的基本原则”无疑是人权原则。而拉氏证明人权获得广泛认同的依据是“几个世纪的努力”和它们进人了“人权与公民权利宣言”之中。几个世纪的努力显然是西方世界的资产阶级人权运动,而人权与公民权利宣言则是这种运动的结果。所以,在他看来,人权之所以被承认并成为正义的组成部分,是人类文化历史(至少是西方文化历史)的成就。这还是一种文化上的证明。它没有从根本上挑战文化相对主义的基础,即文化造就了价值上的差异。它说明的只是,在西方文化中人权越来越成为共性,除了平等之外,它也成为了各个文化系统最高价值的一部分。至于西方文化之外的情形,则超出了讨论范围。

    (三)否认公式的观察者视角

    从法律科学的视角对法概念的界定属于观察者视角。它并没有要求认识者置身某个特定的法律体系之中,去追问在这个体系中正确的做法究竟是什么。它不要求站在立法者的角度去正确创制制定法,站在法官的角度去正确适用制定法。相反,拉德布鲁赫是从一种观察者的角度来定义法的。

    当任何人想要不带评价地描述制定法或法官的裁判时,就持有一种观察者的视角了。拉德布鲁赫式的法概念,正是要求观察者运用法价值对于特定的对象进行描述和观察。问题是,拉氏为什么要从观察者的角度来界定法概念?第一个原因仍在于他的价值相对主义立场。基于价值相对主义的立场,每个法律体系中的人都对何谓正确性有着自己的理解,同时不存在判定这些理解优劣的标准。如果从参与者的视角出发来定义法概念,就会基于这些各不相同的正确性产生大相径庭的法概念。如果要构造出一个为所有人都接受的法概念,就必须将法概念与具体的价值判断相脱离。第二,即使不持价值相对主义的立场,观察者的视角也还是必要的。当法官想将制定法与习惯、道德和其他社会规范区分开来时,首先就要持观察者的立场。因为在最低限度的非相对主义立场之下,人们可以找到一些大家都认可的基本价值,对于这些价值的违背在所有人看来都是不正义的,而违背这些价值的制定法从每个参与者的法概念出发都不在法的范围之内。就这些价值而言,一个人是从特定体系内的参与者视角出发还是从这个体系外的观察者的视角出发都无区别,此时观察者的立场就意味着是所有参与者的立场。这些基本价值在拉氏后期的法哲学和拉德布鲁赫公式中就是平等原则与人权。[22]

    观察者视角与理论理性相联系。在1932年版的《法哲学》中拉德布鲁赫指出,“相对主义属于理论理性而非实践理性”。就当时拉氏的整个哲学背景或者说其法概念而言,这个论断并无问题。在拉氏看来,法律科学的任务在于恰当描述其对象——被称为“法”的那部分现实,而不是用某个叫做法的制度来解决实践问题。法律科学与自然科学的任务都在于认识,就这一点而言两者并无差别。差别在于认识所要借助的概念工具及其造成的结果。[23]法律科学认识的概念工具即法价值(正义)。当然,由于对法价值的具体理解不同,认识的结果也可能不同。文化相对主义是法价值的方法论基础,它涉及对法律现象的认识,而并不涉及对特定法律体系之参与者的行动指引。

    (四)小结

    综上,否认公式是法概念命题,它体现了拉氏的文化相对主义立场,属于观察者视角下理论理性的范畴。这说明,否认公式具有描述性法律理论的性质。或许马上会有论者指出,拉氏将“注定要为正义服务”作为定义法概念的要素,也就意味着法在概念上要提出“正义宣称”,[24]而这种宣称必然导向一种规范性的法律理论。本文的回答是,提出某种宣称并不意味着与宣称的内容有着必然联系。当代最著名的拉德布鲁赫公式的辩护者阿列克西的确提出过一个三位一体的宣称论来证立一种规范性的法概念,即正确性宣称不仅意味着主张特定制定法的正确性,而且要担保可以证立这种正确性,并且拥有这样一种期待,即每个站在当时的法律体系立场之上并且理性的人,都会将特定制定法接受为正确的。但是,拉德布鲁赫的“正义宣称”显然不包含后两层意义。就此而言,说拉氏的法概念是规范性的至少是可疑的。[25]但它又不具备像凯尔森或哈特的法概念那样的典型描述性,因为正义宣称毕竟开启了一扇通往实质正确性的大门,尽管这扇大门本身可能仍旧建在实证主义的地基之上。它是一种不那么典型的描述性法律理论。

    五、“不能容忍公式”分析

    (一)不能容忍公式:法效力公式

    不能容公式的内容是:“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决,实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位,即使其在内容上是不正义和不合目的的,除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步,以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。”德国学界认为,这一公式可以追溯到自由法运动的干将汉斯?莱歇尔(Hans Reichel)的观点:“当某个(制定法)条款与普遍的道德感发生冲突,以至于遵守这个条款比忽略它对于法与制定法之权威的威胁大得多时”,法官就应当 “有意偏离这个制定法条款”。“有意偏离”某部制定法即意味着不应当遵守与适用它,这也就意味着在特定情形中对它的效力的否认。所以,起源于莱歇尔公式的拉德布鲁赫公式是关于法效力的公式。当然,与莱歇尔将“与普遍的道德感发生冲突”作为否定制定法之效力的条件不同,拉德布鲁赫对待法效力问题的态度要严肃地多,他对于偏离制定法之条件的设定同样是建立在他的法哲学根基——法理念论的基础之上的。

    在当代法哲学中,法的效力一般在三种意义上被理解,即社会学的效力概念、伦理学的效力概念与法学的效力概念。[26]社会学效力概念的对象是社会的效力,如果一个规范或制定法在事实上被遵守,或者不遵守时会被制裁,那么它就具有社会的效力。伦理学效力概念的对象是道德的效力,如果一个规范或制定法在道德上是正当的,它就是道德上有效的。法学效力概念的对象是法律的效力,如果一个规范或制定法由权威以规定的方式所制定的(或者说它属于特定法律体系的成员),那么它就是法律上有效的。社会的效力是一种实然的效力,而道德与法律的效力是一种应然的效力。拉德布鲁赫将实然的效力视为“效力的条件”,而将应然的效力视为“效力的依据”。“法并不因为实际上能被实施而有效,而是当它在实际上能被实施时它才有效”。也就是说,法具有社会的效力是我们谈论法的效力问题的经验前提。在这个前提之下,我们才能来追问法为何有效或效力的依据问题。而法的理念或价值就是拉氏为法的效力提供的依据。

    在拉氏学说中法的理念有三种:正义、合目的性与法的安定性。前面已经阐明了第一个法理念即正义的内涵及其在变迁,现在我们来谈谈另两个理念。第二个理念即合目的性指的并非达成既定目标之行为方式的优选问题,而是(规范意义上的)这一目的或目的理念本身。拉德布鲁赫认为目的理念的整体会构成三种根本上不同的价值体系,即个人主义的、超个人主义的与超人格的。在此我们不赘述。要说明的只是,合目的性具有实质内涵。在1932年之前,合目的性至少包括两个方面的含义:个人的“人权”与共同体的“公共福社”。因而在当时,在形式意义上来理解的正义只有与合目的性结合在一起,才能表述出实质性的规范(内容确定的规范)。而在1945年之后随着正义概念的实质性扩张,合目的性概念的内涵越来越窄,最终被缩小为了公共福社。[27]同时我们也可以发现,在拉氏后期的理论中,正义与合目的性都是有着实质性内涵的法理念,只是在个人主义价值观的主导之下,为了强调人权的重要性,拉氏将其放人了正义之中。[28]但它们往往被并列在一起,因为它们都是法的道德效力的依据。所以在不能容忍公式中,拉德布鲁赫无意(或有意?)地使用了这样的表述“即使其(指制定法)在内容上是不正义和不合目的的”。可见在其真实的意思中,不能容忍公式运用的情境是以法的安定性为一方,而以正义和合目的性为另一方的冲突。因而短语“正义与法的安定性之间的冲突”中的“正义”也应被扩张解释为“正义(平等、人权)与合目的性(公共福社)”。对于拉氏发展出第三个法理念,即法的安定性起决定作用的是他的文化相对主义立场。“因为对法律之不同信念的真假判断是不可能的,也因为另一方面一部统一的法对于所有公民而言又是必须的,立法者就面临着挥剑一击斩断戈耳迪之结[29]的任务,这个结是法学无法解开的。既然无法断定什么是正当的,那么就必须来决定什么是合法的。代替一种求真的行为(这是不可能的)的是一种权威的行为。相对主义导向了实证主义”。可见,正因为相对主义排除了对各种正义和目的理念进行理性判断的可能,所以尚需另一种价值来证立法的效力。这种效力是立法行为(权力行为)带来的,而证立它的那种价值就是法的安定性。[30]法的安定性构成了法的法律效力的依据。可以说,在1932年之前,拉德布鲁赫取向于一种实证主义导向的效力理论,因为他的相对主义要求用实在法来终止不同价值与信念之间的争议,甚至可以说实在法的产生本身就是基于这种理念和需要之上的。因而舒马赫认为,如果说在拉氏的理性法体系中有那么一个基础规范的话,这种基础规范的主导性思想就是法的安定性这一要求。相比而言,正义与合目的性则居于绝对次要的地位。情形到1945年之后发生了变化,不能容忍公式正是在这一背景中提出来的。在这一公式中,正义/合目的性与法的安定性已经成为可以在擂台上可以较量的对手,两方时常处于“生机勃勃的紧张关系”之中。从法的效力的视角而言,它们之间的紧张关系正是道德的效力与法律的效力、或者说伦理学的效力概念与法学的效力概念之间的紧张关系。

    从字义看,拉德布鲁赫并没有将不能容忍公式表述为一种效力理论,而是一种优先性理论,即法的安定性与正义之间的条件式优先关系的命题。[31]但这种区分只是语言表述上的。拉德布鲁赫马上就证实了这一点。在随后的句子中,他强调“在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的”。显然这里所说的“制定法的不法”(gesetzliches Unrecht)指的就是“无效的法(制定法)”。但是,优先性关系的表述也说明了一个问题,也就是制定法的有无与无效并不是一个一言而决的问题,它更多的是一个“程度的问题”。程度的问题是个权衡的问题。因此,不能容忍公式在方法论层面上将导向权衡公式。我们可以从三个维度来理解后者。

    第一个维度是法理念的原则属性。法的安定性与正义可以相互比较,谁轻谁重是个程度问题,这说明这两个理念具有分量的面向,而具有分量面向的东西在规范层面上就是原则。无论是法的安定性还是正义都可以被视为法伦理原则,只不过前者是形式原则,而后者是实质原则。形式原则要求形式正确性,即司法裁判受到权威制定的制定法的拘束;实质原则则要求判决具有实质正确性,即在道德上是正确的。[32]而法的效力所指向的正确性是个二阶正确性问题,它既要求考虑法的安定性原则也要考虑正义原则。当两者不能兼顾时,就必须对它们进行比较和取舍,以决定优先实现形式正确性还是实质正确性。如果前者优先,则制定法尚属有效(尽管内容不正确,或者有效力瑕疵);如果后者优先,则制定法无效。因为在特定的条件下,满足其中一个原则必然会损及另一个原则,所以权衡的本质在于对后一个原则的损害程度不致于大到与对前一个原则的满足程度相较而言不成比例的余地。法理念的原则属性最终导向了这么一个比例法则:“一个原则的不满足程度或受损害程度越高,另一个原则被满足的重要性就必须越大。”

    第二个维度是法的安定性的初步优先性。虽然权衡和比较意味着正义与法的安定性在抽象分量或价值上是等值的,但这并不意味着在适用时没有一个初步的优先顺序(prima facie Vorrang)。不能容忍公式本身非常直白地揭明:通常情况下,法的安定性享有初步的优先性。为什么如此?在阐述不能容忍公式的同一段落的开首处,拉德布鲁赫这样写道:“任何实在法,若不考虑其内容,自身均拥有一种价值:有制定法总是还好过于没有制定法,因为它至少还产生了法的安定性……法的安定性是任何实在法由于其实在性而拥有的特性,它在合目的性与正义之间占有颇受瞩目的居中地位:它一方面是为公共福社所要求的,另一方面也为正义所要求。这段话表明:第一,只要存在制定法就存在法的安定性,无论这个制定法的内容在道德上是好的还是坏的;第二,法的安定性是其他两种理念的基础。在1947年的《法哲学入门》中,拉德布鲁赫又指出,法的安定性(可界定为“国家意志表述的可预见性”)对法提出了四个方面要求:(1)法的实在性;(2)尽可能放弃运用一般条款;(3)为了法适用的便利而进行程式化的调整;(4)为此作预备,即加大改变法的困难度。在此与本文相关的是第(1)和第(4)个方面。前一个方面我们已经说过了,后一个方面的要求实际上指向的是这么一个论证负担:在特定案件中,相比于主张适用制定法,主张偏离制定法需要承担更大的论证负担。主张偏离者不仅需要证明他这么做是为了实现个案正义,还需要证立他这么做的重要性非常之高,以至于不惜损及立法的权威及其背后法的安定性价值。具体来说这种论证负担会造成两个效果:一是必须由主张偏离制定法的一方而不是主张适用制定法的一方来说明理由或进行分量比较,二是如果主张偏离者不足以说明这样做的重要性则不得进行偏离。

    第三个维度是极端不正义的门槛。法的安定性相对于正义之优先地位的初步性也反映在,“(制定法)即使在内容上是不正义和不合目的的(也应被适用),除非制定法与正义间的矛盾达到不能容忍的地步”。“不能容忍”代表着跨越了法有效与无效之间界分的门槛,跨过这个门槛的制定法将丧失效力。那么,什么是“不能容忍”?有时拉德布鲁赫也会用别的表述来进行替换。例如在一篇遗著中,他指出,“制定法的不法的假定以及对超制定法的法的认可必须被限制在这样一些极端的情形(它们会让人产生这种假定和认可的动机)之中:在这些情形中,制定法的形式被滥用于一种令人惊诧的、任何严肃之人都会质疑的、直截了当的犯罪活动”。但在这里应引起我们思考的是,如果这个门槛不想建立在流沙之上,沦落为裁判者的主观决断的话,那么它就不能仅仅是一种道德感上的“直觉”或“明证”, [33]而更应该是一种论证的结果,它应当是一种能通过说理来证明的“极端的不正义”。阿列克西曾将不能容忍公式简洁地表述为“极端的不正义不是法”。 [34]当然,他在这里所用的“法”指的是包含效力的法概念。所以在本文区分概念与效力的语境中,更合适的表述是“极端的不正义不是有效的法”。极端的不正义意味着通过论证和权衡后认定,正义原则比法的安定性原则的重要性来得更大,或者说,如果继续适用制定法、维系法的安定性原则将会对正义原则造成不成比例的损害。[35]正如拉德布鲁赫在别处所言,当“实在法的不正义达到了这样一个程度,即通过实在法来保障的法的安定性相对于这种不正义已经不成比例时”,才能否认它的效力。

    (二)不能容忍公式中的伦理学相对主义

    法效力之权衡公式的背后是伦理学的相对主义立场。拉德布鲁赫的文化相对主义与伦理学相对主义立场并不矛盾。文化相对主义只是描述了多种(冲突的)价值体系并存的可能,并且否认存在鉴定高下的唯一标准,但并不否认可以在同一价值体系内部对不同价值进行判断。就此而言,他的相对主义只是一种不可知论(ignorabimus),而不是一种不知论(ignoramus)。不知论认为一切价值都无法证立和认识,而不知可论只坚持在一定的价值观和世界观的范围内的最高价值是没办法得到证立的(只能靠信念),但在这个范围内其他价值相对于这个价值证明其正确性和高低却是可能的。[36]证明的方式是,如果一个价值(应当)最终能从另一个价值(应当)中推导出来,那么前者相对于后者就是正确的,并且前者在位阶上要低于后者。但问题在于,当最高价值不是唯一的该怎么办?在抽象的层面上,像拉德布鲁赫那样,先验地将正义、合目的性与法的安定性并列为法的三个最高价值,这并不存在问题。问题在于这三者之间有可能会发生冲突。按照相对主义的内在理路,此时我们无法做出客观的选择。但至少在特定法律体系之中,我们又必须做出决定,因为从“关于义务本质的一般学说……产生了对法的绝对要求”,否则就会走向激进的怀疑论。如果在特定法律体系的特定情形(案件)中,关于价值何者优先的规范性判断(效力判断)都没法得到客观证立的话,伦理学相对主义就无法区别于激进的怀疑论。而不(至少尝试)对规范性判断进行证立,就压根不能提出这种判断。所以,拉氏的伦理学相对主义必然要嫁接论证理论,而前面说的权衡就是论证的一种方式。通过权衡和论证,各种价值才能在动态中彼此协调为融贯的整体。[37]因此,拉氏的伦理学相对主义可以说是一种有限的、定义明确的相对主义。

    (三)不能容忍公式的参与者视角

    作为法效力公式,不能容忍公式涉及的是参与者的视角。位于这个公式中心的是法官,判断“制定法的不法”并偏离之主要是法官的义务。法效力指明的就是这种义务:制定法无效即意味着生活在相关法律体系中的人们不应再去遵守它,而法官也不应再去适用它。这涉及的是“在特定法律体系中怎么做”的问题。但在这一点上,拉德布鲁赫的观点同样有过转变。在1932年之前,拉氏基于法官的职业伦理认为“法官的义务在于,让制定法的效力意志生效,并使得自身的法感屈从于权威的法命令,他只要追问什么是合法的就可以了,而无需去追问它是否是正当的……我们会鄙视一个违背其信仰的人,但我们会尊重一位尽管感到制定法与他个人的法感相冲突但仍保持对制定法的忠诚的法官。在这里发生了这样的结果:对于同一部违背道德的制定法,法官应当适用它,而普通人却不应当遵守它。也就是说,这部制定法对于法官是有效的,对于普通人却可能是无效的。司法与守法发生了分离,参与者的视角发生了分裂。为什么法官在适用制定法时与其他人遵守制定法时不受同一套标准的拘束?拉德布鲁赫通过诉诸于简单的法官职业伦理掩盖了复杂的法伦理冲突。但在后期的拉德布鲁赫公式中我们没有看到这种区分对待。[38]似乎可以认为,在不能容忍公式中,参与者的视角又实现了统一,遵守和适用完成了“并轨”。司法与守法无疑指向的都是行动,所以参与者视角下的法效力公式无疑跨人了实践理性的范畴。

    (四)小结

    总之,不能容忍公式是法效力命题,体现了拉氏的伦理学相对主义思想,属于参与者视角下实践理性的范畴。这说明,不能容忍公式是一种规范性法律理论。波兰法学家泽西?弗罗布列夫斯基(Jezy Wrbblewski)曾将法律推理的过程划分为六个阶段,即效力判断、解释判断、证据判断、将案件事实涵摄于可适用的法律规范之下、法律后果选择与最终裁决。其中对于法律推理的大前提即制定法的效力的判断被作为第一个阶段。可见,法效力理论构成了法律推理理论的重要组成部分。只有在作出特定“制定法有效”的判断的基础上,才会发生后续的步骤。当然,在日常情形中,这个“第一步”通常是隐匿的,因为一般而言大前提本身的效力不会发生问题,此时的法律推理是一种制定法框架内的推理活动。但是社会转型时期例如1945年前后的德国社会,面对垮台了的集权统治的制度遗产则首先会发生效力的拷问。此时法官所从事的就不是一般意义上的常规推理活动了,他们所进行的毋宁是一种超越既定制定法框架的法律推理或论证活动。[39]不能容忍公式即在于意图为这种超常规的法律推理提供判准。

    六、两个子公式的关系

    前文的论述会给人造成这么一种印象:既然否认公式是一个以观察者的视角来界定的法概念公式,是涉及文化相对主义的描述性法律理论,而不能容忍公式是一个以参与者视角来界定的法效力公式,是涉及伦理学相对主义的规范性法律理论,那么两者的性质显然就不同。就此而言,无论是“叠合关系说”还是“平行关系说”都没有充分重视它们之间的这些区别。进而,这些区别似乎就导向了另一种意义上的“平行关系说”:既然两者的性质完全不同,那么两者就毫无关系,司法适用只涉及其一(通常是不能容忍公式),另一个(通常是否认公式)只具有表征的意义。然而,真的如此么?

    这主要取决于我们对法概念论和法效力论之间关系的理解。阿列克西曾将法概念分为“独立于效力的法概念”与“非独立于效力的法概念”。前者是一种不包含效力概念的法概念。有时我们可以毫不矛盾地说“这是一个法律规范,但它并非有效”。诉诸于有效的法的人未必要在谈法时同时指涉效力,而可以直接说“法要求这样做”。相反,非独立于效力的法概念则包含着效力概念。这意味着将法的制定、法的适用与执行的制度性脉络都包含进“法是什么”的概念界定之中。在这样一些脉络中,当我们说“这是法”的时候,通常也就意味着“我们有义务按照它的要求去做”。西克曼称这两种法概念为“描述性的法概念”与“规范性的法概念”。上述观点实际上指明了法的概念与效力可能存在的两种关系:要么法的概念与效力是完全分离的,要么是完全重合的。

    但拉德布鲁赫对于这两个范畴间关系的认识并不符合这种二分法。在他的理论中,法的概念与效力毋宁是部分叠合的,而叠合之处实际上已在前文中或多或少地阐明了,那就是拉氏哲学的核心范畴“法理念”或“法价值”。这需要放在学科二元方法论的观点下来理解。在拉氏看来,哲学与科学是两门最一般性的研究学科,哲学以“价值”为对象,而科学以“现实”为对象。所以,典型的哲学思维是一种评价性的立场,而科学对其研究对象“现实”则要么采取价值无涉的立场、要么采取涉及价值的立场。依据这两种不同的立场,科学又可以被再划分为自然科学与文化科学。自然科学是价值无涉的,而文化科学是涉及价值的,它位于自然科学与哲学之间。法哲学是哲学的一部分,以法的价值为对象,采取评价性的立场。法律科学属于文化科学的一种,它的研究对象位于现实的领域(在“国家或实在法秩序”的意义上),同时采取涉及法价值的立场。法律科学涉及对(实在)法的认识,而法的效力问题被归为法哲学的领域,因此在拉德布鲁赫的理论中,概念对于“法的概念 /法的效力”正好对应于“法律科学/法哲学”。而我们看到,法律科学与法哲学都与法理念相关联,因此法概念与法效力在概念上的叠合之处恰好在于法理念。

    问题在于,重合的法理念具体是什么?法效力的根据在于正义、合目的性与法的安定性三种理念,而法概念从其界定“注定要为正义服务”可以提炼出“正义宣称” 这个要素。但正义宣称并不等同于正义,虽然它可能打开通往正义之途,所以它并非拉氏理论中的一种理念。这说明法概念之中依然包含一个别的理念,它至少与正义、合目的性与法的安定性三种理念之一是重合的。很容易发现,这个理念就是法的安定性。拉氏之所以在他的法概念中并没有明确点明法的安定性,是因为这根本没有必要:实在法的存在本身就意味着法的安定性。在这个意义上,不管其内容上的善恶,实在法的存在本身就是有价值的。也可以说,正是基于仅具备实质正确性的规范在解决社会合作等问题方面的缺陷,才促生了法的安定性原则的效力。这是道德自身的要求。

    法的安定性作为一种法理念或法价值,它不仅具有描述的意义。作为法概念之要素的法的安定性与作为法效力依据的法的安定性重合,就意味着它提出了一种效力上的主张。根据前面所说的,它提出的是一种法律的效力主张(法学的效力概念)。在拉德布鲁赫的理论中,法的效力是法律的效力和道德的效力的结合与平衡,所以这种隐藏在法概念之中的效力主张是一种初步的效力主张。相反,平衡了法律效力与道德效力(二阶正确性)的主张则是确定的效力主张。故而,否认公式隐含着一种初步的效力主张,而不能容忍公式提出的则是一种确定的效力主张。前者指出的是“制定法本身要求我们遵守和适用它”,而后者指出的则是“通盘考量之后,我们应当/不应当遵守和适用它”。前者构成了后者适用上的一个必要条件。适用否认公式是适用不能容忍公式的必要条件,这意味着,在法律推理中:(1)不是法肯定不具有效力,也不能作为法律推理的大前提;(2)是法则未必同时具有效力(有效的法),因而也未必一定能作为法律推理的大前提,后者是否可能,还要看制定法是否逾越了极端不正义的门槛。不提出正义宣称的制定法同时没有实现法的安定性的价值。纳粹法律的实践证明,它们不仅没有提出正义宣称,而且也在到处破坏法的安定性。这样的制定法虽然是一种现实,但却不能被称作“法”。不是法,当然也谈不上“有效的法”。反之,提出了正义宣称、实现了法的安定性则未必同时意味着满足这种宣称、实现正义和合目的性的价值。这里存在三种可能:第一种情形中,制定法提出了关于平等与人权的宣称,但却规定了一系列的直接或间接的具体措施,事实上限制甚至取消了平等或人权。此时法官就需要权衡法的安定性原则与正义原则来决定有无逾越极端不正义的门槛。第二种情形中,制定法提出了关于平等与人权的宣称但只满足了其中之一(例如平等),而这与另一个原则(如人权)发生了冲突。此时法官需要以法的安定性与平等原则为一方,以人权为另一方进行权衡。第三种情形中,制定法提出并满足了平等与人权,但它们与公共福祉发生了冲突。当然这种情形以从广义上来理解“正义”,即将合目的性包括进来为前提。此时法官需要以法的安定性、平等、人权原则为一方,以公共福祉原则为另一方进行权衡。[40]如果在以上三种情形中,对支持适用制定法的原则之分量的满足相较于对支持偏离制定法的原则之分量的损害“不成比例”时,就可以认为制定法已经逾越了极端不正义(不能容忍)的门槛,法官就有义务使得它让位于正义。只是此时,“让位于正义的‘非正确法’”依旧是“法”,它只不过没有效力而已。因此,两个公式划出了两条界线:在第一条界线(否认公式)之外,被拷问的制定法既不被认为是“法”,当然也没有效力;在第二条界线(不能容忍公式)之外、第一条界线之内,被拷问的制定法虽然被认为是“法”,但由于极端不正义而丧失了效力;在第二条界线之内,被拷问的制定法是有效的法,尽管可能其内容不正确但未逾越极端不正义的门槛。

    所以,适用否认公式是适用不能容忍公式的必要而不充分条件。因为在拉德布鲁赫的法哲学体系中,法概念构成了法效力的必要条件。[41]当然要强调的是,这种条件关系只被限定于司法适用的领域。为了与两种既有的学说,即“叠合关系说”和“平行关系说”相对应,我们称这一界定为“必要条件说” (Necessary Condition Thesis)。

    七、结语

    理解拉德布鲁赫理论的困难之处在于他哲学思想中的二元性,以及他所使用的一些未曾明确界定的模糊用语。这一点充分地反映在拉德布鲁赫公式上。反过来说,可能也正是由于这一公式的“不精确性”,反而能容纳灵活多变的现实,而在历史的节点上一次又一次掀起理论探讨与司法运用的高潮。本文要做的努力,是在拉德布鲁赫的整体法哲学思想脉络张之下来解剖和分析拉德布鲁赫公式。分析得出的结论有二:其一,拉德布鲁赫公式的二个部分,即否认公式与不能容忍公式的性质不同。否认公式属于法概念命题,不能容忍公式属于法效力命题。前者采纳观察者的视角,是体现文化相对主义的描述性法律理论;后者采纳参与者的视角,是体现伦理学相对主义的规范性理论。其二,尽管如此,在司法适用中否认公式却可能构成不能容忍公式的“必要条件”。这意味着,不是法肯定不具有效力,是法也未必具有效力。

    把握理解拉德布鲁赫公式的关键在于他的法理念学说,即正义、合目的性和法的安定性的辩证关系。正如拉氏的另一位高足艾里克·沃尔夫(Erik Wolf)所言:“这个三元整体的某个部分获得在功能上的‘优先’,这种方式并没有扬弃三个组成部分在原则上的‘等值性’,而只是强调,由于相对主义自身的‘正义’容易遭受实际的历史‘形势’排压的威胁,它总是要求比其他两个价值更要受到重视。1945年最要紧的,是预防将来无司法的强权国家的复辟。”

注释:
[1] 目前国内对于这篇文章的标题有两个译法:舒国滢教授将其译为《法律的不法与超法律的法》,而王朴博士译为《法律的不公正和超越法律的公正》。关键在对于 “Gesetz”与“Recht”这两个词的翻译间题,本文主张将它们译为“制定法”与“法”。一方面,“法律”固然包括“制定法”,然而此外尚可包含 “判例法”、“习惯法”等实在法形态,而德语的Gesetz,指的仅仅是“制定法”。另一方面,“公正”或“正义”固然是Recht的核心含义之一,但德语Recht的含义更丰富,一般直译为“法”。
[2]这一称呼参见Hans-Ulrich,Der Richter und das unsittliche Gesetz,de Gruyter,1956,S.78f.
[3]拉德布鲁赫公式在德国司法实务界的继受及其在学界的继受与批评,参见Bjorn Schumacher,Rezeption und Kritik der Radbruchschen,Formel,Univ.,Diss.,1985,S. 69f.,31 f.
[4]代表性著作参见[日]铃木敬夫:《相对主义法哲学与东亚法研究》,法律出版社2012年版。
[5]其中开风气之先者当属已故北京大学法理学教授沈宗灵先生。在笔者有限的阅读范围内,其所著《拉德布(勃)鲁赫相对主义法学及其后期转变》(《社会科学战线》1990年第4期)一文,应当是最早对拉氏理论进行阐述的单篇论文。
[6] 铃木敬夫教授认为,这是中国的拉德布鲁赫研究的三种类型之一。其余两种类型分别是对拉德布鲁赫法思想在法哲学思想史上的地位进行考察,以及基于确立中国的民主化和对人权的捍卫对拉氏相对主义法哲学的吸收。参见[日]铃木敬夫:《中国的拉德布鲁赫研究》,宋海斌译,《太平洋学报》2009年第12期。
[7] 参见林海:《哈富论战、拉德布鲁赫公式及纳粹法制迷案——从历史视角透析理论间题》,《南京大学法律评论》2008年春秋合卷;柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,《华东政法大学学报》2009年第4期;柯岚:《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫——哈特之争》,《政法论坛》2009年第5期;钱锦宇:《拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治》,《环球法律评论》2010年第3期。这些论文大多同时涉及上述两方面的间题,只是侧重有所不同。
[8]最近有一篇论文部分进行了这种努力,参见黄忠正:《论Radbruch公式》,《政大法学评论》第132期(2013年)。但该文以介绍为主,理论分析还略显单薄。
[9] 本文关于“描述的层面”与“规范——分析的层面”的区分参考了Horst Dreier,‘Die Radbruchsche Formel-Erkenntnis oder Bekenntnis?’in Hans mayer(Hrsg.),Staatsrecht in Theorie und Praxis. Festschrift Robert Walter zum60. Geburtstag,Manz,1991,S. 119. 但对于“规范的层面”的理解与德莱尔有所不同。关于“规范——分析的层面”与“适用的层面”的区分则参考了David Dyzen-haus,‘The Grudge lnformer Cased Revisited’,New York University Law Review 83 (2008),pp. 1009-1010.戴岑豪斯所使用的术语为“根本的层面”与“教义学的层面”。
[10]BGH,NJW1993,141(149).
[11]集中的讨论参见Frank Saliger,Rudbruch'sche Formel und Rechtsstaat,Muller,1995,S. 43ff.
[12] 例如参见Robert Alexy,‘A Defence of Radbruch’s Formula’,in David Dyzenhaus(ed.) Recrafting in rule of Law;“the Limits of Legal Order”,Hart Publishing,1999,p. 16.
[13]即使对于那个广受争议的间题,即拉德布鲁赫公式是否已然被包含在拉德布鲁赫前纳粹时期的法哲学观念中,也同样是以不能容忍公式为焦点的。Vgl. Arthur Kaufmann,‘Gustav Radbruch-Leben and Werk’,in Gustav Radbruch,Gesamtausgabe, Bdchtsphilosophie 1,hrsg.  v. Arthur Kaufmann, Muller,1987,S. 72,81ff.
[14]但也有例外,例如联邦最高法院也曾在一个早期的判例中不点明出处地援引了“否认公式”。BGHSt 2,234 (238f.)
[15] 这一区分参考了Bjorn Schumacher, Rezeption und Kritik der Rudbruchschen Formel,Univ. Diss.,S. 8. ;Jane-R. Sieckmann,’Recon-structing Relativism. An Analysis of Radbruch's Philosopht of Law’,Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie 95(2009),S. 18. 舒马赫与西克曼都对拉氏的相对主义进行了三分,尽管在术语和内容上并不完全相同。本文所进行的则是二分法,无论是舒马赫所讲的伦理学与元伦理学命题,还是西克曼所讲的方法论命题与法律冲突命题其实都是伦理学相对主义的体现。
[16]参见[德]罗伯特?阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,五南图书出版股份有限公司2013年版,第42-43页。引用时术语略有变动。
[17] 这一点是有争议的。许多学者包括阿列克西在内,都将内在观点/外在观点的区分与参与者的视角/观察者的视角的区分划等号。但这是对哈特理论的误解,内在观点并不等同于参与者的视角。具体区分参见陈景辉:《什么是“内在观点”?》,《法制与社会发展》2007年第5期。
[18]凯尔森将自己的理论命名为“纯粹法学”的原因之一就在于要将价值判断(道德)排除出法学研究的领域。
[19] 此外,拉德布鲁赫还在等义上使用“法目的”(Rechtszweck)和‘目的理念’'(Zweckidee)等概念参见Gustav Radbruch,‘Der Zwek des Rechts’,in ders.,Der Mensch im Recht. Ausgewalte Vortrage und Aufsatze uber Grundfragen des Rechts,2. Aufl.,hrsg.v.Fritz von Hippel u. a.,Vanddenhoeck&Ruprecht,1961,S. 88-104.
[20]其实拉氏还提到了另一个领域即法的宗教哲学(Religionsphilosophie des Rechts),它涉及的是对法的超越价值的观察。但这对本文的论证关联不大。
[21] 笔者尚缺乏足够的材料来充分说明拉氏这样做的原因。但至少有二个线索:其一,正义在拉氏早期理论中是一种形式理念,它需要与合目的性何在一起才具有实质效果。所以在很多时候拉氏往往将合目的性也拉进(广义的)正义概念之中。其二,法的存在本身就代表着法的安定性这一价值,也可以说法(法的安定性)是拉氏相对主义理论(其他价值无法排定次序)的必然结果。
[22]实际上,足立英彦的论述更加复杂一些。因为他将平等作为人权的组成部分,因而他将否认公式视为适用于人权与平等不冲突的情形,而将不能容忍公式视为人权与平等冲突的情形。但这只是涉及对人权的外延界定而已,实质上还是将平等与狭义的人权分别与两个公式对应。
[23] 所以阿列克西认为,拉德布鲁赫公式至少预设了一种初步的非相对主义伦理。Robert Alexy,‘A Defence of Radbruch’s Formula’,in David Dyzenhaus (ed. ),Recrafting in Rule of Law: The Limits of Legal Order,Hart Publishing,1999,p. 33.
[24]拉德布鲁赫的哲学先驱李凯尔特(Rickert)就曾一针见血地指出,认识并非是描摹现象而是改造现实。 Vgl. Heinrich Rickert, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung. Eine logische Einleitung in die historischen Wissenschaften, Nabu Press, 2011, S.245.
[25]我们可以将 “正义宣称”视为阿列克西的“正确性宣称”(Anschpmch auf Richtigkeit)的一个特定版本。参见[德]罗伯特?阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,五南图书出版股份有限公司2013年版,第57 页。阿列克西认为参与者视角才会提出正确性宣称,但基于拉德布鲁赫最低限度的非相对主义,观察者的立场就相当于所有参与者的立场,在此意义上观察者视角之下也可能提出正义宣称。
[26]以作为实证主义核心命题之一的“社会事实命题”( social fact Thesis)来比照的话,拉氏的法概念恐怕也是符合实证主义对法的性质的认识的,因为他最终强调的还是法是一种现实,尽管是一种特殊的现实。

[27] 参见[德]罗伯特?阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,五南图书出版股份有限公司2013年版,第127-131页舒马赫持相同的观点,只是他以 “哲学的效力概念”来替代“伦理学的效力概念”。Bjorn Schumacher,Rezeption und Kritik der Rudbruchschen Formel, Univ. Diss.,1985,S. 21.
[28]拉德布鲁赫第一次将“公共福祉”直接与 “正义”和“法的安定性”并立是在《法的目的》一文中Gustav Radbluch,‘Der Zwek des Rechts’,in ders.,Der Mensch im Recht.  Ausgewalte Vortrage and Aufsatze fiber Grundfragen ties Rechts,2. Aufl.,lwsg. v.Fritz von Hippel u. a.Vandenhoeck & Ruprecht,1961,S. 88ff.可能正因为这个原因,英文有时将ZweckmaiPgkeit译作“expediency”或“utility",而沈宗灵教授则据此将中文译为“功利”参见沈宗灵:《拉德布(勃)鲁赫相对主义法学及其后期转变》,《社会科学战线》1990年第4期
[29]故而黄忠正认为,不能容忍公式的核心是人权见黄忠正:《论Radbluch公式》,《政大法学评论》第132期(2013年)。
[30]“斩断戈耳迪之结”来自于希腊典故,意为“快刀斩乱麻”,“大刀阔斧,果断处置”。
[31] 事实上,拉德布鲁赫在《法的目的》一文中还提到了需要法的安定性的另一个原因,即“更确定的可执行Gustav Radbruch,'Der zwek des rechets', in ders.,Der Mensch im Recht. Ausgewallte Vortrage und Aufsatze uber Grundfragen des Rechts,2.Aufl.,hrsg.v.Fritz won Hippel u.a.,Vandenhoeck&Ruprecht,1961,S.45.因为纯粹的价值判断是无法自我实施的,只有转化为法才具有这种能力。如果我们将它称为“实施间题”的话,那么相对主义产生的就是“认识间题”。这两个间题是需要实在法 (法的安定性)的原因。
[32]如无特殊说明,在本部分中使用的“正义”一词也包括合目的性。
[33] 更详细的“重构”见Jan-R. Sieckmann,‘Reconstructing Relativism. An Analysis of Radbruch's Philosophy of Law's,Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie95(2009),S.21-25。
[34]如德国联邦宪法法院在否认“帝国公民身份法”第11号法令的效力时所指出的“它如此明显地违背了基本正义原则”。BverfGE23,98(106).
[35] 具体的论述和展开参见Robert Alexy,'Rechtssicherheit und Richtigkeit',in Ales Gerloch,Jan Tryzne,Jan Wintre(Hrsg.),Methodologie Interpretace Prava A Pravni Jistota,AlexCenek,2012,S.384-387.
[36]所以霍斯特?德莱尔干脆称其为“多元化的价值绝对主义”。Horst Dreier,‘Die  Radbruchsche Formel-Erkenntnis oder Bekenntnis?’,in Hans Mayer(Hrsg.),Staatsrecht in "Theorie and Praxis. Festscshrift Robert Walter zum 60. Geburtstag,Manz,1991,S. 129.
[37] “这些体系就像一座哥特式的大教堂,在其中各个部分通过彼此压制来相互支持”。Gustav Radbruch, Philosophy of Law, in “the Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, trans”. by Kurt Wilk.,Cambridge University Press,1950,p. 112.
[38]但也有学者通过分析告密者案认为,拉式晚期理论关注的中心是法院的角色间题。通过将告密者定位为“间接杀人犯”,将法院定位为“犯罪工具”,从而使得纳粹时期的法官脱罪Cf. Thomas Mertens,‘Radbruch and Hart on the Grudge informer; A Reconsideration’, Ratio,Juris 15 (2002) ,p. 198f.这似乎说明,拉氏关于法官忠诚于制定法的义务这一点未曾发生过改变。本文只关注公式本身,对这一间题保持讨论的空间。
[39]所以有论者认为,不能容忍公式并不是一个普适性的司法方案,而是一个在尽可能维护法律安定性前提下用于解决疑难案件的辅助性司法方案。柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,《华东政法大学学报》2009年第4期。
[40] 当然有人可能会质疑说,拉氏在《制定法的不法与超制定法的法》一文中已经指明:在价值序列中,为公共福社的法的合目的性处于最后的位置。Gustav Radbruch,‘Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht(1946)’,in ders.,Gesamtausgabe,Bd.3.,hrsg.v.Arthur Kaufmann.Muller,1990,S.88.但如果我们将合目的性也视为具有原则的属性的话,那么这只不过表明法的安定性与正义相对于合目的性具有初步的优先性而已。这依然不能免除法官的权衡义务。
[41]在一定意义上,这也就意味着文化相对主义成为伦理学相对主义、观察者的视角成为参与者的视角、理论理性成为实践理性的必要条件。限于篇幅,不再赘述。

来源:《法制与社会发展》2015年第1期

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责任编辑:刘刚

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