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民法典之外的民法法源


发布时间:2015年11月12日 张红 点击次数:4098

[摘 要]:
编者按:被称为“社会生活百科全书”的民法典,是市场经济的基本法和市民生活的基本行为准则,也是法官裁判民商事案件的基本依据。自中共十八届四中全会提出“编纂民法典”以来,民法典编纂进程进一步加快。编纂民法典不仅是全面推进依法治国、全面推进深化改革的需要,更是民法自身实现科学化、体系化的需要。鉴于当前的研究状况,我刊拟开设“民法典编纂研究”栏目,以期引领法学研究,凝聚学界力量,助推民法典编纂。民法典编纂涉及面广,既有理论基础和具体制度,又有体系协调和规则设计,既有历史沿革回顾与总结,又有现实国情观照和回应,因而是一项长期的学术事业。为此,我刊将不定期设立专题,针对民法典编纂中的具体问题开展研究。本栏目的首个专题聚焦当下民法典总则的制定,除约请王利明教授特别撰写文章外还选取四篇来稿,依次就民法典总则与民商合一体例、《民法通则》的关系以及法律渊源、民事权利客体和法律行为等基本问题作了检讨。

  一、寻找法典之外的民法法源
 
  民事基本法律(民法典)是民法首要或主要法源。随着编纂民法典引致的民事实体法体系之重整,诸民事单行基本法——《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)等及其司法解释势必将统归于民法典。但囿于制定法在内容上的有限性和适用上的滞后性,制定法若出现法律漏洞,自须借助其他法源予以补强。基于此,民法法源之范围可作二元划分:民法典及民法典之外的法源。于前者,仅需依法裁判即可;而于后者,宪法辐射效力日深,公法管制无处不在,上施庙堂之政策,下蕴民间之道德,域外来风之巧用,法学义理之固守,民法法源之疆域,暂可为类别之浅分,若划其实界,非神来之笔所能成也。故问题之关键在于适用路径,即究竟何种法源在不僭越立法权与司法权分权制衡之前提下通过何种方式能够成为私法裁判依据实值慎思。
 
  参酌域外立法,对于民法法源之规定,各国民法典详疏不一,模式各异。法国受其政治使命与文化背景之影响,尤其强调制定法作为民法法源之唯一性,并以其民法典第1条予以明定。除了民事法律,《瑞士民法典》第1条还承认惯例和法理的法源地位。《意大利民法典》第1条则承认条例、行业规则和惯例的法源地位。另外,《日本民法典》第92条赋予与公共秩序无关的习惯以法律效力。由上观之,除法国外,其他国家均将习惯和法理作为民法典之外的补充法源。但须强调的是,对比较法之考察不可浅尝辄止,法源一篇虽明于首,但此非规定了法源之全部,从技术规范层面而言,诸多其他法源散落各章,或隐或显,有待深入挖掘。
 
  反观我国现行法制,《民法通则》第6、7条系从行为规范方面言之,将其转化为裁判规范即为:“民事案件,有法律者适用法律,无法律者,适用国家政策。前二者皆无从适用时,适用社会公德和国家经济计划”。[1]根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《规定》)第4条的规定,法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例皆可作为规范法源予以直接援用。[2]中国法学会民法典编纂项目领导小组主持的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《民法总则意见稿》)第9条则在继承该司法解释之基础上另将习惯、社会公德、社会公共利益作为补充法源。
 
  综上,学术界通说、域外立法、现行法制或繁或简,或同或异,皆侧重于民事法律规范之表现形式,其范式文本固值参考。然而,欲还民法典之外的其他法源以全貌,明晰个殊法源之适用路径,除对学说、立法去粗取精外,还必须回归司法裁判,从数以万计之实务判例中探赜索隐。因此,本文拟全面综合域内外立法、学说与判例,从宪法、民法之外的强制性法律、公序良俗、域外法和法理、国家政策5个方面分而述之。
 
  二、宪法基本权利之民法适用
 
  (一)基本权利之于第三人间接效力
 
  根据《中华人民共和国立法法》第78条之规定,宪法有别于“法律”,具有最高法律效力。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第33、35—40、42—43、46—49条所规定之基本权利系宪法赋予公民对抗国家权力侵害之防御性权利,其非仅系约束立法、行政与司法之客观规范,私人关系亦受波及,又基于国家对公民之保护义务,基本权利第三人效力应运而生。基本权利第三人效力之适用,有“直接效力说”[3]与“间接效力说”[4]之别。在此须强调的是,“直接效力说”与“间接效力说”并非非此即彼之二元局面。[5]因此,面对当下公、私法日益交融之态势,任一学说或理论皆随法律关系之复杂程序而饱受冲击与挑战,因此应以基本权利第三人“间接效力说”为基础方法,结合各类基本权利及其相对应之民事权利与私法规范机制,行妥切之价值考虑与利益衡量。
 
  (二)基本权利之于民法的适用路径
 
  从基本框架观之,法律行为与侵权行为系私人关系受基本权利影响之两大基本领域。对于前者,以基本权利作为法律行为无效之判断标准为主要内容。《民法通则》第58条第1款第5项及《合同法》第52条第4、5项将违法和“悖俗”作为法律行为无效之两大事由。对于违法之判断标准,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]第4条之规定,《合同法》第52条第5项所言之“法律”系指全国人大及其常委会所制定之法律。已如前述,由于与“法律”判然有别,因此宪法上基本权利显不能涵摄于此。其次,依学术界多数意见,该项中所言之“强制性规定”仅系公法上之强制规范,[6]且根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法解释(二)》]第14条的规定,此类规范虽为数众多,但皆在不同领域背负管理之职,行为指示性颇为明显。而基本权利高度抽离于社会整体价值秩序,与政治、经济变迁相对剥离,显然难以从法技术上在个案中提供具体的权利义务指引,故无法作为法律行为违法无效之判定标准。例如,宪法平等权就无法为生命权被侵害之“同命同价”赔偿提供技术支持。[7]
 
  至于得否通过悖俗条款保护基本权利,需从基本权利与公序良俗之关系说起。基本权利与道德具有相通性或某种程度上的重合性。其中,道德亦可分为已被法律化之道德与作为社会规范、存在于法制之外不断变动之道德,即公序良俗。对于前者,基本权利仅需遵行法制便可获保护;对于后者,在基本权利“间接效力说”之前提下,则需借助公序良俗条款将其导入民法加以保护,故基本权利可视为公序良俗。在实务中,各地人民法院皆依最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法问题的批复》适用宪法否定法律行为的效力。[8]该种处理模式系对基本权利第三人“直接效力说”之沿袭,方式过时,理解有误,应予废弃,而应透过公序良俗条款控制法律行为效力之路径来保护基本权利。
 
  在侵权法领域,情况则有不同。其中“齐玉苓案”[9]极具里程碑意义。针对此案作出的最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)虽然于2008年底戛然而止,[10]但该案仍具研究意义。对此,宋春雨法官认为,《批复》创设了“违反保护他人之法律”之侵权类型,宪法基本权利可于此机制获得保护,《宪法》第46条亦成为私法裁判之请求权基础。[11]
 
  “违反保护他人之法律”之侵权类型滥觞于《德国民法典》第823条第2款。根据德国通说,“保护他人之法律”系指任何以保护个人或特定范围之人为目的之公、私法规,专以保护社会公益或社会秩序为目的之法律不在此列。[12][13]在“齐玉苓案”中,依三阶层检验法,《宪法》第46条所谓“受教育权”系全体人民均沾、社会取向明显之基本权利,并非旨在保护特定人群之特定利益,称其为“保护他人之法律”,难谓适格。另外,《中华人民共和国教育法》第81条已含构成要件和损害赔偿,实系特别法中之侵权行为规范,直接据此裁判即可,无须归至“保护他人之法律”。[14]《批复》创设之救济路径在方法论上存在重大瑕疵。在此路不通之前提下,未被明文规定为民事权利之基本权利需借助民法上之一般人格权予以实现。这要考虑两大因素:其一,此种基本权利是否已有具体法律保护;其二,此种基本权利是否具有人格尊严、人格自由等内涵特质。
 
  (三)宪法适用之二元解释体制
 
  上述理论积淀与路径探讨皆需过最后一关——基本权利规范如何在民事裁判中予以适用。比较法上,运用宪法解释在德国、日本和欧洲各国已属常态。反观我国法制,依最高人民法院有关宪法适用之司法解释,[15]我国民事裁判的主文部分不能引据宪法。依法理,宪法系不完全法条,法院不得单独依宪法裁判。然而依解释论,民事裁判主文不能采据宪法并不代表判决理由部分亦无宪法解释之空间。此外,从法政策考量,宪法作为判决理由在民事裁判中被援引,应由最高人民法院做统一宪法性司法解释,以免同案异判,维护宪法权威。此种解释方式与全国人民代表大会常务委员会违宪审查意义上之宪法解释共同构成我国宪法适用体制。
 
  三、民法之外的强制性法律
 
  当下,管制与自治彼此拉锯,公、私法互为工具化之势日趋明显,公法规范于民法法源之渗透与影响,自不待言。然公法规范浩如烟海,若能任一择用,私法自治恐遭浩劫。故转介条款与过滤机制之构建,实有必要。
 
  (一)法律行为:违反强制性法律之合同效力
 
  公法规范之法律位阶,亦即民法之外的“强制性法律”究竟作何种程度之解释。《合同法》第52条第5项将“强制性规定”限缩于“狭义之法律与行政法规”层面,《合同法解释(一)》第4条进一步加以确认。然而司法实践中却不乏“阳奉阴违”之举。[16]另外,从比较法上看,依《德国民法典施行法》第2条,《德国民法典》第134条所谓的“法律”包括法律、行政法规、自治法规、欧洲共同体法及习惯规范;新西兰《违法合同法》与美国《第二次合同法重述》第178条评论a解释皆将宪法、地方法令与行政规章纳入其中。[17]上述立法之所以采广义法源说,是因为社会公共利益非仅限于“狭义法律与行政法规”,亦含于“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”。[18]本文认为,为维护私法自治而从法律位阶层面高度限缩公法过滤渠道实乃治标不治本之举,关键在于完善低位阶公法规范之制定程序与建立合法性审查机制。对此,《中华人民共和国行政诉讼法》第6条已放开法院对抽象行政行为之合法性审查。而《规定》第4条中“对于应当适用的……可以……”之语句表述,足以证明在私法裁判中法官对“行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例”享有自由裁量权,其他规范性法律文件则可借助《行政诉讼法》第6条成为私法裁判之论理依据。换言之,将地方性法规、行政规章等低效力层级之公法规范列入民法法源未为不可,只是法源位阶层级愈低,其适用条件愈严格,适用范围亦愈有限。
 
  对法律位阶予以界定后,另一重大问题即为,《合同法解释(二)》第14条将《合同法》第52条第5项中“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”是否妥当需要补充的是,2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《合同纠纷指导意见》)对上述限缩又有松动:“违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。尽管如此,该项规定仍遭学术界诟病:首先,“效力性强制规定”与“管理性强制规定”实属分类有误,前者所指更是不得要领。[19]其次,《合同纠纷指导意见》虽略有进步,但实际并未提供任何具有操作实益之判断标准。[20]至于补救之法,学术界一般认为宜结合规范目的对效力规范予以认定。[21]亦有学者认为,实质利益衡量方法方系效力规范与管理规范之分野之真正激活点。[22]
 
  本文认为,《德国民法典》第134条系借诸公法规范判定法律行为效力之相类似条文。学术界对于该条之功能定位提出的“概括条款说”[23]值得参考,可以在综合规范目的、利益衡量、法教义学、比例原则等各种法学方法的基础上逐步确立妥帖合理的类型化处理方式,根据个案得出法律行为效力的不同判定结果。
 
  (二)侵权行为:违反保护他人法律之责任
 
  鉴于《侵权责任法》第2条并未采取权利、利益区分保护,而潜在危害之预见又系侵权法之天然机能,因此建立“违反保护他人之法律”之侵权类型有助于扩大侵权法之保护范围,实现公、私法互援,增强侵权法适用之确定性。[24]
 
  前文已述,“保护他人之法律”系指以保护个体或特定范围之人为目的之公私法规,专以保护社会公益或公共秩序之法律不在其列。[25]朱岩教授认为,保护性法律需具备形式要素与实质要素。形式要素即包括立法法意义上的所有法律,司法解释与习惯法亦在其内。[26]结合《规定》第4条之规定及相关论述,本文认为,除宪法外,狭义法律、行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等规范性法律文件皆可作为保护性法律之法源。至于实质因素,亦即“违反保护他人之法律”要件之判定标准方系把握公法规范转介私法裁判之关键。首先,保护他人之法律必须具有规范之确定性。纯粹倡导性或者宣誓性规范无法成为保护他人之法律。[27]据笔者所查,《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条、《中华人民共和国劳动法》第58—65条以及《道路交通安全实施条例》中有关道路交通安全之规定,指向明确,标准精细,兼具可预见性和稳定性,实属保护性法律之典型。至于具体侵权责任之构成要件,本文较为赞同前述之三阶层检验法。
 
  综上,民法之外的强制性法律采广义解释,包括狭义法律、行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等其他规范性法律文件。在公、私法日渐接轨之趋势下,民法之外的法律可借助“确认合同无效”与“违反保护他人之法律”之侵权责任转介进入私法裁判轨道,成为民法法源体系之重要成分。
 
  四、公序良俗
 
  公序良俗之称谓于我国内地法制并未得见,唯善良风俗于最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第14条得以首次启用。而《民法通则》第7条、第58条和《合同法》第7条、第52条皆系“社会主义公德”、“社会公共利益”之表述,可视为公序良俗之代名词。[28]参酌比较立法,德国、法国、日本采分别立法之方式予以区分,而意大利、奥地利、瑞士虽将违法与悖俗规定于同一法律之中,但亦将视为导致法律行为无效之独立事由。[29]二者的边界从微观层面难以厘清,然而从宏观法规范层面看,仍具区分实益。基于此,公序良俗借助道德法制化之进路可成为纳入民法法源体系之通道。[30]
 
  (一)悖俗之法律行为无效
 
  1.公序良俗对单方法律行为———遗赠影响重大,以轰动一时之泸州遗赠案为典型。[31]本文认为,本案虽有“公序良俗第一案”之衔,然以下几点尚值商榷:其一,既然违法与悖俗系独立要件,而法官之裁判依据系已经法律化之道德,那么本案所谓之悖俗并非严格意义上之“公序良俗”;其二,同居行为之悖俗体征尚属明显,而遗嘱行为是否悖俗则不可妄断。诚如弗卢姆所言:“要评判的并非当事人之行为,而是其所从事的法律行为”。[32]一般认为,悖俗之认定须结合行为内容、主观动机、目的等因素予以综合判定。具体至本案,黄某虽患绝症,其仍属完全民事行为能力人,意思表示真实,内容上并无瑕疵;至于主观层面,黄某之遗赠系为答谢张某多年来不辞辛劳、贴身照顾之续命之恩,其目的并非谓维持婚外性关系,亦无其他伤天害理之歹心,故该遗嘱难谓有悖俗之情形可言。
 
  需要强调指出的是,民意并非公序良俗之实体化身,对于“媒体审判”必须严加警惕,法律必须保持一定的独立性,尤其在司法裁判过程中必须讲求技术性和逻辑性。虽然“通情达理”是法律裁判之道德追求,但在我国的审判模式下,不可能将案件交由每位公民先打分后汇总,取之最大公约数作为裁判依据。民意可以在立法过程中自由表达,却不宜对司法审判横加干涉。否则,法律之理性将不复存在,私益保障岌岌可危。
 
  2.悖俗合同(双方法律行为)之效力认定亦属重中之重。鉴于学理研究之全面,本文拟从实务层面出发寻得突破。除前述基本权利可通过悖俗确认合同条款无效外,悖俗请托合同尤其是“请托送礼入学”合同渐成实务热点,[33]颇具研究价值。对于案件属性之识别,如非涉及共同行贿或诈骗情节,案件应属民事受案范围。在裁判依据方面,此类合同罔顾高校招生秩序,有违教育公平原则,显与善良风俗相悖,应采《合同法》第52条第4项确认合同无效予以裁判。
 
  (二)故意悖俗加害他人之侵权责任
 
  权益保护与行为自由系侵权法利益衡量之核心点。随着诸多立法计划之外的新兴案例涌现,现行法难免捉襟见肘,须借助以公序良俗予以填补。对此,王泽鉴先生著有翔实之案例类型化研究,[34]实值参考。
 
  就婚姻家庭领域,《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第46条虽有部分界定,但对于非婚生子女的欺诈性抚养行为,因最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第2条所限于规定的范围而难以适用。而且《婚姻法》第4条所言之夫妻忠诚义务仅系提倡,更难当“配偶权”权源之规定,加之其在学说上暂无定论,不宜贸然为之正名。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款则有适用之空间,操作上应以行为人是否违反“公序良俗”作为是否有违法性之判断标准。[35]由此观之,我国现已在有限领域、对部分利益建立了“悖俗故意致损”之侵权类型,且实益显著。[36]但是,在干扰婚姻关系这一基本语境下,身份法益系始终无法绕离之出发点与落脚点,适用该条难谓精准。因此,从解释论的角度看,仍得通过对《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第2条采目的性限缩解释,方谓妥适。
 
  此外,恶意诉讼于公正司法荼毒日甚,已成理论与实务上的难题。其在诸案中所致之纯粹经济损失,我国现行法暂无明规,实务中又侧重于程序法规制,鲜有增益。[37]故在民法典制定中有必要于侵权法领域建立更具普适性的“悖俗故意致损”之概括条款,以进一步发挥公序良俗之法源作用。
 
  五、域外法和法理
 
  在法律不得拒绝裁判之前提下,若穷尽本国资料仍无法填补法律漏洞,寻求域外法经验亦非下策。域外法之援引,实系从域外立法例或判例学说中抽象而来之普适性法理适用。对此,人民法院在司法实务[38]中采纳梁慧星教授关于借鉴《法国民法典》第1384条的建议,加以创造性转化,既符合我国立法实践与民众情感,又彰显司法裁判之公平正义,成功运用域外法,堪称典范。
 
  可见,域外法作为民法法源之一,实有必要,亦存可能,唯其适用原则需加强调:其一,不得径行援引原则。[39]其二,资料准确全面原则。比较对象不应局限于法律条文,应当扩及判例学说、习惯法、各种类型契约和一般契约条件,商业习惯和习俗等。[40]其三,本土化原则。本土化系指域外法之援用应以不违反本国法律之整体精神及社会情况为界限,以免“水土不服”。对此,在英国,曾有法院因美国法上“沙利文原则”有违英国1981年《藐视法庭法》之规定而将其抛弃,进而确立“雷诺兹特权”之经典案例。[41]
 
  我国现行法制虽未将法理列为正式民法渊源,但法理作为非正式法律渊源之一,已是学术界的通说。[42]亨利莱维布律尔曾谓:“法理是广义的法学家(包括法律教授和法官等)就民法问题所陈述的观点”。[43]易言之,法理主要包括学说和判例两种形式,前者为学者法;后者系法官法。[44]在学术界,针对同一问题的学说纷呈,将一家之言作为司法裁判依据,自应慎重。一般而言,在多种学说林立时,宜以通说为准;另需查考学说之新旧、权威度等多种因素加以取舍。观察我国司法实践,法院若遇疑难案件,征求学者意见作为裁判依据亦属常见。在判例方面,1985年以来《最高人民法院公报》公布各种典型案件、1999年《人民法院五年改革纲要》第14条明确规定的“典型案件”和2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》规定的“指导性案例”均有一定的判例效力。依权力分立与制衡理论,在大陆法系国家,司法判例一般不得视为规范法源。在我国,一方面在上下级别分明之体制下,不管用什么措辞(无论是“指导”还是“参考”),下级法院对于类似案件一般都会效仿处理;另一方面,基于各地法院裁判能力参差不齐,辅以审判案例指导确有助于提升判案水平。[45]因此,判例仅得为辅助性、补充性之法源,对于指导性案例之遴选、采纳必须分外严格。
 
  六、国家政策
 
  《民法通则》第6条明确将国家政策列为民法渊源之一,亦将其视为漏洞填补之依据。[46]溯其历史进路,自新民主主义革命胜利以来,国家政策对我国民事立法、民事司法、民事活动影响颇深。在数次民法典制定浪潮中,得否保留国家政策之法源地位亦是几经起伏。尤其在数十年之司法适用过程中,因《民法通则》第6条系不完全法条,缺乏配套规范,且“国家政策”并无内涵外延之框定,时现“同案不同判”之窘状,[47]亦存依据混乱及说理困难之困境。
 
  是故,欲确国家政策之法源地位,需先把握法律与国家政策之关系。尽管诸多学者试图将二者作清晰之概念区分,[48]但事实上,法律与政策之关系实属相互交融、彼此联系之状态,[49]而且国家政策与法律本身便具有某种程度之统一性,在社会主义国家更是如此。因此,从裁判规范之角度看,基于《立法法》第2条、《规定》第4条,《民法通则》第6条中的“国家政策”不具有单独的表现形式,而是承载于狭义法律、行政法规、行政规章和各种其他规范性文件。如此一来,只要国家政策可以通过以上表现形式显性和隐性地运用于民事裁判,其自可成为民法法源。对于“显性通道”,国家政策通过司法解释径直介入民事司法。此时最高人民法院需慎重分析国家政策转为司法解释之成本,只有实现“效益最大化”之国家政策方能被引入裁判过程。[50]对于“隐性通道”,若国家政策之载体为行政规章及其他规范性文件,法院引其至司法裁判时需考察裁判依据与说理依据之联系,但一般是具体化或补充之关系。[51]
 
  在具体民事法律关系中,国家政策之适用方法因事而异:首先,在合同关系中,国家政策既可成为认定合同无效之重要依据,[52]亦可通过诸项公权制度介入民事司法,实现对私法契约之控制。[53]其次,在侵权关系中,国家政策不仅通过管制规范介入侵权纠纷,[54][55]最后,在物权关系中,物权登记变更制度、物业管理制度、民法典外之物权立法等皆系国家政策介入私法之重要途径。此外,在婚姻法律关系中,住房政策、生育政策、户籍政策借法律等行政管理规定影响婚姻家庭关系,具有落实政策特征之司法解释[56]则是国家政策介入婚姻家庭纠纷之重要途径。
 
 
 
 
 
【参考文献】:
[1]徐国栋:《论民法的渊源》,《法商研究》1994年第6期。
[2]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第36页。
[3]Vgl. Nipperdey. Gleicher Lohnder Furgeleiche Leistung. RdA. 1950. S. 121ff.
[4] Vgl.BverfGE 7. 198. 207:84. 192. 195.
[5]参见许鹿雄:《宪法入门人权保障篇》,月旦出版公司1999年版,第47—49页。
[6]参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》《中国社会科学》2007年第6期;解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,《中外法学》2003年第1期;等等。
[7]参见张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,《法学研究》2008年第5期。
[8]参见天津市塘沽区人民法院(1987)津塘法民调字第517号民事调解书;四川省眉山市眉山县人民法院(1999)眉民初字第9—10号民事判决书;云南省丽江市永胜县人民法院(2000)永法民初字第03号民事判决书;广西壮族自治区北海海事法院(2000)海事初字第003号民事判决书。
[9]参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》,《最高人民法院公报》2001年第5期。
[10]参见最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。
[11]参见宋春雨:《齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》,《人民法院报》2001年8月13日。
[12]参见[德]马克西米利安福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第143页。
[13]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第74—117页。
[14]参见张红:《论一般人格权作为基本权利之保护手段——以对“齐玉苓案”的再探讨为中心》,《法商研究》2009年第4期。
[15]参见1955年最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》、1988年最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》、2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。
[16]参见最高人民法院(2001)民四终字第25号民事判决书。
[17]参见高尔森:《英美合同法纲要》,南开大学出版社1997年版,第41页。
[18]参见黄忠:《违法合同效力论》,法律出版社2010年版,第116页。
[19]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版,第43页。
[20]参见许中缘:《论违反公法效力对法律行为的影响——再评<中华人民共和国合同法>第52条第5项》,《法商研究》2011年第1期。
[21]参见孙鹏:《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》,《环球法律评论》2007年第2期;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》,《法律适用》2004年第3期。
[22]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版,第44—45页。
[23]Vgl. Westphal, zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Versttoβes genen gewerb rechtliche V erbotsgesetze. 1985.S.133ff. .
[24]参见于飞:《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》,法律出版社2012年版,第143—148页。
[25]参见[德]马克西米利安福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第143页。
[26]参见朱岩:《违反保护他人法律的过错责任》,《法学研究》2011年第2期。
[27]参见解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》,《中国法学》2009年第2期。
[28]参见王家福主编:《中国民法学民法债权》,法律出版社1991年版,第356页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第204页;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第62页。
[29]参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,《中国社会科学》2007年第6期。
[30]虽然法国、德国和日本均有公共秩序与善良风俗之规定,但学术界少有将“公序良俗”单独列为民法法源之一,大多将其列为过滤法源之判定标准。
[31]参见四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。
[32]Flume, BGBAT, BdⅡ, S. 367.
[33]参见河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民二终字第1274号民事判决书,广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2012)南市民一终字第359号民事判决书,江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第50号民事判决书,山东省东平县人民法院(2013)东民初字第1185号民事判决书,辽宁省沈阳市中级人民法院(2014)沈中民再终字第130号民事判决书,等等。
[34]参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第277—282页。
[35]参见陈现杰:《人格权司法保护的重大进步和发展——<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的理解与适用》,《人民法院报》2001年3月28日。
[36]参见曲升霞、袁江华:《侵犯贞操权与身体权的司法认定及其请求权竞合之解决》,《人民司法》2009年第15期;程屹:《违反夫妻忠实义务的损害赔偿》,《人民司法》2009年第22期。
[37]参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2013)杭西商初字第268号民事判决书,河南省南阳市卧龙区人民法院(2012)宛龙七民初字第185号民事判决书,等等。
[38]参见《敬修堂(药业)股份有限公司诉黄花印刷社承担电话费纠纷案》,《最高人民法院公报》1996年第1期。
[39]参见丁南:《论民事审判中的比较法解释》,《当代法学》2003年第12期。
[40]参见[法]勒内罗迪埃:《比较法导论》,徐百康译,上海译文出版社1989年版,第127—131页。
[41]参见魏永征、白净:《从沙利文原则到雷诺兹特权——对借鉴外国诽谤法的思考》,《新闻与法律》2007年第8期。
[42]参见江平:《民法学》,中国政法大学出版社2007版,第16页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第29—30页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2010年版,第18页。
[43][法]亨利莱维布律尔:《法律社会学》,许均译,上海人民出版社1987年版,第78页。
[44]参见徐国栋:《民法的渊源》,《法商研究》1994年第6期。
[45]参见陈璞:《论判例法作为民法渊源的价值和局限》,《法制与社会》2008年第8期。
[46]参见徐国栋:《论民法的渊源》,《法商研究》1994年第6期;袁明圣:《公共政策在司法裁判中的定位与适用》,《法律科学》2005年第1期;潘军锋:《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》,《法制与社会发展》2012年第1期。
[47]参见最高人民法院(2010)民二终字第67号民事判决书,最高人民法院(2004)民一终字第106号民事判决书。
[48]参见张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》,法律出版社2010年版,第12页;齐恩平:《“民事政策”的困境与反思》,《中国法学》2009年第2期。
[49]参见陈历幸:《对政策与法律差异性的反思与重构》,《毛泽东邓小平理论研究》2010年第2期。
[50]参见宋亚辉:《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第6期。
[51]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
[52]参见最高人民法院(2010)民二终字第67号民事判决书。
[53]参见江苏省苏州工业园区人民法院(2010)园民初字第1592号民事判决书。
[54]参见解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》,《中国法学》2009年第2期。
[55]参见张友连、陈信勇:《论侵权案件裁判中的公共政策因素——以〈最高人民法院公报〉侵权案例为分析对象》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2013年第1期。
[56]参见刘思萱:《论政策回应型司法解释》,《法学评论》2013年第1期。

来源:《法商研究》2015年第4期(总第168期)

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