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公司创制章程条款研究


发布时间:2015年6月29日 郭富青 点击次数:3631

[摘 要]:
公司创制章程条款是体现股东或公司的意志,蕴含着不同于公司法规范的创新性,且能排除或代替公司法任意规范适用的自治规范。其性质具有契约与自治法规的兼容或并存性的法理基础。公司法对创制章程条款既留有余地又设有限制。创制章程条款是否有效,不但应有一般法上的判断标准,更应作个案化的深入思考。
[关键词]:
创制;章程条款;性质;空间;效力

    2005年修订的我国《公司法》充分彰显了公司、股东自治的精神,扩大了公司创制章程条款的空间,具有深远的现实意义。公司自我意识开始被唤醒并逐渐强化,拥有自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束和自我完善的能力已成为公司独立市场主体的品格和内在追求。至此,公司章程已不再是公司法毫无生气的临摹和翻版,开始有了满足自治需要的规范创制,从而赋予了其个性化的生命力。然而,司法实践中针对公司创制条款违法、侵权主张无效的诉讼也相伴而生,从而引发了一系列亟需研究和解决的现实问题,诸如:如何确定和把握公司创制章程条款的自由与限制之间的界线;如何认识公司创制章程条款的性质,以及对其正当性、合法性的影响;司法实践中怎样解释和认定公司创制章程条款的效力等。本文将围绕这些问题进行探讨,寻找答案,并求教于学界同仁。

    一、公司创制章程条款的含义、方法与法源地位

    (一)公司创制章程条款的含义

    公司设立必须符合人的要件、物的要件及行为要件,行为要件主要是制定章程的行为。我国《公司法》规定设立公司必须依法制定公司章程,制定章程是公司设立的必备条件。[1]公司章程尽管被认为是调整公司组织和行为的自治性规范的总和,但是,并不能以此认为章程的全部条文均具有公司创制的性质。究竟什么样的章程条款才能被称之为公司创制的自治性规范?笔者认为,公司创制章程条款是指公司为了自身的实际需要,依据法律的授权制定的,体现全体股东共同意志或公司团体意志,调整公司组织和活动关系的,具有变更、替代和补充公司法功能的自治规范。据此,公司章程创制条款具有以下特点。

    1.创制的依据源自法律的授权

    公司法所属的法域为商法,而商法则又属于私法的范畴,私法调整社会关系的主要方式和原则是私法自治,因而私法在结构上必然是以任意法律规范为主体的规范体系。任意法律规范本质上属于赋权性规范,它不仅在法律许可的范围内赋予民商事主体根据自己的意志,通过法律行为去为自己缔结法律关系的自由,而且也授权其为自己创设行为规范。换言之,私法自治必然“承认个人在私法的领域内,就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’,在不违背国家法律规定之条件下,皆得基于其意思,自由创造规范,以规律自己与他人之私法律关系”。[2]可见,公司之所以能够创制章程条款是因为公司法任意规范授权或指引的结果。

    2.是股东和公司意思自治的体现

    私法自治的理念在公司法中具体表现为股东自治或公司自治原则。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。”[3]这必然意味着民商事主体被赋予自主决定自身事务的自由,立法者相信其是自身利益的最佳判断者,对此国家不予强制干预。也就是说,“一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制”[4]公司作为独立的法人和市场主体,为了依法自主和灵活经营,根据自己的意志和现实需要创制章程条款,是充分实现公司自治的前提和基础性保障。不同的公司存在很大的差异性,其经营理念、治理模式和行为偏好各不相同。如果一个公司根据自己的实际情况和需求,能够事先通过章程创制体现自己意志并适合本公司特殊需要的条款,对公司组织、运行和监督等方面作出合理的制度安排,必将促进其自身规范运行并有助于内部纠纷的解决。

    3.是公司法未作出明文规定的自有规范

    公司创制章程条款应当是公司法未作出明文规定,或仅作出提示规定,从而授权公司章程规定的自有规范。就公司章程的制定而言,若章程在公司法的任意性规范之外未作出特别的规定,就意味接受公司法任意规范的管辖。公司根据公司法任意规范创制章程条款,在性质上属于章程的任意记载事项和相对必要记载事项。任意记载事项是公司法没有明文规定的事项,由股东或公司根据意思自治和自身的需要规定;相对必要记载事项则是公司法中有明文规定,但允许公司以自身需要选择记载的事项。[5]这类事项属于“法律为当事人提供了一个自主决定记载事项的选择空间。就性质而言,公司法有关相对必要记载事项的规范,属于授权性的法律规范”。[6]无论是相对必要记载事项还是任意记载事项,记载与否都不影响章程的效力。一旦记载于章程就产生约束力;没有记载者,则不生效力。并且,公司创制章程条款依据法律的授权在其调整对象上,拥有排除、替代、修改或补充公司法的功能和效力。另外,公司章程的必要记载事项,是公司根据公司法强制性规范的要求,遵守、执行公司法的行为表现,由此形成的章程条款,不属于公司创制条款的范围。

    (二)公司创制章程条款的方法

    订立章程应遵守真实性、不违法、不重复三项原则。所谓不重复原则是指公司法已经作出明文规定的,该内容一般不在章程中再作记载,否则可能出现挂一漏万的弊病。[7]然而,我国在公司设立实务中存在许多公司章程大篇幅抄袭公司法条文的现象。这些抄袭条文虽然构成章程的组成部分,但绝不属于公司创制章程条款。此外,笔者认为制定公司章程不能完全照搬公司法的相关条文,但是一些章程条款与公司法相同或相似是不可避免的,也是必要的。一方面,公司法为章程制定提供示范文本,本身就是其规范公司组织和行为的重要调整手段。公司法中有些条文属于许可适用规范,明示公司自行决定是否选用,只有章程选择时才适用,否则就不适用。[8]这些条文属于授权性规范,当其符合投资者和公司的需要和期望时,就会被公司章程选择适用。遇此情形就会产生章程条文与公司法相应条文必要的重复,但此时公司并未创制章程条款。另一方面,公司章程的必要记载事项多涉及公司法不允许变更的强制性规定,因此,必要记载事项条款也必然与公司法的相关规定雷同。

    公司创制章程条款的方法可以按照不同的标准进行不同的分类。按照创制章程条款所处的时段可以区分为通过初始章程创制条款和通过修改章程创制条款;按照其规范的创造性或新颖性可分为变通条款与全新条款。

    通过初始章程创制条款是指在公司设立阶段,根据公司法授权性规范制定适合公司实际需要的自治条款。它可以分为两种情形。其一是根据公司法空白授权立性规范的指示,创制章程条款。例如,《公司法》第38条第11项,第47条第11项,第54条第7项均规定,股东会、董事会、监事会除享有法定职权外,还包括授权“公司章程规定的其他职权”。其二是根据公司法允许公司排除其任意性规范的适用,授权章程“另有规定”而进行条款创制。例如,《公司法》第42条规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日以前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”通过修改章程创制条款则是指,在公司成立后的存续斯间,根据公司发展变革的需要对原章程条款的构成要素及效果加以改变,或废除不适宜的条款,或增加新条款。公司之所以要修订章程,大体存在两种情形:一是章程的必要记载事项客观上发生了变化,公司法要求必须修改章程如实反映公司运营新的状态,例如因公司名称、住所、经营范围、注册资本和法定代表人改变等修改章程;二是当公司营业事项、经营方式与规模、治理和竞争环境等已现实或潜在地发生改变时,必然要求对公司制度进行改进或重新安排。为此,即使在组建公司时章程提供了最好的安排,也会时过境迁、需要因时制宜地修改,保持与时俱进、可持续发展。就公司章程修改的两种情形而言,前者只是公司运营过程中组织要素或业务变化牵涉章程必要记载事项,引起章程修改重新记载发生改变的真实信息。因此,章程修改往往是被动或例行其事地满足法定要求,一般不会产生创制条款;后者则往往是公司出于解决当前问题的需要或防范未来风险的对策而创制新的条款。再者,公司制定初始章程的动机和目的往往出于两个方面的考虑:一是制定符合公司法要求的章程使公司尽早顺利成立;二是为拟成立公司预设营业和自治方式及运行机制先行作出制度安排。就我国公司设立的实际情况而言,公司的设立人往往偏重于前一个目标的实现而忽视后者,致使公司初始章程创制条款的动力不足。尤其是,多数公司初始章程往往由公司创设人委托律师包办,且未提出特别的要求,律师则在章程范本上根据公司拟营业的信息进行必要记载事项的填空便完成章程的起草,结果使公司章程的内容与公司法的内容基本雷同,相同组织形式的不同公司的章程也都大同小异。相比之下,公司通过修改章程“创制”自治条款则有明显的主动性、积极性,从而成为公司创制章程条款的主要方法。因为修改章程除了必要记载事项发生变化之外,主要是基于公司谋求个性化治理和调整特殊关系的动机,针对面临的新情况、新问题,必须进行的制度调整或重新安排。

    变通创制是指公司制定章程时,以公司法的任意条款为参照,并结合自身性质和实际情况对其内容进行增减性修改,使之变为适宜公司的自治规范的创制活动。英美法系国家的公司立法通常会为制定章程提供一个格式范本。例如,《英国1985年公司法》第8条规定,公司可以采纳附表a全部或部分内容。因此,公司制定章程可通过修改附表a的内容来创制条款。[9]我国《上市公司章程指引》为规范上市公司,确保其章程的格式和内容统一,符合标准化制式,也给上市公司提供了一个章程范本。上市公司在章程中除规定其所包含的内容以外’允许对其内容进行删除或修改的,只须向证监会说明即可。全新创制则是指公司根据自身股权、治理结构和业务的需要’为实现理想的运作机制,对股东、公司机关未来的行为模式及其后果进行制度设计,从而进行条款创制。章程全新创制条款与公司法条款一般既不相同也不存在类似;其他公司的章程中通常也找不到同样的条款,所以,它是公司特有的个性化规范。这些规范既可以是公司根据公司法的授权,在章程中制定的排除并代替公司法任意性规范的适用;也可以是为了弥补公司法预留的空白而创制的条款。

    (三)公司创制章程条款的法源地位

    公司根据公司法任意性规范的规定所创制的章程条款是否具有法律渊源的地位。有学者认为“章程对设立人及所有未来的社员均有拘束力,惟并不具法律规范性” ;[10]另有学者认为,章程作为自治规范,“在其自治权限及其范围内,具有法源的地位,享有一般之规定上的拘束力”;[11]还有学者认为,2005年《公司法》扩大了公司自治领域,已使公司章程“真正成为公司法的替代性规则和裁判的法源”。[12]由上述学者的观点所见,公司创制章程是否具有法源地位尚存在分歧。笔者认为,公司制定的章程与国家之立法虽然均有规范性,但是显然有别。国家之立法通常为国家权力机关所制定,由国家强制力保证其执行,且一般具有普遍的约束力;而公司章程由股东或公司制定,通常没有直接的可强制执行性,并且没有普遍的拘束力,以我国《公司法》第11条的规定,公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,除此之外,对公司之外的第三人不产生拘束力。然而,这并不能抹杀公司章程作为一类法律渊源的地位。公司章程创制的条款应当被视为公司自治法规,其理由如下。一则,它具有授权立法性。公司之所以能够通过创制章程条款作出与公司法不同的制度设计,完全是根据公司法任意规范的授权,也就是说,它有国家意志的许可。二则,它具有规范性。公司章程依法创制的有效条款是公司组织、运行的准则,具有拘束力。当股东或公司违反其规定’据此,股东可以起诉公司,公司也可以起诉股东。三则,它作为裁判规则具有优先适用性。公司章程创制的自治条款,一旦获得法官有效的认定,应较之于为之授权的公司法任意性规定而优先被适用,依此判定待决案件的法律后果。结果,使公司法的任意性规定被排除或替代适用,仅处于章程创制条款意思不足的补充地位。最后,章程创制的条款一旦被法官作为优先适用的裁判依据,就必然间接地获得了以国家权力作为保障的强制执行力。

    二、公司创制章程条款的法律空间公司

    虽是私法主体,但因融资的公众化、社会化无不与公共利益密切相关。公司法所具有的组织法兼行为法、实体法兼程序法、私法兼公法等特点,又使其成为任意性与强制性法律规范相融合的体系。这意味着公司章程创制条款既有自由空间又受限制或禁止。然而,公司法强制性过多,管得过死,股东与公司自由空间过窄,必然束缚、禁锢其积极性、创造力和活力。反之,过多的任意性规范放任其自由而为,则又会出现权利滥用,侵害债权人和小股东的利益,妨害交易安全。因此,有必要探讨公司章程创制条款的界限和范围。

    (一)公司创制章程条款的自由

    公司章程创制条款的理论基础是私法自治,而其法律依据则来自公司法任意规范的授权。依据私法自治理念,“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域,使他们能按自己的意愿活动”,[13]“任何人均可随其所欲,订立契约,作成遗嘱,设立社团”。[14]民商事主体不但能够通过法律行为缔结法律关系确定其权利和义务,而且可以排除任意法律规范为自己制定有拘束力的行为规范。由此可见,空间和社会秩序是法律的两个重要因素,没有秩序社会无法发展;没有空间就不能调动一个民族、一个社会的积极性。所以,法律任意规范给出一个一般行为范式,使得每一人都知道这条路是宽的;使得每一人去走的时候,能发挥他的潜能,才算是好的法律。[15]法律之规定“得以当事人之意思排除其法律适用,为之任意法……任意法在当事人无特别意思表示时,有强制之效力’不过用为解释或补充当事人之意思表示而已,固不能反当事人之意思而强行为之”[16]进而言之,任意性规范通常认为是允许主体变更、选择适用,或者排除该规范适用的规范,故而以补充任意性规范居多数。此类任意规范在当事人就某一法律关系意思有欠缺时,由法律设立准则以补充当事人意思之所不备;反之,当事人就某一法律关系另有意思时,则依其意思赋以法律效果,从而排斥法律任意性规定之适用。英美法系公司法学者将公司法中的任意规范进一步划分为许可适用规范和推定适用规范。许可适用规范是指只有那些受其影响的当事人选择时才适用,否则就不适用。它属于授权性规范,当其符合大多数交易者的需要和期望时,各方就会选择适用该规范。推定适用规范是指这种法律规范除非受其管辖的当事人选择不适用它,即排除适用它,否则就会自动适用它。因此,学者有时将其称为“缺省的”或“补充的”条文。[17]因此,这种规范具有添补合同缝隙的功能。股东或公司可以把适合需要的缺省规范留下,而把不适合的排除适用。然而,缺省条款具有黏附性,当事人必须花时间和精力了解这种规范的特点,很可能因当事人不知道推定适用对其不利而未排除其适用。美国许多州的公司法规定,可以在设立章程中选择“优先认股权”和“累积投票权”,但是存在着两种不同的立法例。其一是,如果公司选择放弃这两项权利,则必须在公司的注册证书中加人条款明确否认这两项权利,否则,推定适用,此被称为“选择弃权法” (opt-out);其二是,通常股东没有这两项权利,如果公司选择给予股东这两项权利,则必须在注册证书中声明股东享有该等权利,此被称为“选择得权法” (opt-in),属于许可适用规范。美国《示范商事公司法》采取了第二种立法例。[18]这表明,推定适用规范无需受其影响的当事人采取任何确认措施,便可自动适用于当事人之间的交易关系。这类似强制适用规范,所不同的是强制性规范的适用与当事人的是否选择无关。而许可适用规范只有受其影响的当事人作出选择才适用他们之间的交易关系。总之,尽管存在着立法技术的差异,但是,公司法事先均为公司章程提供了现成的标准化示范规范,由公司制定章程时加以选择。这无疑节约了章程制定的成本,但是,公司除了选择之外,并未“创制”任何规范。

    公司法的任意性规范绝大多数属于授权性规范,而且有着丰富的内涵,其外延十分宽广,在强制性规定之外为公司创制章程条款留有充足的自由空间。就我国公司立法中的任意规范加以实证研究,我们发现《公司法》与章程有关的条款达到71条,其中任意条款或包含意思自治成分的条款,共有31条,远远超出了上述类型化的范围。具体可以归纳为以下类型。(1)许可适用规范,即“选择得权法”。《公司法》第106条规定:“股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。“只有公司章程明文规定或者股东大会决议适用累积投票,才适用之,否则不适用。(2)提示章程选择规范。《公司法》第170条提示公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,公司章程选择规定,由股东(大)会或者董事会决定。属于此种类型的条文,在《公司法》中共有9个条文。[19](3)授权章程可以除外规定规范。2005《公司法》修订以“但书”的立法技术,将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范。例如,《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”此类“除外规定"《公司法》共规定了6个条文。[20]它属于章程未另行规定即推定适用规范,因而,具有“缺省性”,但是,不同于美国公司立法中的推定适用规范,不能由章程单纯声明排除适用,还须由章程作出替代规定,才能排除适用。(4)授权章程补充规定规范。《公司法》第50条第2款规定,经理除法定职权外公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”。第44条规定:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”这类任意性规范数量在公司法中多达13条。[21](5)空白授权章程创制规定的规范。《公司法》第51条规定“执行董事的职权由公司章程规定”。第45条规定,有限责任公司“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”。第111条的规定也属于这种类型。

    上述五种任意规范从第一种到第五种对公司创制章程条款的授权范围依次扩大,公司自治条款的创新程度亦随之增加。尤其是公司法的除外规范和空白规范,以“但是,公司章程另有规定的除外”;“除本法有规定的外,由公司章程规定”;“公司章程规定的其他职权”;“股东(大)会会议认为需要规定的其他事项”等立法文句为章程创制条款提供了广阔的空间,以此制定的公司自治规范的创新性亦最为显著。另外,根据私法自治原则必然暗示着“凡未经法律禁止的,都是许可的”,[22]依此,只要不违背法律的禁止性规定,公司便可以自主地创制章程条款。

    (二)公司创制章程条款的限制或禁止

    公司法为组织法兼有程序法的性质,内在地要求公司的设立和交易行为必须有统一和定型化的标准,以便促进其运行的效率和保护交易安全。因此,公司章程创制条款的自由不是绝对的,而是法律许可范围内的自由,这就不可避免地要受到法律的限制或禁止。具体而言,公司章程创制条款受到以下几个方面的约束。

    首先,不能违背法律的强制性规范或与之相抵触。强制性规范是指受其管辖的当事人没有是否适用该规范的选择权,也被称为“不可改变”的规范。“法律之规定不得由当事人任意变更,必须强制遵守,即不问当事人意思如何,强制其适用之法律,为之强行法……强行法之有别于任意法者,强行法在任何情形下有强制之效力。”[23]然而,值得注意的是,强制性法律规定并非一律杜绝股东和公司的意思自治。强制性规范主要的规范特征在于不能排除其适用,“不可改变”其发出的禁止性命令或设置的界限,违此则行为无效。因而,强制性法律规范往往可以区分为禁止性命令规范和限制性规范。尽管二者在法律适用上均不得被排除,但是在是否允许当事人意思介入或留有意思自治的余地方面,则截然不同。前者完全禁止当事人意思的介入,必须遵守。其立法文句通常表现为:“……,不得……。”例如,《公司法》第36条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”第116条规定:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。“显然,对此类禁止性、义务性的强制规定,公司章程不可能有创制条款的作为。后者是法律只对当事人的意思加以限制,并不完全排除当事人意思自治的参与。一般有三种情形:法律只设下限;法律只设上限;法律既有下限又有上限的设定。因此,在限定的范围内不逾越或不抵触限制的情况下,仍有自治的余地。例如,《公司法》第110条规定:“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”第118条规定:“股份有限公司设立监事会,其成员不得少于三人。”这种规范虽然禁止了公司章程作出低于法定下限的人数规定,但是,仍可以在最低限以上作出适合自身的规定。又如,《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第46条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。”对此,公司章程在法定的上限以下仍可创制规范。

    另外,法律的基本原则通常具有强行法的性质,因此章程创制条款必须遵守法律的基本原则。例如,股东平等和公序良俗原则。《民法通则》第7条确立了民事活动不得损害社会公共利益的基本原则。第55条进一步规定,不违反社会公共利益是民事法律行为应当具备的条件之一。第58条则对违反社会公共利益的民事行为作出无效评价。社会公共利益蕴含着社会公众的共同利益,较之私权往往居于优先位级,任何违反社会公共利益的行为均无法获得正当性与合法性质的支持。因此,公司章程的制定和修改不得损害社会公共利益。

    其次,不得缺少章程的必要记载事项。例如,我国《公司法》第82条列举了股份有限公司章程应当载明的事项,共有12项。其中前11项均为必要记载事项,对这些事项公司章程不得随意取舍其项目,否则将导致公司章程无效。因为这些事项绝大多数涉及公司法的强制性规定,所以每项记载也必须符合法律的强制性规定,否则,即使有其中之一违法都会致使整个公司章程无效。然而,对必要记载事项,章程除了依法将公司客观存在的事实进行填空式记载,或依据强制性规范的要求记载外,一些事项在法律没有强制性要求或不违背强制要求的前提下,公司仍然具有自我设计和作细化规定的空间。

    总而言之,公司章程创制条款的自由和限制之间必须寻求一个平衡点。这实质上是一个公司运用任意性和强制规范调整章程时,如何保持二者适当比例关系的问题。因为二者在调整功能方面各有千秋也各有不足。任意规范虽然彰显了意思自治的私法精神,有利于公司自主创新、灵活经营和增强活力,但是,它同时也会引发私欲膨胀,激励越权和滥权行为,造成事实上的不平等、不公正。尤其是,当人们处于压力之下,或对什么样的安排最适合他们的利益缺乏经验和判断能力’因而无法有效地保护自己的利益时,立法者制定强制性规范就是合理的。然而,强制性规范的一个缺点就是它会阻止满足各方特殊需要、增加股东共同福利的安排。公司之间是很不相同的,公司参与者的偏好也是在变化的。因此,对许多交易者是好的东西对其他人可能不适合。强制性规范不允许调整他们运营的环境以满足不同的私人需要。这种刚性措施因此阻止了有效结果的取得。因此,如何运用任意和强制性规范取长补短,优化配置二者的功能,发挥最佳协同效应,是一个有待深人研究的重要课题。有学者主张,公司法为公司组织及运作提供基础的架构,而章程则是进一步详加规划公司内部运作规则。故除非是不适宜由股东自行决定之事项,例如某些保护债权人之规定不宜由股东自行决定排除;又如对少数股东利益保护措施公司法有必要作强行规定,排斥公司自治外;均应尽量允许公司章程拥有为公司运作、股东之间、股东与公司之间的权利、义务作出安排的功能,才能符合公司的需要。[24]也就是说,减少公司法的强制性规范,弱化其强制性,增强其任意性,为章程创制条款提供更大的自由空间,应当是公司法未来的发展方向。

    三、公司创制章程条款的性质及对其效力的支配

    (一)公司章程性质诸学说评述

    关于章程的性质,各国学者在认识上存在分歧,主要有自治法说、契约说、共同行为说和折中说。

    自治法说认为,章程是公司行使国家赋予的自治权而制定的自治法规。章程不仅约束制定者、发起人,而且也当然约束公司机关及新加人公司者。章程对已经成为其成员者具有普遍的约束力,而且可以根据其成员的一般意思而变更章程;另外,因股东退股或转让其股份而发生人员结构变化时,仍不影响章程的效力。这一切都说明将章程视为自治法规是正确的。[25]章程的法规性源于其效力的强制性。初始章程的制定虽然只能是股东,但对未参与制定的公司、董事、监事、高级管理人员同样具有约束力。章程修改通常适用资本多数决,并非全体股东一致同意通过,但是,对未出席股东会议或投不赞成票的股东也同样具有约束力。在适用上,章程的规定优于公司法的任意规定。

    经济分析法学的创始人科斯历来都认为,“企业问题本质上是一种契约安排的选择”。[26]根据1844年英国合股公司法的规定,公司是基于一个被称为“设立契约”的单一的文件而设立的。1856年的合股公司法则引入新机制,将设立公司文件分为组织大纲(the memorandum of association)和公司章程(the articles of association)。[27]美国则分别称为公司章程(the articles of incorporation)和章程细则(bylaws)。契约论者主张,组织大纲与章程是股东与股东之间,股东与公司之间创设的契约,但是它不是股东或公司与第三人(包括董事)之间订立的契约。因此,组织大纲和章程对股东和公司具有约束力,但其不能约束第三人。[28]

    共同行为说,即合同说,认为合同行为与契约不同的是,“契约系由双方互异而相对立的意思表示的合致而构成。反之,合同行为乃由同一内容的多数意思表示合致而成立”。[29]“多数意思表示只有一个方向,如共同设立社团或共同出资等……理论上言,共同行为的多数人间,并无利益相互交换,而系利益之共同促成。”[30]我国台湾地区公司主管机关曾解释称“社团法人所订之章程,系由多数人以设立社团为共同目的所为意思表示趋于一致之法律行为,性质上为共同(合同)行为”。[31]

    折中说则主张“契约说和自治规范说可以并行不悖”。[32]“初始章程既有公司自治规范的性质,又具有合同的性质,而章程修正则仅具有公司自治规范的性质。”[33]其理由为:首先,初始章程由全体股东或发起人制定,并采取全体一致同意的原则,因此,初始章程构成股东之间平行一致的合意,初始章程的制定属于合同行为。而章程修正案则是通过股东(大)会决议的方式作出的,采取资本多数决原则,既不同于一人一票的“人头”多数决原则,更不同于全体一致同意的表决原则。股东(大)会是公司机关,其所作的决议本质上是公司的意思,其以决议方式作出的章程修正案与个别股东的意思无关,对反对决议或不参与决议的股东均有约束力,因此,除全体股东一致同意修改章程的情形外,以合同原理来解释章程修正案对股东的约束力缺乏正当性的基础。[34]为此,必须以自治法规的原理加以解读才具有说服力。其次,从章程内容所蕴含的法理来看,章程内容大致可以分为两类,即合同和自治规范。其中关于公司机关内部运作的程序性规定,具有公司社团组织法律的属性,可以由股东(大)会决议制定章程相应的条款,故而对这类条款可以理解为自治性规范;另外关于“股权处分权”的内容,由于本质上涉及到股东私权的处分,股东(大)会决议无权作出决定,故而应将章程的这些规定解释为合同,适用合同的法理来解释其效力。对公司章程内容类型化的分析,具有重大的裁判法意义,有助于全面理解公司章程的条款所具有的法学意义。[35]

    笔者认为,自治法规说强调公司是自治法人社团,能够独立于单个股东通过资本多数决为自身创制组织和运作规范,但是它忽视了公司设立章程制定时公司尚不存在,不可能有公司自治,必须依赖股东的合意才能制定章程。公司设立章程合意的形成,表现为股东意思表示平行地重合在一起,即“合而相同”。这与交易契约的双方当事人各自基于不同的意思,两个意思表示在交叉点上“契合”存在细微的差异。此外,章程是一种组织合同,股东并未据此进行财产交易,而是以此组建公司促成共同目的事业及利益的实现。为此,在股东之间、股东与公司之间,以及公司内部各机关之间进行权利(力)和义务的配置。但是,它毕竟不像一般合同如买卖合同那样,明确了双方的权利义务和责任等。相对而言,它充其量只能是一种长期的、不完整的相关合同。然而,笔者认为,尽管契约与合同在意思表示上存在差异,但是二者均以意思表示真实地形成合意为成立生效条件,并且都必须遵守意思自治原则,受相同性质的法律调整,因此,二者的差异已经显得微不足道。也就是说,契约说和合同说的理论依据和解说功能并无本质上的区别。

    至于自治法规说与契约说或合同说之间同样是以私法自治作为共同理论基础,并且它们对章程的效力范围及优先适用性上,认识统一。所不同的是,自治法规说主张,公司作为社团组织具有独立于股东个人的团体人格,公司法是组织法和团体法。因而,从公司自治立论,强调章程是公司为实现自治,调整公司内部关系而进行自我约束的行为规范;制定和修改章程应当采取资本多数决的议事规则,以团体意志决定其效力,不以单个股东的意志为转移。我国《公司法》第44条规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。第104条规定,股东大会作出修改公司章程的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。契约说则以股东意思自治为出发点,强调根据契约自由原则,股东通过合意为自己和公司创制行为准则。从章程的契约性必然推导出一个默示规则,即章程制定或修改未经股东同意不得限制、损害或剥夺股东私法性权利,也不得扩大或增加其义务。英国《1985年公司法》第16条规定,如果任何对组织大纲和章程的修改要求某个股东取得或认购比他在修改之日所持有的股份更多的股份,或者该修改增大了该股东缴付股本或向公司支付金钱的责任’那么股东可以不接受该修改。但是,如果全体股东无论在修改作出之前或之后,以书面形式作出承诺,同意受该修改约束,那么这个法定限制将不再适用。可见,章程创制条款的效力受股东个人意思的制约。

    由于合同或契约说与自治法规说分别是基于“合意”和“资本多数决”不同的出发点,从而产生两种不同的路径依赖,因此,二者对章程创制条款效力的识别也有所不同。“初始章程存在合同机制,而章程修正案无需全体股东一致同意,不能视为一种合同,因此,不能直接依赖合同机制的存在作为基础,支持章程修正案排除适用公司法。”[36]另外,契约说虽然可以将社团性公司初始章程视为股东合意的结果,却无法解释一人公司的章程,此外,认为尚未成立的公司与股东之间也存在契约,不符经验逻辑;也无法对修改章程经资本多数决表决通过后,为何对没有参加投票或投反对者同样产生约束力予以说明。自治法规说虽然与公司作为社团法人的特征及公司法的组织法和社团法属性相吻合,然而,当公司虽依法定程序和资本多数决原则通过决议修改章程,但修改条款对股东的私法性权利加以限制、损害或剥夺时,该类条款依然不具有普遍的正当性和有效性。当然,此类修改瑕疵事后可因全体股东一致同意追认,或被受不利影响的股东同意而消除。可见,无论是自治法规说还是契约说,在对章程性质和效力只作一元化的解说上均存在不周延的局限性,致使不同程度地出现顾此失彼和捉襟见肘的尴尬现象。因此,笔者赞同和支持对公司章程的性质进行折中的二元化的认识和把握。

    (二)公司创制章程条款的合同性质及其效力解释

    首先,设立当初的章程依全体成员的合意而成立,[37]因此’通过初始章程创制的条款具有契约和自治法规的兼容性。从公司设立过程来看,除一人公司外,绝大多数公司是由多数互相独立的投资者通过意思和资本联合结成社团的产物,并且必须以具有“自治宪章”意义的公司章程这一法定形式将其联合的意思、组织形式、运行程序和议事规则,以及成员互相之间、成员与社团之间的权利义务关系固定下来,形成具有约束力的规范才能保障其存续的稳定性。投资者结社必须在平等和意思自治的原则之下,以形成“合意”为基础,而且意思的联合是资本联合的前提。因为如果某一投资者意识到章程的宗旨及其条款与自己的意志相违背,又无法促使其符合自己的意志时,就必定会退出结社。这决定了公司设立的初始章程必然是全体投资者的合意,是他们之间设立公司的契约。这一点也为各国公司立法所证实。我国公司法规定公司设立时的初始章程,在有限责任公司须由全体股东共同制定,因全体股东签名盖章而生效;在股份有限公司采取发起人设立时,由发起人制定,全体发起人签名盖章使章程生效;[38]采用募集方式设立的股份有限公司,由发起人制定章程并须附于招股说明书的公告之中,若认股人反对公司章程,则拒绝认购股份,反之,认股人认购股份的行为可视为同意章程的意思表示。虽然我国《公司法》第91条规定创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席,方可举行;创立大会对通过公司章程作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过,然而,由于在此之前,章程是由全体发起人制定的’而且其他认股人的认股行为已经默示同意了章程,在此前提下,他们在创立大会上对章程的投票表决,均不可能出尔反尔。因此,在创立大会上章程常常获得一致同意而通过,不会存有发起人或认股人反对章程的情形。可见,公司初始章程具有契约的性质和法理基础,毋庸置疑。

    其次,当修改章程创制的条款涉及股东或其他主体私法性质的权利处分时,则应解释为合同,才能获得是否有效的公正评价。因未经权利人同意不得损害其合法权益,也不得为其设定义务,是民商法意思自治原则的基本要求。将此类章程条款视为合同,不但可以防止大股东滥用资本多数决修改章程损害小股东和公司的利益,而且也为已现实地受此种侵害的小股东提供了有效的救济手段。他可以因修改章程缺乏合意或违背其内心真实的效果意思,并且侵害了其合法权益为由,而主张通过章程修正案的决议无效。可见,当股东与公司作为两个独立私法主体而存在时,二者之间权利、义务的设定、变更或消灭依然应当适用股东意思自治和契约自由的原则进行调整。

    (三)公司创制章程条款的自治性及其效力解释

     公司一旦成立,根据全体股东的意思自治便在股东个体资格及其出资的基础上,成功地创制了他们共同的模拟人格,即公司团体法人资格,从而在从事目的事业的范围内代替了每个订约的股东。这一团体人格不但拥有独立于每一位股东的人格,而且拥有独立于股东的法人财产。公司的法人财产和一切经营事务均托付法人机关支配和管理,重大事项(包括修改章程)由股东(大)会根据资本多数决形成公司的团体意思而决定之。对外为法律行为则根据团体意志由法定代表人或其委托代理人以公司的名义向相对人为意思表示,缔结法律关系。这表明公司自成立后的存续期间,在运营方式上,无论是内外事务均显现出其极强的团体人格特征。对此必须采取社团法加以规制,并通过公司自治的调整方法才能胜任。因此,初始章程在公司设立阶段除了凸显股东缔结社团契约的性质之外,为了约束和调整存续中的公司社团还必须兼有自治法的属性。作为社团法人的公司,尤其是一家股东人数众多的公司,如果根据公司的实际需要修改章程或作出其他重大决定必须获得全体股东的批准,不仅费时耗力,而且即使是价值最大化的变化也可能被采取机会主义策略的股东暂不投票而阻碍,或一票反对而否决。因而,采用资本多数决的表决机制才是合理的选择。通过资本多数决修改章程条款因不是全体股东合意的结果,对此当然应解释为公司自治法规。尤其是,当修改条款仅涉及公司机关与公司的关系、职权划分、授权、运行程序和议事规则等事项,只有将其解释为自治法规才不失合理性。再者,公司必须为实现全体股东的共同利益的最大化而行事,才能对全体股东有约束力,当它倾向于某个个别的、特定的目标时,它就会失去它的天然的公正性。也就是说,公司依法为实现股东共同的利益而决策和行为的,应当得到股东的尊重。

    四、公司创制章程条款效力的司法认定

    (一)公司创制章程条款效力的判断原则

     公司无论是通过初始章程还是通过修改章程创制条款,其内容必须具有正当性、合法性,才能产生有效约束力。“自治性法规只能在强行法的范围内被认定其效力,违反强行法规的章程规定是不具有约束力的。”[39]因此,公司创制章程条款在不违背公司法强制性规定的前提下,只有符合以下原则,才具备正当性或合法性。

    1.不得违背股权平等原则、不得侵害或剥夺股东固有权利和债权人的合法权益

    股权平等原则,在有限责任公司是指股东按照出资比例享有股权,在股份有限公司则是指《公司法》第172所规定的“同种类的每一股份应当具有同等权利”。简言之,股东在公司出资比例相同,或持有同种类相同数量股份应当对公司享有相同的权利,承担相同的义务。股权平等原则是公司组织和运行的基础性机制。舍此,公司不但难以稳定发展,甚至会走向解体。然而,需要指出的是,股权平等仅系法律形式意义上的平等,它并不能反映特定公司内部实质意义上的股东平等。如果将这种形式上的平等推向极致、绝对化,并不利于公司内部资源的优化和有效配置,不利于调动各方的积极性和平衡各方的利益关系,也难以追求和彰显实质的公平。正因此,我国《公司法》第35条、第43条允许全体股东约定或公司章程另行规定不按照出资比例分取红利、优先认缴出资和行使表决权。第167条第3款允许股份有限公司章程规定不按持股比例分配利润。这些规定尽管授权章程突破股东平等原则,但只有立足于股东意思自治的前提下,由全体股东一致同意才具有正当性和合法性。否则,对不同意或未作出意思表示的股东,不具有约束力。股东同意意味着放弃或处分了其股权形式平等的利益,也意味这种对形式平等利益的放弃是为了追求和迎合公司对实质平等和公正利益格局的安排。否则,股东绝不会同意这种看似不平等的安排。

    规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进市场经济的发展,是我国公司立法的宗旨。我国《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。公司章程必须是善意地为了公司整体的利益而修改。如果章程的一项修改不是“真诚地为了公司的整体利益”,而是不公正地侵害了少数股东的利益,法官有权废除批准修改章程的决议。[40]英国《1985年公司法》第5条规定,如果15%或更多的公司发行股票的持有者反对修改组织大纲,他们可以在20天之间向法院申请阻止这项修改或要求公司回购其股票。“修改公司章程不得剥夺股东的固有权利,尤其注意防止大股东利用控制权来对章程作出损害小股东利益的修改。并且,修改公司章程不得损害债权人和其他第三人的利益。”[41]由于股权是股东享有和支配的私法性质的财产权利,除依法可以限制和剥夺,或根据股东的意思自治处分外,其他任何主体不得擅自处分,否则,其他主体的无权处分行为均构成对股东的侵权。凡章程条款涉及股东固有权并作出不同于公司法的安排,实质上是对股权处分,非经受不利益股东的同意,则对该股东没有约束力。例如,有限责任公司的章程要以增加每份出资金额的方法增资,则须有以每一股东的同意为生效必要条件的增资决议。因为每一股东的责任不仅是有限责任,而且每份出资应当均一。也就是说,不得违背每一位股东的意思扩大其责任限度,也不能限于同意的股东的出资增加每份金额。[42]另外,为了损害债权人的利益而修改章程本身就触犯公司法的强制性规定,因而章程的该项修改条款同样无效。

    2.不得违背公司的性质或与公司的基本法理相抵触

    公司性质在这里特指划分公司法定形态的本质要求,它使不同的公司组织形态因属性及其特有要素相异而截然有别,违背公司的本质会使公司组织形态之间的界限混乱不清。因为公司的性质是公司的内在规定性,所以,公司章程创制条款不得与公司的本质相抵触。[43]如章程规定有限责任公司的股东可以退股,股份有限公司股东转让股份须其他股东同意,封闭公司可以公开募集股份等条款,均与相应的公司组织形态的性质相违背,因而无效。此外,除公司性质之外,公司制定或修改章程时也不得违反公司法的其他基本原理,例如公司法所体现的价值趋向和政策导向。

    (二)司章程创制条款效力的个案认定方法

    公司法虽然从股东、公司自治与维护公正交易秩序、交易安全二者平衡的立场,通过任意和强制两种规范为公司章程创制条款划定了自由空间与禁区的界线和范围,但是这只为判定公司章程创制条款是否有效提供了可供寻找和选择的一般而抽象的法律规定。在公司创制章程条款的实践中,除了章程条款明显违反公司法的强制规定,可以径直判定其当然违法无效外,多数情况下章程创制条款拥有法律授权的依据,并且其是否违法并非一目了然,往往是形式合法却暗藏着规避法律的真实意图。因此,必须充分认识其复杂性,对其进行多方衡量、分析和论证,才能作出最终的效力判断。然而,这只能在个案中将事实、法律和价值等各种判断和利益考量紧密地结合起来才能实现。

    针对公司章程创制条款发生争议的案件,法官一般应当遵循以下裁判方法。首先,识别有关章程争议条款的性质,并选择相应的思维路径。如果该条款是初始章程创制的条款,或虽是修改章程创制的条款但涉及股东的私权处分,应认定具有合同性质,并依据合同法及相关法理去判断其效力;反之,若涉诉条款为章程修改所创制且与股东的私权无关,应认定具有自治法规的性质,并按照自治法规产生的依据、条件和程序作为考察其效力的思维路径。其次,寻找相适应的具体法律规定,进行法律判断。法官应先认清涉诉的章程条款规定的对象、构成要件及效力后果,然后从该章程条款出发,通过类比方法在公司法中寻找,看是否存在具体可适用的法律规定。若发现可适用的具体法律规定还要识别其为强制性规范或任意性规范。进而,判断章程创制条款是否违反了强制性规定,违者则无效;至于任意性规范则应判断章程条款是否超越授权范围,是否触犯其他强制性规定,若是则无效,反之则有效。再次,若没有具体的相应法律规定,或者虽有具体规定,但以此却无法判定章程创制条款的效力究竟如何,则须更进一步寻找上位的法律原则、法律政策和立法目的等,进行价值判断。法律原则通常比法律规定更深入、更普遍。任何法律都包括规范和明确的制定原则。法律规范背后的原则是解释其合理性的理由,在案件处理上,法律原则具有指导性影响,法律规范则可以具体地解决问题。[44]股东平等作为一项原则同样具有普遍性和高度抽象性,它没有法律规范内在的行为模式和法律后果那样的逻辑结构,对待处理案件不能直接用来进行事实和法律判断。另外,应当将该原则作为进行法律判断一个理由或“背景观点“,对章程条款是否合法有效进行充分的说理和论证,并以此得出正确的结论。还有,在考虑争议章程条款是否违反自由、安全、效率、公司性质、公司法理、小股东保护政策等进行价值判断时,均须进行充分的说理和论证。最后,对争议章程条款所涉及的当事人或利害关系人的利益进行平衡。通常认为只有出于公司的整体利益修改章程才具有正当性,如果旨在增加或扩张某特定主体的利益,或者章程修改的结果致使某一或某类的股东处于不利的境地,均缺乏法律认可的正当性。

    按照上述裁判思维方式试结合具体案例分析,更有助于我们深人领悟公司章程创制条款的界限和准确地适用法律,具体、切实和正确地判断其效力。

    案例1.被告万华工贸公司成立于1995年12月21日,由四名股东共同设立,除原告张某,被告万某外,还有朱某、沈某,注册资本为106万元,其中万某出资100万元,朱某、沈某、张某各出资2万元。1995年11月23日,四股东签订了万华工贸公司章程,该章程规定:股东会由股东按照出资比例行使表决权,每10万元为一个表决权。[45]

    案例2.某有限责任公司注册资本为541万元,由49个自然人投资设立。m06年7月,公司召开股东会,以超过表决权2/3的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》,其中修改增加的内容之一是:“自然人股东死亡后,合法继承人继承部分股东权利和所有义务,继承人可以以出席股东会议,但必须同意由股东会作出的各项有效决议。”对此,原告童某等13个股东向法院提起诉讼,要求判决该决议无效。

    如何评价以上章程两个条款的效力呢?笔者认为,案例1中属于初始章程创设条款,案例2中则属于修改章程创设条款,但涉及股东的私权处分,因此,二者均有合同的性质,可依据合同法理及其相关规定解释其效力。我国《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”由此看来,以上两个章程创制条款均是依据公司法的授权作出的除外规定。就二者文义也看不出有与公司法的强制性规定截然相抵触的情形。然而,章程不能剥夺股东的固有权,不得违反股权平等原则。我国《公司法》第4条规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”没有表决权的股东充其量只能旁听股东会会议,不可能享有实质参与公司决策和选择管理者的权力。表决权不仅是股东参与重大决策和选择管理者前提,而且是股东享有资产收益权的保障。因此,普通股股权是股东的固有权,法律通常不能剥夺和限制之,公司章程更是如此。国外有学者曾指出:“只能将有关盈佘分派的优先股作为无表决权股份,有关建设股息分派或剩余财产分派的优先股份不得作为无表决权股。”[46]故而,以上案例1中,章程规定“每10万元为一个表决权”,从该公司股权结构审査,这一规定导致各出资2万元的三名小股东均无表决权,只有大股东万某享有全部表决权。尽管万某在公司中的出资占注册资本的94%以上,享有公司的绝对控制权,但是,章程作出剥夺小股东表决权的安排仍然违反了《公司法》第4条的规定。案例2中章程只许可继承人继承“部分股东权利……继承人可以出席股东会议,但必须同意由股东会作出的各项有效决议”意味着继承人成为股东后表决权自由被剥夺。可见,这两个剥夺股东表决权的章程条款不但侵害了股东的固有权利,而且造成了大股东与小股东、原股东与新股东之间享有的股权不平等。虽然案例1中章程是由全体股东签字一致同意,但是,不得剥夺股东固有权及股权平等原则具有强行法的地位,因此,从合同法理及其效力的规定角度,仍然应当认定该章程条款不具法律效力。而案例2关于公司章程的修正案不仅内容与股权平等原则冲突,而且缺乏原告与其他股东的合意。该章程修正案曾依合法程序获得了超过表决权2/3的多数同意,但是,原告不但不同意而且就此提出了无效之诉,所以按照合同法理的解释,修改章程创制股东资格继承的条款不能产生对原告的拘束力。此外,案例1中章程条款还与社团性有限公司的本质和基本原理相违背,剥夺小股东的表决权,由大股东独揽表决权,致使社团性有限公司变相扭曲为一人公司。因此,上述章程中剥夺股东表决的条款应属无效规定。最后,从利益平衡的角度,案例1中章程创制的条款有利于大股东控制公司,但不利于小股东,公司的整体利益也难以体现;案例2中,章程修正案所创制的条款有利于原股东,但是不利于因继承成为新股东者,同时有助于公司现有管理层保持和巩固其地位,显然不是出于公司整体利益的促进而修改章程。据此,这种违背利益平衡理念、显失公正的章程创制条款,亦不具有法律认可的正当性。

    案例3.2006年新大洲发布《关于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的议案》,该议案包括以下内容:第一,连续18个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5%以上的股东,才有资格提名董事;对独董提名的相关连续持股限制条件则降低为1%。第二,股东提名董事和独董,应“提交公司董事会提名委员会进行资格审查”。此外,“由公司经营管理层提出一名非独立董事建议名单”。[47]

    上引新大洲章程修正案显然是借助对董事改选设置障碍以阻止敌意收购的条款。从公司自治的角度而言,无疑公司依法可对将来面临敌意收购预先进行预防性安排,然而这种安排不能违背法律的强制规定,也不能损害小股东的利益。那么,新大洲章程的这种安排是否具有法律效力?笔者认为,我国《公司法》虽然没有对董事的提名作出专门的规定,但第103条第2款却明确规定了股东提案权,当然适用于董事候选人的提案。这一规定是一种强制性规范,公司章程中任何提高股东提案权条件的规定都会因违反这一规定而无效,对董事候选人提案权的规定尤为如此。[48]新大洲章程修正案第一项对董事提名资格持股比例的要求高于第103条第2款3%的规定;对独立董事提名资格持股比例却低于3%,因而均违法无效。另外,对连续持股期限18个月以上的要求,旨在阻挠收购方改组董事会接管公司的进程,保持现有董事继续控制公司的地位不至于因新人主公司的大股东的意志而丧失,从而使收购者望而却步。此外,这项规定人为地造成股东之间因持股期限的不同,享有的董事提名权也不同,与股权平等原则相违背。再者,当目标公司出现收购者持有其多数表决权成为最大股东’却不能进人董事会的局面时,必然会产生大股东与董事会激烈的对立和斗争。从而使公司动荡不安,难以顾及公司预期经营目标的实现,最终使广大的小股东深受其害。但是,收购和反收购均不得损害小股东的利益是法律规定的底线,违背这一原则的任何行为均不具有正当性和合法性。《公司法》第103条第2款规定:“董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。”并未赋予董事会审查议案的权利。然而,新大洲章程修正案第二项规定,股东提名董事和独董,应“提交公司董事会提名委员会进行资格审查”,这无形中赋予了现有董事会对股东所提董事候选人具有决定权或拒绝接受权。[49]这种妨碍和阻止股东行使董事提名权的做法,实质上是一种越权和侵权行为。此外,章程修正案第二项还规定“由公司经营管理层提出一名非独立董事建议名单”。从新大洲章程修正案使用词句的前后关系理解,这里的“管理层”应指董事之外的公司经理层。根据《公司法》第4条的规定只有股东依法有“选择管理者”的权利。那么,由经理层提出一名董事候选人不但剥夺了股东相应的提名权,而且也与《公司法》第50条的规定相抵触。对此,有学者指出针对可能发生的敌意收购,上市公司可以采取一些反收购措施,但是不能侵害股东对董事的选任之权,这一反收购的底线。我国上市公司章程很多董事选任条款越过了这一底线,应该是无效条款。[50]进而言之,经理本为董事会下设机关,由董事会聘任或解聘,并对董事会负责。若由经理提名董事,颠倒乾坤,董事作为经理的监督者就会反过来受制于经理。这势必扭曲公司的治理结构和机制。

    五、结语

    公司章程创制条款是公司实现自治的前提和基础。公司章程创制条款不但应充分体现股东或公司的意志,蕴含着公司法所没有的创新成分,而且具有排除或代替公司法任意规范调整的功能。公司法对公司章程创制条款既留有余地又设有限制。其中任意法律规范和“法律不禁止即为允许”的私法原则为公司章程创制条款提供了必要的空间,即使是限制性强制规范也未完全排除其意思自治。但是,禁止性强制规范却为公司章程创制条款设定了禁区。公司章程创制条款具有契约与自治法规的兼容性或二者并存不悖的法理基础。具体而言,初始章程条款二者兼容,既是股东之间订立的契约又是公司自治法规。修改章程条款则应区分调整对象作不同的法理解释。对规范股东私权处分者应属契约性质,遵从股东自治的意思;对规范公司机关权力划分、议事规则、运行程序等不直接涉及股东私权处分者应属自治法规的性质,彰显公司自治。公司章程创制条款的有效性,不但应当考虑是否符合强制规范的要求、是否侵害股东的固有权利、是否损害债权人和社会公共利益,还要从是否违反公司的性质、法理基础、公共政策等方面进行判断和利益平衡。尤其是必须结合具体案情,探寻章程制定条款的本意和目的,进行全面深入的个案思考,才能最终判定其效力。

 

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[14]郑玉波:《民法债编论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第73页。
[15]梁定邦:“公司治理与律师”,载《中国律师》2001年第1期,第23页。
[16]刘清波:《民法概论》,台湾开明书店1980年版,第7页。
[17]同注8引书,第234-235页。
[18]胡果威:《美国公司法》,法律出版社1999年版,第36-37页。
[19]除了《公司法》第16条和第170条外,还有第奶条、第68条、第134条、第149条、第109条、第110条和第118条。
[20]《公司法》第42条,第43条,第50条,第72条第3款,第76条以及第167条第3款。除了第76条为新增条款外,其余条款都是对1993年公司法相应条款的修订。
[21]《公司法》第25条、第38条、第44条第47条、第49条、第50条、第54条、第56条、第82条、第101条、第120条、第142条和第181条。
[22]该原则从罗马法时代起,就是一个经典性的一般法律原则,今天巳或多或少为比较发达的法系所接受。1789年的法国《人权宣言》第5条宣告:“法律只能禁止有害于社会的行为;凡是法律不禁止的,都是许可的。”在1791年的《法兰西共和国宪法》也相应地规定:“凡未经法律禁止的行为,都不得加以取缔。”该原则所包含的思想,得到了以往的许多先进思想家们的赞同。参见[苏]H·马穆托夫:“论‘凡未经法律禁止的,都是许可的’原则”,陈文译,载《环球法律评论》1990年第1期,第1页。
[23]同注16引书,第7页。
[24]曾宛如:“公司自治的界限—以章程设计变更法律原有结构为例”,载2013年清华大学主办“21世纪商法论坛国际学术研讨会”论文集《公司自治与政府管制》,第177页。
[25][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴曰焕译,中国政法大学出版社2000年版,第76页。
[26][美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,上海三联出版社1990年版,第207页。
[27]Andrew hicks & S.H.Goo, Cases and Materials on Company Law 165 (4th ed.,Blackstone Press 2001).
[28]同注9引书,第36-39页。
[29]同注10引书,第261页。
[30]放启扬:《民法总则》,三民书局2009年版,第241页。
[31]我国台湾地区“经济部”1995年4月11日经商字第09602408460号函。
[32]钱玉林:“公司章程‘另有规定’检讨”,载《法学研究》2009年第2期,第73页。
[33]同注12引文,第107页。
[34]同注32引文,第74页。
[35]同注12引文,第106页。
[36]Bebchuk, Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: the desirable Constrains on Charter Amendments, 102 Harvard Law Review 1824 (1989).
[37]同注25引书,第594页。
[38]我国《公司法》第23条第3项规定,设立有限责任公司,应当由“股东共同制定公司章程”;第77条第4项规定,设立股份有限公司,应当由“发起人制订公司章程”。这两个条款虽然使用的文字表述不同,但实际上设立有限责任公司与发起设立股份有限公司在章程的制定程序方面没有任何差异。原因是:一、发起设立股份有限公司不得向社会募集股份,也不存在创立大会,与有限责任公司一样均采用封闭设立方式。这类股份有限公司设立时参与章程制定的只有发起人,公司成立后,发起人便成为股东。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)第1条规定:“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。”
[39]同注25引书,第77页。
[40]同注8引书,第244页。
[41]同注6引书,第77页。
[42]同注25引书,第762页。
[43]同注25引书,第124、595页。
[44][美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第33页以下。
[45]“张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期。
[46]同注25引书,第页。
[47]钟洪明:“上市公司反收购中的章程应用及法律规制”,载《证券市场导报》5月号,第19页。
[48]张舫:“上市公司章程中董事选任条款的有效性分析”,载《法学》2009年第1期,第125页。
[49]例如,2001年发生的方正科技与北京裕兴公司股权之争同样涉及反收购条款的效力之争。方正科技章程规定,董事会有权对董事的资格进行审查。收购方北京裕兴公司及一致行动人在获得第一大股东地位后,要求召开临时股东大会增补董事。但方正科技董事会依据章程规定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法人主方正科技,最终反收购成功。
[50]同注48引文,第129页。

来源:《比较法研究》2015年第2期

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