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两种“地方论”(Topica),哪个是真的?——当雷森遇上菲韦格


发布时间:2015年6月19日 徐国栋 点击次数:3274

[摘 要]:
特莎•雷森(Tessa G.Leesen)在2010年出版的英文著作《当盖尤斯遇上西塞罗:学派争议中的法律与修辞学》中,创造性地用西塞罗的地方论解释了盖尤斯《法学阶梯》中记录的21个学派争议的基础。菲韦格(Theodor Viehweg)在其1953年出版的《地方论与法学——论法学的基础研究》一书中,也选择了罗马法学家尤里安《学说汇纂》中的7个彼此相连的法言揭示了它们所代表的Topica方法。比较菲韦格对尤里安法言的分析和采用雷森方法对同样法言的分析可知,菲韦格的分析针对的对象范围大,达到七段,雷森分析方法针对的对象范围小,只有一段。菲韦格分析的是体系,雷森方法分析的是推理方法,两者完全不同,但两种方法都冠以“Topica”(地方论)之名,确实不妥,那么,谁的方法配得上“Topica”?当然是雷森式的,“Topica”的本意就是“地方”,这是相对于整体的一个概念,“地方”是微观的,“整体”是宏观的、体系性的或反是的。菲韦格显然将地方论方法与决疑法等同了。由此可以说,菲韦格要么不懂什么是地方论,要么创造了一种用地方论名称却不是地方论的东西。
[关键词]:
Topica;地方论;决疑法;论题学法学;类比;差异

  一、引言
  
  特莎·雷森(Tessa G. Leesen)是荷兰蒂尔堡大学人文学院的教授。[1]2010年,她出版了英文著作《当盖尤斯遇上西塞罗:学派争议中的法律与修辞学》( Gaius Meets Cicero: Law and Rhetoric in the SchoolControversies),创造性地用西塞罗的地方论[2]解释了盖尤斯《法学阶梯》中记录的21个学派争议的基础。
 
  如果说雷森还是活跃的青年学者的话,则菲韦格(Theodor Viehweg, 1907~1988年)已经作古了。菲韦格于1907年出生于莱比锡,从1925年起先后进人路德维希-马克西米连大学、莱比锡大学、柏林弗雷德里希-威廉大学学习法律,1934年在莱比锡大学获得法学博士学位。而后,他在慕尼黑的德国科学院担任助理。1949年,他与鲁道尔夫·劳恩一起创办了《法律与社会哲学档案》杂志。1953年,他取得教书资格,在美因茨的约翰内斯·古腾堡大学担任私讲师。他于1959年担任编外教授,于1966年担任法哲学与社会学教授,并于1972年退休。[3]1953年,他出版了自己唯一的著作《地方论与法学—论法学的基础研究》(Topik und Jurisprudenz-Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung),[4]这只是一本薄薄的小册子。尽管如此他仍与奥特玛尔·巴尔维格(Ottmar Ballweg)一起,成为美因茨学派(也就是法律修辞学派)的代表人物。[5]
 
  关于菲韦格生平的信息就只有这么多,哪怕经过了在德文网的寻寻觅觅,而且得自于不到万不得已不宜引用的维基百科词条。搜寻菲韦格的这方面信息,是为了了解他对地方论研究的积累程度。例如,如果他的学士、硕士(假设德国有这个学位)、博士论文都是写地方论的,就可以假定他对地方论经过了长期思考,理论积累雄厚,不太可能说很多的错话,但菲韦格生平资料及其作品的寡少不允许笔者作这样的推论,但允许作相反的推论。对照起来,同样在地方论领域博得大名的佩雷尔曼(Chaim Perelman)的生平信息要成倍地多。可以从很多来源知道,佩雷尔曼于1912年5月20日出生于华沙的一个犹太人家庭,1925年移民至比利时并在那里完成了他的教育。1934年在布鲁塞尔自由大学获得法学学士学位,1938年在同一大学获得哲学学士学位,1939年成为其母校的教授直到1978年。在任教期间,他先是教授数学逻辑,于1936年发表了《逻辑上的悖论》,1937年发表了《逻辑上悖论的解决及其对无穷概念的后果》。而后,他转而在价值判断的框架内研究法和正义理论,于1945年出版了《论正义》一书。从1948年开始,他与文化个体户吕西·奥尔布莱希特-提特卡(Lucie Olbrechts - Tyteca)合作,于1952年出版了《修辞学与哲学》(此书是《论论证—新修辞学》的先声),1968年出版了《法、道德、哲学》,1970年出版了《论证的场域:新修辞学与人文科学》,1976年出版了《法律逻辑与新修辞学》,1977年出版了《修辞王国》(它被认为是《论论证—新修辞学》面向英语读者的迷你版),[6]1980年出版了《道德哲学历史导论》。[7]从这一简历可知,佩雷尔曼在完成其名著《论论证—新修辞学》之前,先完成了《修辞学与哲学》的试笔之作。在《论论证—新修辞学》之后,又写了《修辞王国》的反思之作,而且还写过《修辞学与哲学》、《论证的场域:新修辞学与人文科学》、《法律逻辑与新修辞学》等三部关联作品,这些业绩让我们相信佩雷尔曼对法律修辞学有超凡的积累,他的名著不过是“冰山一角”,不会有人怀疑其厚重性。相较而言,菲韦格的《地方论与法学—论法学的基础研究》不过是浮在水面的一片荷叶而已。
 
  在这本书中,菲韦格也选择了罗马法学家尤里安《学说汇纂》中的7个彼此相连的法言揭示了它们所代表的Topica方法。这种方法与雷森理解的地方论方法完全不同,但两位学者都宣称自己揭示的是罗马法学家的方法,到底谁的说法为真是本文关心的问题。本文拟分别采集两位学者对罗马法学家法言的Topica分析并加以比较,最后得出两种方法论中何者属于罗马法学家的结论。
 
  本文的副标题模仿雷森著作的标题“当盖尤斯遇上西塞罗”,但两者不过形似而已。在雷森的著作中,盖尤斯代表法学界,西塞罗代表修辞学界,两者的相遇意味着修辞学方法与法学的结合。而“当雷森遇上菲韦格”这样的标题颇类似于“当李逵遇上李鬼”,在笔者看来,雷森揭示的是罗马法学家真正的方法论,而菲韦格揭示的可能是他想象中的罗马法学家的方法论,两者很难同日而语。在国内菲韦格的追随者很多,他们宣扬菲韦格的“论题学方法”导致了真正的地方论方法被掩盖,对此需要正本清源。
 
  二、雷森对盖尤斯《法学阶梯》中记载的学派争议的地方论分析示例
 
  雷森在上述著作中分析了盖尤斯《法学阶梯》记录的21个学派争议点,所谓的学派争议,是指帝政初期的罗马存在的普罗库鲁斯学派和萨宾学派在长达160多年的期间内进行的彼此争鸣,它推动了罗马法学的发展。按照在盖尤斯《法学阶梯》中出现的顺序排列,它们分别是:(1)男性适婚与否的确定方法;(2)构成作为要式移转的动物的标准;(3)加工形成的新物的归属;(4)遗漏儿子对遗嘱效力的影响;(5)指物遗赠物的取得是否要经过受遗赠人同意;(6)附条件的指物遗赠的标的物在条件悬置期间的归属;(7)先取遗赠可否对家外人实施;(8)指定监护人之前应否先指定继承人;(9)伽图规则是否适用于附条件给处在继承人权力下的人的遗赠;(10)自权必要继承人可否以拟诉弃权的方式出售遗产;(11)附不能条件的遗赠是否有效;(12)要求债务人对债权人本人以及一个对他不享有权力的第三人为给付的要式口约是否有效;(13)文书合同是否可以为外邦人所用;(14)价金留待第三人将来确定的买卖合同是否有效;(15)金钱以外的物可否充当价金;(16)超出委任的范围执行的委任是否对委任人有效;(17)共有的奴隶依一个主人的命令取得的财产是归发布命令的主人取得还是为两个主人取得;(18)代物清偿能否使债务人责任免除;(19)在旧债上增加保证是否构成更新;(20)作为受害人的家父对被损害投偿者是否不享有诉权;(21)实施了侵害行为的家子应被家父出售多少次才能脱离家父权。为了避免枝蔓,笔者只在人法、物权法、债法、继承法等4个民法分支中各挑一个争议例加以介绍。
 
  (一)人法上的学派争议示例
 
  盖尤斯在《法学阶梯》1,196中介绍了就男性适婚与否的确定方法这一问题发生的学派争议。萨宾学派的学者认为,适婚与否的标准应依个案判断,以贯彻适婚就是具有生育能力的含义,但普罗库鲁斯学派的学者认为,适婚应采用统一的年龄标准,达到14岁的男性即为适婚。[8]按照雷森的观点,普罗库鲁斯学派采用了类比的地方处理男性的适婚标准问题,因为当时为了保护女性的尊严,已按照年龄标准(12岁)确定她们适婚与否,[9]那么男性也应按同样的标准确定是否适婚。相反,萨宾学派采用了差异的地方,因为即使按照年龄标准确定适婚与否,女性也是12岁适婚,男性是14岁适婚,这证明在适婚标准问题上男女不可一概而论,那么,对女性采用年龄法,对男性采用个案调查法,就是自然的了。[10]最后,优士丁尼采用了普罗库鲁斯学派的观点,由此也保护了男性的尊严。[11]
 
  (二)物权法上的学派争议示例
 
  盖尤斯在其《法学阶梯》2,15中介绍了就构成作为要式移转的动物的标准发生的学派争议。普罗库鲁斯学派认为,牲口只有调教好了才可成为要式移转物,而牲口只有到了一定的岁口后才接受调教。[12]在这一法言中存在缺漏部分,被后世法学家还原的萨宾学派的意见是,牲口从出生开始就是要式移转物。按照雷森的观点,在这一争议中,普罗库鲁斯学派采用了词源的地方,因为要式移转物的拉丁文是“Res mancipi”,意即“用手抓的物”,“用手抓”意味着人的控制,所以,“用手抓的动物”意味着调教好了的动物,幼驹没有被调教好,因此不是要式移转物。[13]相反,萨宾学派采用了属和种的地方。属就是要式移转的动物,它有两个种:一个是调教好了的此等动物,一个是未调教好的,后者也属于“要式移转的动物”的属,所以也属于要式移转的动物。[14]
 
  (三)债法上的学派争议示例
 
  盖尤斯《法学阶梯》3,161和优士丁尼《法学阶梯》3,26,8记载了超出委任的范围执行的委任是否对委任人有效的学派争议。例如,委任人委任受任人花100万塞斯特斯买一块土地,受任人却花了150万塞斯特斯购买,萨宾学派主张此等交易对委任人无效,他可不接受此等交易的效果。但普罗库鲁斯学派认为,超过规定价金的购买在规定价金的范围内有效。[15]萨宾学派的主张显然过于僵硬,普罗库鲁斯学派的观点则比较人道与公平。尽管结果有如此大的差异,但两派都是运用的比较的地方中的“较大者包括较小者”(in maiore minus est)规则。这里的“较大”和“较小”都是相对于规定的价金而言的。150万塞斯特斯属于较大,50万塞斯特斯属于较小。申言之,萨宾学派的推理是这样的:较大者包括较小者,但较小者并不包括较大者,所以,超过规定的价金购买土地的受任人,其所为交易不能约束委任人。[16]普罗库鲁斯学派的推理则是这样的:较大者包括较小者,所以,超过规定的价金以150万塞斯特斯购买土地的受任人的交易约束委任人,因为较高的价格包括了较低的价格,但委任人只须支付100万塞斯特斯。[17]当然,那超出的50万塞斯特斯只能由受任人自己承担责任了。
 
  (四)继承法上的学派争议示例
 
  盖尤斯在《法学阶梯》2,13中介绍了遗漏儿子对遗嘱效力的影响这个学派争议。萨宾学派认为,如果遗嘱人有儿子,他在遗嘱中既未将他的儿子立为继承人,又未指名地剥夺其继承权,那么其遗嘱无效,任何人不得根据此等遗嘱继承遗产,即使此等儿子在遗嘱人活着时已死,亦不例外。而普罗库鲁斯学派认为,要区分此等被遗漏的儿子在遗嘱人活着时是否已死立论,如果未死,他当然阻碍遗嘱的效力;如果他死了,他并不阻碍遗嘱的效力。所以,遗漏儿子的遗嘱并非自始无效。[18]对于这个争议,雷森的观点是两大学派都运用了时间的地方说事。这是一个不见于西塞罗的《地方论》但见于昆体良的《演说术阶梯》中的地方。时间的地方包括三种形态:在前、同时、在后。萨宾学派运用了“同时”的子地方,将“遗漏”与“无效”设定为同时。其推理过程如下:既然遗漏儿子是遗嘱无效的理由,那么,一旦构成遗漏,遗嘱即无效。[19]这样的处理固然维持了法律的严肃性,也很痛快,但让也许是众多的被指定的继承人失去了继承的机会,并且让遗嘱人无遗嘱而死,从而将遗嘱继承转入法定继承,非常有悖于罗马继承法的精神,故普罗库鲁斯学派反其道而行之。该学派运用了“在后”的子地方拯救遗嘱的效力,进行了这样的推理:遗漏处在家父权下的儿子并不立即导致遗嘱无效,也就是排除了“遗漏”与“无效”的同时性,此等遗嘱是否有效要看在遗嘱人死时被遗漏的儿子是否先死。如果他已先死,则遗嘱有效。[20]这种处理在“白发人送黑发人”的情形下拯救了遗漏儿子的遗嘱的效力,也保留了被指定的继承人的期待权,唯一的牺牲者是可能有的被遗漏子女的子女,牺牲的是他们的代位继承权。两害相权取其轻,还是普罗库鲁斯学派的方案好。
 
  综上,雷森以自己的研究再现的罗马法学家运用的地方论(Topica)方法,它表现为一个三段论的出发点,地方的不同导致三段论的出发点不同,从而导致推理结论的不同。而且,她运用的地方并非一个个的论题,甚至连一个个的论据都不是,而是一个可以找到论据的地方。在同一个地方,观点不同的人都可以找到自己的论据,因为一个地方包含不止一个可为不同结论提供论据的子地方。例如比较的地方就是如此。这样的地方论如果被称为论题学方法就滑稽可笑了!论题在哪里呀?这样的地方论如果被称为问题取向性的研究方法,那就更可笑了,这种方法首先与“Topica”没有什么关系,其次,它的涵盖面要比地方论宽广得多。
 
  三、菲韦格对尤里安的7个法言代表的所谓的地方论方法分析
 
  (一)尤里安的7个法言及其基本释义
 
  现在我们转过来看菲韦格对罗马法学家的地方论方法的理解。他在《地方论与法学—论法学的基础研究》一书中,为了增强其学说的说服力,举了尤里安的如下文本(D.41,3,33,它出自尤里安的《学说汇纂》第44卷)作为罗马法学家运用地方论的例子。
 
  该文本的头段说:“不仅诚信买受人,而且一切根据通常会引起取得时效的原因为占有的人,都可以通过取得时效取得被盗女奴的婴儿,我认为这一规则是根据法的理性采用的,因为只要《十二表法》和《阿提纽斯法》[21]未设置障碍,能根据某一原因以时效取得女奴的人就必然能按同样的原因以时效取得其婴儿,只要在他不知道母亲是被盗的情况下孩子是在他家里受孕的就行了。”除此头段之外,其余6段内容如下。
 
  1.法学家通常都解答任何人都不得自行改变其占有的原因,这对于某人知道自己并非诚信占有并开始为获利原因占有的情形总是适用的,这一规则可以如下例子证明:如果某人从他明知并非所有人的相对人处购买土地,他只是作为占有人占有此等土地。但如果后来他从所有人处购买同一块土地,他开始作为买受人占有,不能认为他自行改变了其占有的原因。如果他从他相信是所有人的非所有人处购买土地,规则是同样的。如果他被所有人指定为继承人或被授予对后者遗产的占有,也是如此,他将开始作为继承人占有土地。现在,就算所有这些规则都适用于拥有占有的人,它们在多大程度上不能适用于不论所有人活着或死亡都不拥有任何占有的佃户呢?当然,如果在所有人死亡时佃户从他相信是所有人的继承人或其遗产的占有人处购买土地,他将开始作为买受人占有。
 
  2.如果所有人认为武装者正前往其土地并因此逃跑,尽管没有任何人侵入其土地,他被认为承受了胁迫,该土地在回到其所有人控制下之前可以由诚信占有人以时效取得,因为《普劳求斯法》[22]和《优流斯法》[23]只禁止以时效取得以暴力占有的物,而不禁止以时效取得以暴力剥夺占有的物。
 
  3.假设我希望对蒂求斯要求一块土地,他将对此等土地的占有让与给我,我将拥有正当的取得时效原因。此外,如果我希望对之根据要式口约主张一块土地的人将对土地的占有让与给我作为清偿,这足以让我以长期占有取得该土地。
 
  4.质物在债权人的权力下的期间,出质人可以时效取得质物。但如果债权人将对质物的占有交付他人,取得时效中断。在取得时效的范围内,这种情形类似于某人将物寄托或出借的情形,如果保管人或借用人将寄托物或借用物移转给他人,显然,其取得时效中止。但如果债权人仅就物的裸体抵押达成了协议,债务人的取得时效继续进行。
 
  5.假设我诚信占有你的某物,我又将此等物质押于你,你知道物是你的,我的取得时效中断,因为没有人会被认为会接受他自己的财产作为质物。但如果质押通过裸体协议实施,我的取得时效将继续进行,因为在此等情形视为未交付任何质物。
 
  6.如果债权人的一个奴隶偷了其主人占有的质物,债务人的取得时效并不中断,因为奴隶并不剥夺其主人的占有。即使债务人的奴隶偷了质物,尽管债权人中止了对此等物的占有,债务人的取得时效继续进行,如同债权人本人已将质物交付给了债务人,因为在取得时效问题上,奴隶不能以偷盗物损害其主人的地位。在奴隶从根据债权人的意志持有物的债务人处偷物的情形,这一规则更加明显。再者,租赁产生同样的结果。但如果物在债权人的手中,他就是其占有人。现在,如果债务人获得了对质物的容假[24]和租赁两者,债权人被认为是占有人,而容假并不导致债务人拥有占有,他仅可以持有物。
 
  我们看到,上述文本的头段讲的是取得时效的原因问题,举了被盗的女奴的婴儿作为例子,认为能以某一原因时效取得女奴的人,也能根据同样的原因取得其婴儿。在罗马法上,取得时效的原因是法定的、有限的,它们只有7种,即作为买受人、作为继承人、因赠与、对抛弃物、因遗赠、因嫁资、为自己。[25]按照头段,假设某人可以“作为买受人”的原因时效取得女奴,那么他也可以同样的原因时效取得女奴的婴儿。
 
  第一段讲只有诚信占有人才可能改变占有的原因,例如,从“作为买受人”改为“作为继承人”。恶信占有人如果改变占有的原因,可能的结果是不能完成取得时效。但是,从恶信占有转化为诚信占有的人,不被认为改变了占有原因,诚信占有的原因被视为他的占有原因。对于以前恶信占有,后来以“作为买受人”、“作为继承人”的原因重新占有同一财产的人,规则同样。但此等规则以取得合法占有原因的人此前也占有标的物为条件,它不能完整地适用于佃户。佃户尽管在地主生存或死亡时都占据有关土地,但那不是占有,因为他不具有以所有人自居的心素,换言之,佃户明知土地是他人的而占据之。尽管如此,如果此等佃户在地主死亡时从其继承人或遗产占有人处购买了自己占据的土地,此时他开始拥有了“作为买受人”的占有原因。
 
  第二段承续第一段,讲占有的承接。第一段讲的是占有在同一人手中的承接,此等人从没有原因的占有人变成了具有合法原因的占有人。第二段讲占有在不同的人之间的承接。第一占有人诚信占有了他人的土地。他听说第三人要武装夺取他占有的土地,由于害怕而逃之夭夭。结果,武装的第三人未到来,他丢弃的土地在回到其原所有人手里之前被第二占有人占有了,由此完成了占有的跨手承接。那么,第二占有人能否完成时效取得呢?尤里安对此作了肯定的回答。理由一,被占有的标的物并非抢劫的赃物,因为武装第三人并未实际到来,所以,抢劫并未发生。理由二,《普劳求斯法》和《优流斯法》只限制以暴力占有的物的时效取得,并不限制以暴力剥夺占有的物的时效取得,本案显然属于第二种情形。
 
  第三段继续讲占有的承接,涉及到第一占有人向第二占有人所为的占有让与。第一占有人并非土地的所有人,第二占有人也非土地所有人,但他自认为如此,故他向第一占有人诉求土地。第一占有人自知没有土地所有权,只能将对土地的占有让与给第二占有人,第二占有人得到此等土地的占有后,会得到取得时效的正当原因,按法国学者雅克·居雅士(Jacques Cujas, 1522~1590年)的说法,此等原因是“因为让与”。[26]当然,第二占有人也可能通过要式口约取得这种地位。他通过要式口约向一个土地占有人购买一块土地,此等土地并不属于出卖人,但他并不知道,所以,取得此等土地的占有后,他可完成土地的时效取得。但本段对这一法律效果采用了“长期占有”的表达,因为取得的标的物是土地。如果标的物是动产,则还是采用“时效取得”的表达。当然,区分标的物用不同的术语,是优士丁尼于531年作出的决定,在此之前的尤里安可能不会这样做。[27]使用长期占有的术语显然出自优士丁尼的法典编纂班子的添加。
 
  第四段继续讲占有的承接,语境是信托质(fiducia)中的与债权人的信托质(fiducia cum creditore),也就是债务人为了取得债权人的贷款等给付,将自己财产的所有权以要式买卖或拟诉弃权移转给债权人的交易,在此等情形,质物的占有不必移转给债权人,在质物为不动产的情况下,尤其如此。[28]如果债务人还清了债务,他可通过一年的时效收回自己的质物,此等时效称为收回时效(Usureceptio),与时效取得和长期占有均不同,因为出质人是恶信的,他明知质物在法律上的所有权属于质权人。但如果债权人将对质物的占有交付他人,例如,将质物抵押给第三人,债务人的收回时效中断,因为他丧失了对标的物的占有。在此等情形,债务人是第一占有人(严格说来是所有人),抵押权人是第二占有人,从前者到后者的占有移转导致了时效的中断。但如果抵押的形式不合法,抵押无效,债务人的收回时效并不中断。需要指出的是,本段说的是收回时效,但在尤里安的文本中,将这种时效说成取得时效(Usucapio),显然也出自优士丁尼的法典编纂班子的添加。
 
  另外,本段出现了保管人和借用人将标的物移转给第三人从而导致寄托人和出借人不能以时效取得标的物的奇怪规定,因为按现代法,寄托人和借用人没有必要以时效收回自己的物,保管人和借用人也不得将标的物移转给第三人。但若按信托质的机制看待上述规定就不奇怪了。信托质包括与债权人的信托质、与朋友的信托(包含寄托和出借)质两种形式,适用同样的规则:缔结信托质时移转标的物的所有权,交易结束后标的物的原所有人只能通过收回时效重获自己的物。
 
  第五段继续讲占有的承接,一个诚信占有人将其占有物出质于物的所有人,后者是这一场合的第二占有人(如果拉长叙事的链条,他是先于诚信占有人的占有人),如果他知道标的物是自己的,诚信占有人的收回时效(文本中用的是取得时效的术语,且仍处于信托质的语境中)中断,因为质权人用自己的物出质没有意义,但如果出质未采用合法的形式,换言之,质押合同是以裸体协议的形式达成的,则诚信占有人(同时是出质人)的收回时效(文本中用的是取得时效的术语)并不中断。
 
  第六段脱离了占有的承接的话题,讲占据接替占有对收回时效(文本中用的是取得时效的术语)的影响;如前所述,占有必须是合法的,占据可以是合法的,也可以是非法的,例如,债权人的奴隶偷了主人占有的质物,或债务人的奴隶偷了债务人占有的质物,这两个奴隶与质物的关系都是占据。占据不妨碍收回时效(文本中用的是取得时效的术语)的继续进行,因为合法的占有在观念上继续存在。这里说的是非法占据不剥夺合法占有,实际上,合法占据也不剥夺合法占有,例如,占有质物的债权人将此等质物容假或出租给债务人,此时,债务人仅仅是合法持有人而已,物的占有人仍是债权人。
 
  综上所述,尤里安的7个法言除了头段有独立主题外,其他6个都共有占有的承接对取得/收回时效的影响的主题。申言之,第一段讲第一占有人和第二占有人为同一人的情况;第二段讲因为事实行为在不同的人之间的承接,第二占有人“拾得”了第一占有人放弃的占有;第三段讲占有因为法律行为在不同的人之间的承接,严格说来是在他们之间进行占有让与,以及接受让与人能否完成时效;第四段讲因为担保占有在不同的人之间的承接及其对时效完成的影响;第五段讲因为错误占有在不同的人之间的承接及其对时效完成的影响;第六段尽管不谈占有的承接,但谈占有与占据的承接。占据可以被理解为一种类似于占有的状况,合法占有尤其如此。所以,尤里安的7个法言的主题是比较明确的,撇开头段不谈,可以将此等主题概括为“占有的承接及其对占有原因和时效完成的影响”。当然,它们涉及的时效有两种,一种是取得时效,另一种是收回时效。
 
  (二)菲韦格对尤里安的上述法言的分析及其推论
 
  首先要说明的是,菲韦格并未像笔者一样全文翻译出尤里安的上述法言继而进行分析,而是假定读者手里有上述法言的德译本,在此基础上听取菲韦格对它们的点评,这样,菲韦格可以跳过文本中许多他不熟悉的问题(例如,尤里安法言中的收回时效被添加成取得时效,不经专业化的研究很难完成文本的还原),只讲他认为有意义的“点”,所以,他对尤里安文本的分析肯定是过分自由的和不全面的。
 
  其次要说明的是,菲韦格是在“地方论与市民法”的标题下分析尤里安的法言的,旨在将此等法言作为罗马法学家研究方法之一(对立于盖尤斯《法学阶梯》代表的体系化的方法)的例子。他由此冒了很大的理论风险:如果他不能成功证明尤里安的法言与罗马法学家的地方论方法之间的关联,他只能证明自己对罗马法学家方法论的无知或证明他具有低毁罗马法学的意图。
 
  菲韦格并不认为尤里安的上述7个法言有一个明确的主题,他认为7个法言是无序的堆积。他像笔者一样,认为头段的内容与其他法言缺乏关联。关于第一段,他认为其首先提出了“任何人都不得自行改变其占有的原因”之命题,该段的其他内容都是为这一命题的适用举例。此等例子有买受人、继承人、佃户。[29]菲韦格认为第二段是毫无过渡地引入了一个显得有点奇怪的判例,即土地所有人风闻武装剥夺占有者到来而逃逸案,接替他为占有者可以时效取得土地。而第三段回到了第一段提出的占有原因的问题,通过占有让与使受让人取得了完成取得时效的正当原因。第四段又脱离主线,使用了一个“崭新的观点”,即时效中断的观点。[30]菲韦格丝毫未意识到本段中隐含的占有的接续主题:债权人本是让债务人自己占有质物的,如果他将质物抵押给第三人,债务人的占有就被剥夺了,导致时效中断。关于第五段,菲韦格未说明它是主题涵摄范围内的还是游离于主题的,只说它内容简短,并完整复述了其内容。[31]关于第六段,菲韦格认为它回到了第四段谈过的时效中断问题。[32]
 
  在作整体分析时,菲韦格承认这些法言具有一种合理的关联结构,但此等结构不同于演绎体系的关联结构,而是一个纯粹的问题关联结构,它是通过搜寻和把握一些观点(例如诚信和中断)并提出思考得来的答案建立起来的。通过这种方式,一个法律框架在我们面前生动地建立起来。[33]
 
  在菲韦格看来,与尤里安的方法相反的是体系化的方法,后种方法可以用阿尔内斯伯格·冯·阿尔恩德(Arnesberg von Arndt)和卡尔·路德维希(Karl Ludwig)的《潘得克吞教科书》为例。它首先根据有关的概念,例如占有、诚信占有逐步提出了取得时效的概念,然后谈取得的立法依据,占有的期间、物的能力、时效的中断与中止等。[34]
 
  那么,尤里安的方法应何以名之?菲韦格首先援引他人的看法,将尤里安的方法描述为决疑法或实践的方法,将阿尔恩德和路德维希的方法描述为体系的方法或理论的方法。[35]这种说法是不错的,确实,尤里安的7个法言所由出的著作《学说汇纂》是一部决疑性的作品,这类作品是案例或问题的收集,[36]问题在于菲韦格将决疑法与地方论等同是否恰当。然后,他羞羞答答地将这种从问题着手并搜寻论点的方法称为“地方论的态度”。[37]于是,菲韦格将决疑法与地方论划了约等号。他大概也觉得自己这样做太唐突,不敢旗帜鲜明地这样做,但他用以统帅这些论述的标题是“地方论与市民法”,这个标题旗帜鲜明得多,看了它,再看标题下的内容,人人都会知道菲韦格宣称的尤里安的论述方法就是地方论。让人好奇的是菲韦格的胆怯何来。看过前文介绍的雷森对学派争议的方法论分析的人都明白,西塞罗以降的地方论研究的是在一个三段论的范围内进行推理的技术,它是极为微观的,而菲韦格的所谓“地方论”考察的一篇文章甚至于一本书的格局,它是非常宏观的,不涉及到一个“地方”(哪怕是被罗马法学家运用得最多的“类比”与“差异”的地方),而且地方论与决疑法各有其起源,把两者扯到一起,没有一点胆魄不行,菲韦格敢于焊接两者,有一点胆魄,但又不敢明确将两者等同,他的胆魄没有达到足够的程度。
 
  说菲韦格不涉及一个“地方”,那是相对于亚里士多德以降的地方论中的“地方”而言的,菲韦格涉及到了他自己的“地方”,他举了一些地方(Topoi)的例子,那是一些法律规则:例如保罗所说的,“根据自然,任何物之利益所属者,亦其不利所属者”,又如乌尔比安所说的,“任何人不得将大于自己拥有之权利转让他人”等。总之,《学说汇纂》第55卷第17题“关于古法的各种规则”里收录的规则都是他理解的地方。[38]这些地方与从亚里士多德以降的地方论中研究的地方何其风马牛不相及也![39]所以,菲韦格理解的地方论与西塞罗等古人理解的地方论不是一回事。前者理解的地方实际上是命题,将研究它们的学问称作论题学,差强可也,[40]后者理解的地方是论据的所在地。对于两者地方论的差异,最不客气的解释是菲韦格根本不懂亚里士多德、西塞罗等人的地方论。次不客气的解释是菲韦格误将决疑法当作地方论。最客气的解释是菲韦格超越了亚里士多德和西塞罗,将地方论推进到了新阶段。除非是盲目拜倒在德国学术的崇高性脚下的人,得不出这样的解释!确实,依托德国学术的崇高,菲韦格的这本小册子得到了广泛的传播,远胜于真正属于地方论“练家子”的比利时教授佩雷尔曼和吕西·奥尔布莱希特-提特卡的作品《论论证—新修辞学》(Traite de 1’ argumentation - la nouvelle rhetorique)。[41]
 
  但菲韦格可悲地陷入了矛盾。他对尤里安的文本分析证明,地方论是一种可等同于决疑论的研究一写作方法,后来他又说明地方是一些“规则一命题”。决疑的前提是没有一般规则,凡事依个案而定,个案处理多了,有可能形成规则。而“规则一命题”本身是演绎的出发点,它们每个都隐含着一个微观的或中观的体系。用逻辑的术语来说,决疑法是归纳,命题是演绎的前提,两者是对立的。“地方”应是“地方论”的基础,但在菲韦格的笔下,“地方”与“地方论”如此对立,两者如何能被捏在一起呢?这对于他来说,可能是一个不能回答的问题。
 
  (三)运用雷森的地方论方法对尤里安的法言进行分析
 
  为了凸显菲韦格的地方论与以西塞罗为代表的古代学者理解的地方论的区别,笔者拟模仿雷森的地方论方法对尤里安的上述法言中的头3个进行分析。之所以模仿雷森的方法,乃因为她的方法深得西塞罗等学者方法的神髓。之所以只分析头3个,乃因为每个法言分析都需要不小的篇幅,为了节省篇幅,不分析全部法言,但分析这3个法言即足以揭示一种真正的地方论方法。
 
  1.头段。本段采用了差异的地方,差异的两个对象是被盗女奴和此等女奴的婴儿,母亲被一个家父依据合法原因之一诚信占有,这个家父处在第二占有人的地位,此等母亲是被第一占有人盗来的,但第二占有人对此不知,所以他构成诚信,基于此他可时效取得上述女奴,但是,他遇到了《十二表法》和《阿提纽斯法》的障碍,这两个法律都规定赃物不能以时效取得,除非它们曾回到原所有人手中,由此涤除了赃物的污点,但本段中的女奴未经过此等涤除,所以她不能被时效取得。但她在第二占有人家里受孕并生出的婴儿却可以被时效取得,因为他并非赃物。如果他是在其母亲被第二占有人占有前就受孕,被其母亲带到第二占有人家里,那么他也是赃物了。[42]为了彰显他的非赃物属性,尤里安在本段中特别强调“孩子是在他(指第二占有人)家里受孕的”。
 
  婴儿没有赃物的污点,但要时效取得他必须有合法的原因。法学家解决这个难题的方法是将他母亲的被占有原因也当作他被占有的原因。在本段情形下,他母亲显然是被买来的,所以,此等婴儿的被占有原因是“作为买受人”。那么,本段为何要将婴儿作为独立于其母亲的时效取得对象看待?如果将他看作女奴的孳息,将此等孳息判归诚信占有人,岂不便当?但从公元前2世纪开始,罗马法就基于人道的原因或功利的原因不把女奴的婴儿当作其孳息。[43]所以,对婴儿的取得要通过独立的取得时效程序完成。
 
  所以,本段的基于差异的推理过程应是这样的:被诚信占有的女奴与其在被占有期间受孕并生出的婴儿不同,前者是赃物,后者不是赃物,故前者不能以时效取得,而后者则可以。当然,这一推理过程要经过仔细分析文本的文句并了解有关制度才能揭示出来,乍一看,这一文本表明的意思是女奴可以被诚信占有人时效取得,其婴儿可依据同样的占有原因被时效取得。
 
  2.第一段。本段采用类比的地方。比较的对象是在享有民事占有之前享有自然占有的人(例如承租人)与在取得民事占有前并不享有自然占有的佃户。民事占有是为占有人自己的占有,自然占有是为他人的占有。前者可导致取得时效,后者不会如此。[44]比较的背景是“任何人都不得自行改变其占有的原因”的法律规则的适用。此规则意思者何?例如,承租人、保管人、借用人的占有是自然占有,如果他们利用出租人、寄托人、出借人的死亡开始作为继承人占有自己手中的标的物,这就是自行改变占有的原因,他们现在的占有原因是获利的原因。按照盖尤斯的说法,之所以如此名这种原因,乃因为占有人是在利用他人的物品获利。[45]这样的改变当然不道德,所以尤里安宣告了对它的禁止。但通过合法程序进行的占有原因改变不受上述一般规则的约束。例如,以前承租死者土地的人现在从新所有人或他相信是新所有人的人手中购买了同一块土地,他取得“作为买受人”的占有原因,或他虽未购买,但以市民法的方式或裁判官法的方式继承了同一块土地,取得“作为继承人”的占有原因,在这两种情形,当事人都被视为未自行改变占有的原因,尽管他们的占有从自然占有转化为民事占有。那么,如上规则是否能适用于佃户呢?可能因为佃户像奴隶一样没有权利能力的关系,他们尽管在物理意义上占有地主的土地,但在法律上对此等土地连自然的占有都没有,所以,即使他们将来从地主所谓的继承人手里购买了同一块土地,也不存在从自然占有到民事占有的转换,他们经受的是从无占有到民事占有的转变,尽管如此,他们也未自行改变占有的原因,所以,他们也取得“作为买受人”的占有原因,据以能完成取得时效。
 
  尤里安得出这一结论的推理过程是这样的:任何人都不得自行改变其占有原因,否则不能完成取得时效。先前对标的物享有自然占有的人通过合法程序取得同一个标的物不算自行改变占有原因,因此他们能完成取得时效。佃户在取得对标的物的民事占有前对之并无自然占有,但他们通过合法程序取得了同一个标的物,因此他们也未自行改变占有原因,所以也能完成取得时效。
 
  3.第二段。本段采用了差异的地方。该段的主题同于头段的主题,那就是赃物能否由诚信占有人以时效取得。此处的“赃物”是被潜在暴力吓走的主人留下的土地。说“吓走”,乃因为武装人员的到达只是传言,而非现实。一个逃荒来的农民看到此地无人种,便种将起来。一种就种了两年,完成了取得时效。这时,逃荒农民的占有原因是“作为抛弃物”。然而,被吓走的原所有人回来了,主张自己的土地,于是发生了逃荒农民的时效取得是否有效的问题,关键在于被占有的土地是否为赃物。尤里安的答案为其不是赃物,因为根据《普劳求斯法》和《优流斯法》,赃物是指以暴力占有的物,而非以暴力剥夺占有的物。此案中的土地属于后者,所以不适用《普劳求斯法》和《优流斯法》,逃荒农民的时效取得有效。其基于差异的推理过程是这样的:以暴力占有的物不同于因潜在暴力丧失占有的物,前者是赃物,而后者不是,本案中的土地属于因潜在暴力丧失占有的物,所以不是赃物,故可以时效取得。
 
  实际上,这一技术性的推理蕴含着政策考虑,那就是让荒芜的土地尽快得到利用,生产出粮食等作物以满足国家的需要。
 
  四、结论
 
  比较菲韦格对尤里安法言的分析和采用雷森方法对同样法言的分析可知,菲韦格的分析针对的对象范围大,达到7段,雷森分析方法针对的对象范围小,只有一段。菲韦格分析的是体系,雷森方法分析的是推理方法,两者完全不同,但两种方法都冠以Topica(地方论)之名,确实不妥,那么,谁的方法配得上“Topica”?当然是雷森式的,“ Topica”的本意就是“地方”,这是相对于整体的一个概念,“地方”是微观的,“整体”是宏观的、体系性的。菲韦格显然将地方论方法与决疑法等同了。
 
  那么,什么是决疑法?该词在法学上的含义就是判例法,也就是法律的推理不是基于抽象的规则,而是基于先前法院的决定(先例)的方法,它是法官法,与制定法相对立。[46]决疑法的术语也被用于基督教经院哲学,是指以案例方式说明的正当行为规则,它们按字母顺序排列,以便信徒对照遵循,特点是没有一般的原则。[47]而原则是体系的出发点,所以,决疑法除了具有案例推理的倾向之外,还具有非体系的倾向。确实,尤里安的法言对法律问题的讨论借助于一个个案例一步步展开,在这个意义上说,将他的方法称作决疑法是可以的,但称作地方论则不可以,因为地方不过是他揭示不同案例的异同以便适用规则的手段,这样的地方是为菲韦格视而不见的或不知的,他理解的“地方”实际上是一个个的案例或此等案例中包含的规则。
 
  菲韦格对尤里安法言的分析的另一个不妥之处是将诸法言彼此间的有序关系说成无序。笔者已经证明,在7个法言中,除了头段与其他部分联系不紧密之外(其实它以“取得时效的原因”为媒介与第一段关联),基本上都围绕“占有的接续对取得/收回时效的影响”展开,但此外还有“取得时效的原因”的子主题。一旦确认了这一点,尤里安的除头段外的6个法言是否体现了非体系的方法是可以质疑的,大有将它们理解成对“占有的接续对取得/收回时效的影响”之论题的层层论证的空间。尤里安采用的是论文的写法,这种写法不追求如教材一样的宏大体系,但并非毫无体系地胡乱排列材料。
 
  实际上西方学界对菲韦格的这一著作早已批评甚多。首先来看菲韦格的同胞对他的批评。拉伦茨说,不能精确地指出菲韦格理解的法律地方论严格说来是什么,任何曾在法律讨论中扮演过一角的思想或看法,菲韦格似乎都将之视为一种“地方”。[48]雷迪希(Rodig)说,什么是地方,自亚里士多德以来就是某种像秘密一样的东西,菲韦格没有解开这个秘密。[49]弗卢姆(Flume)认为,说“topica”是问题思维没有意义,因为所有的法律思维都是问题思维,每个法律规则都是问题规则。[50]威亚克尔认为,地方论与体系并不矛盾,而是相互要求的。[51]Wolfram Velten则批评菲韦格不正当地将问题思维与地方论混淆起来,因为亚里士多德和西塞罗都没有区分问题思维和体系思维。[52]其次来看非德国学者对菲韦格的批评。西班牙学者Manuel Atienz在其《法的理性》中批评菲韦格著作中的概念不精确,认为他至少在三种含义上使用了“Topica”一词。其一,一种寻找前提的技术;其二,一种关于前提性质的理论;其三,一种关于在法律的基础中运用这种前提的理论。[53]巴西学者Christiane Szynwelski则基于菲韦格著作的种种硬伤质疑他“是解决了问题还是带来了麻烦”,说他的小书为藏拙而苟简,让人不知所云。[54]可见,说菲韦格在西方世界也遭到了众口一词的批判,[55]并非笔者妄言。在结束本文之际,笔者也奉献两点对菲韦格的批评:其一,言地方论者多有自己的地方体系,例如佩雷尔曼,菲韦格言地方论而无自己的地方体系,是一个“光杆司令”。[56]其二,Topica的历史有两千多年,在不同时期的含义不一样,菲韦格的小书假设它们的意思一样,犯了“刻舟求剑”的错误。在地方论的两千多年历史中,对地方的理解众多,可大别为“论据渊薮说”、“命题说”、“价值评价体系和思维公式说”、“记忆术说”、“符号说”与“方法论说”等6说。“论据渊薮说”遵循“寻找—地方—论据”的格式,将地方理解为论据的所在地,亚里士多德、西塞罗、卡米罗(Giulio Camillo, 1480~ 1544年,意大利哲学家)持此说。“命题说”将地方理解为进行三段论推理的起点,波爱修斯(Anicius Manlius Severinus Boethius,480~524年)在某种意义上持此说。“价值评价体系和思维公式说”的持论者有佩雷尔曼和奥尔布莱希特-提特卡,将地方理解为正价值和负价值的临界点以及一些论式。“记忆术说”认为地方是一些帮助记忆的“点”。“符号说”认为地方是“实”的“名”,阿格里科拉(Rodolphus Agricola, 1444~1485年)持此说。“方法论说”抛开地方谈地方论,将地方论理解为社会科学的独特方法或法学的一种方法,维柯和菲韦格属于此说的持论者。上述6说又可大别为“做空头说”和“做多头说”。后者以地方为基础打造地方论;前者脱离地方打造地方论,“方法论说”的持论者都属于这一门派,不幸的是,菲韦格是其中的一员。
 
 
【注释】
 
*作者单位:厦门大学法学院罗马法研究所。
[1]舒国滢教授将她的名字译为“特萨.G.里森”,并将她的单位介绍为比利时鲁汶大学。舒教授的文章似乎是除笔者之外唯一提到这位学者的中文文献(参见舒国滢:《法学是一门什么样的学问?—从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,《清华法学》2013年第1期;舒国滢:《罗马法学成长中的方法论因素》,《比较法研究》2013年第1期)。笔者对雷森单位的介绍基于自己与她的电邮联系。笔者翻译了她的《罗马法中绘画创作引起的添附问题》(《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期)。笔者之所以将她的姓翻译为“雷森”,是因为查知在荷兰语中,两个连写的“ee的发音等于英语“Hail”中“ai”音节的发音。
[2]“地方论”(Topica)为亚里士多德创立的概念与学科,是指总结可从中找到论据处所的规律的理论。在日本称为场所论。我国一些学者称之为论题学,这一说法值得商榷。论题是被论证的对象,地方是提供论据的所在,两者不在一个层级上。而且,在希腊文中,另有“thema”一语表示论题。关于“地方论”的详细介绍,参见[古罗马]西塞罗:《地方论》,徐国栋译,《南京大学法律评论》2008年春秋号合卷。
[3]VgI. Eintrag der Theodor Viehweg,Auf http://de. wikipedia. org/wiki/Theodor_Viehweg,2014年9月9日访问。
[4]还有不多的论文,例如,《关于法律推理的一些思考》(Some Considerations Concerning Legal Reasoning),载[美]格拉汉姆·休斯(Graham Hughs)主编:《法律、理性与正义》( Law, Reason and Justice),纽约大学出版社1969年版,第257~269页。菲韦格去世后,他的文集《法哲学与修辞法理论》于1995年出版。
[5]同前注[3]。
[6]参见李杨、武宏志:《佩雷尔曼新修辞学的论式系统》,《政法论丛》2014年第1期。
[7]Cfr. Fabrizio Cerroni,Chaim Perelman,Su http://www. filosofico. net/perelman. htm,2014年10月9日访问。
[8]参见[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第74页。
[9]参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第85页。
[10]See Tessa G. Leesen,Gaius Meets Cicero: Law and Rhetoric in the School Controversies, Brill Academic Pub, 2010,p.53
[11]同前注[9],优士丁尼书,第85页。
[12]同前注[8],盖尤斯书,第82页。
[13]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第68页。
[14]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第69页及以次。
[15]同前注[8],盖尤斯书,第256页;同前注[9],优士丁尼书,第399页
[16]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第258页。
[17]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第259页及以次。
[18]同前注[8],盖尤斯书,第121页及以次。
[19]同前注[10]’Tessa G. Leesen书,第99页及以次。
[20]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第98页及以次。
[21]全称为《关于时效取得的阿提纽斯法》(Lex Atinia de usucapione),颁布于公元前150年,该法禁止对被盗物适用时效取得制度。被盗物除非重入失主之手并经其确认为被窃之物,才能除去被盗物的污点,否则该失窃物就永远没有适用取得时效的可能。
[22]全称为《关于暴力的普劳求斯法》(Lex Plautia de vi)
[23]全称为《关于暴力的优流斯法》(Lex Iulia de vi) 。
[24]按维科的说法,容假(Precaria)是指地主应贫苦人的请求而交给他们土地,让他们垦殖以便维持生活(参见[意]维科:《新科学》,朱光潜译,人民文学出版社1986年版,第548页),译文根据该书的意大利文版校正。
[25]参见徐国栋:《民法基本原则解释—诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2012年版,第105页。
[26]Cfr. Jacobi Cujacii IC,Tolosatis Opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem diligentissime exacta in tomos ⅩⅢ.Distributa,auctiora atque emendatiora, Tomus Tertius, ex officina fratr. Giachetti,1837 , p. 1222.
[27]参见徐国栋:《优士丁尼<法学阶梯>评注》,北京大学出版社2011年版,第219页。
[28]参见费安玲主编:《罗马私法学》,中国政法大学出版社2009年版,第238页。
[29]参见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学—论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第44页(译文有改动)。
[30]同上注,第45页。
[31]同上注,第45页及以次。
[32]同上注,第46页。
[33]同上注。
[34]同上注,第47页,注释3(译文有改动)。
[35]See Theodor Viehweg,Topics and Law, Traps. by W. Cole Durham, Jr. , Peter Lang, New York, 1993, pp. 36s.
[36]参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第182页(译后记)。
[37]同前注[29],特奥多尔·菲韦格书,第49页(译文有改动)。
[38]同前注[29],特奥多尔·菲韦格书,第56页及以次。
[39]对两者差异的详论,参见徐国栋:《从地方到论题—三个人文主义者的法律论题学研究》,载《民商法的理论与方法学术研讨会论文集》,河南工业大学,郑州,2014年12月。也可参见徐国栋:《真正的“论题学”法学揭秘—菲韦格的“论题学法学”质疑》(2014年12月19日在北大法学院的讲座),该讲座的录像载于超星学术视频。
[40]无独有偶,在菲韦格之后,德国学者Gerhard Struck又将地方命题化,提出了64个这样的论题。“后法优于前法”、“特别法破毁一般法”这样的规则,甚至“《德国民法典》第254条的正确观念”这样的引致性的表达都被他当作论题(Vgl. Gerhard Struck, Topische Ju-risprudenz: Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit, Athenaum,1971 , S. 20 if. ) 。 Wolfram Velten不客气地批评他把论据当作了论题(See Wolfram Velten,Juristic Topics in English Legal Theory: The “Topical” Method of Finding and Legitimizing Premises for the Solution of“Hard Cases” in the Light of English Legal Theory, Durham University E-Theses,2012,p.39)。此等批评应该对菲韦格也有效。
[41]在此书中,两位作者提出了6个地方(数量、质量、顺序、存在、本质、人的价值)和几十个论式。
[42]Cfr. Paolo Feretti,in rerum natura esse, in rebus humans nondum ease, Giuffre, Milano,2008, p. 59.
[43]同前注[27],徐国栋书,第190页。
[44]同前注[26],Jacobi Cujacii IC书,第1216页。
[45]Gai. 2,56.同前注[8],盖尤斯书,第96页。
[46]参见舒国滢:《决疑术:方法、渊源与盛衰》,《中国政法大学学报》2012年第2期。
[47]参见《哲学大辞典》编辑委员会:《哲学大辞典》上册,上海辞书出版社2001年版,第694页。
[48]Vease Garcia Amado,Teoria de la T6pica juridical, Universidad de Oviedo, 1988, pag. 126;参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第26页。
[49]同上注,Garcia Amado书,第127页。
[50]Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Pensiero siustematico e concetto di sistema nella giurisprudenza sviluppati sul modello del diritto private Te-desco, a curs dii Giovanni Varanese, Eizione Scientifie Italiane, Napoli, 2009, p. 157.
[51]参见[德]威亚克尔:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉合译,五南图书出版公司2004年版,第543页,注释22。
[52]同前注[40], Wolfram Velten文,第36页。
[53]Vease Manuel Atienz, Las razones del derecho, Teorias de la argumentacion juridica, Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1991,pag. 37.
[54]Ver Christian Szynwelski, Juridical Topics-Solution or Problem?, in Revista CEJ, Brasilia, Ano XII, n. 41 , pp. 67-73, abr. /jun. 2008.
[55]在1973年发表的《罗马法学家体系中的“属—种”二分法》( Lo schema “genus - species” nelle sistematiche dei giuristi romani, In Lafilosofia greca e it diritto romano, Colloquio italo francese “La filosofia greca e it diritto romano”(Roma,14/17 aprile 1973) ,Ⅱ, Accademia Nazion-ale dei Lincei,1976 )一文中,意大利学者马里奥·塔拉曼卡在该文的注释52(位于第14页)中列了一个汁菲韦格的学说表示异议的德文作品的清单(塔拉曼卡声明这一清单不完全),兹照录如下:F. Horak, Rationes Decidendi. Entscheidungsbegrudungen bei den alterenromischen Juristen bis Laheo, I, Aalen,1969 , pp. 45ss. M. Kaser, Gains und die Klassiker, In ZSS,70 ,1953 , pp. 138ss. Zur Methode der romischen Rechtsfindung,In Nachr. Akad. Wiss. Gottingen, Phil.-Hist. KL.,1962,2,pp. 68ss. Zur Methode der romischen Rechtsquellenforschung, In SB.Osterr. Akad. Wiss. ,Phil.-Hist. KL. ,277.5,1972,pp.54ss. J. Bluhdorn,Kritische Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift:Topik und Jurispru-denz, In TR. 38 ,1970, pp. 269ss. W. Waldstein, Topik und Intuition in der romischen Rechtswissenschaft. Zu Frage des Einflusses der griechischen Philosophie auf die romische Rechtswissenschaft,In Festgabe A. Herditczka,Munchen - Salzburg, 1972, pp. 237ss.显然,这一清单不包括1973年以后批评菲韦格学说的作品。其中,以J. Bliihdorn的文章最为直露,其标题就是“对菲韦格的《地方论与法学》的批评”。
[56]2014年10月10日,笔者在罗马一大与桑德罗·斯奇巴尼教授讨论菲韦格的小书。斯奇巴尼教授也认为菲韦格没有自己的地方体系是其重大缺陷。

来源:《法学》2015年第3期

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责任编辑:吴雪睿

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徐国栋:论宗教身份对出家人的私法和公法能力的影响

03-14

徐国栋:客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心

09-05

徐国栋:两种“地方论”(Topica),哪个是真的?——当雷森遇上菲韦格

06-19

徐国栋:罗马经济法研究

05-12

徐国栋:罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受

01-11

徐国栋:罗马公共卫生法初探

06-25

徐国栋:罗马破产法研究

05-04

徐国栋:无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护

03-04

徐国栋:元首制时代的罗马宪法文本研究——以<韦斯巴芗谕令权法>为依据

07-10

徐国栋:论民事屈从关系

12-22

徐国栋:画落谁家?

08-05

徐国栋:自然法与退化论

09-16

徐国栋:我对亚洲的法律史的发现以及西洋人对亚洲的发现

07-07

徐国栋:《认真地对待民法典》序言

05-17

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