讲座时间：2015年5月8日
讲座地点：中南财经政法大学南湖会堂
主 讲 人：梁慧星教授
主持人：亲爱的各位领导、老师和同学们大家好！欢迎大家来到第三十三期中南说法之梁慧星先生专场的活动现场。下面让我们用热烈的掌声，欢迎今天的主讲人梁慧星教授以及主持人陈小君教授！
陈小君教授（以下称“陈教授”）：各位老师，各位同学大家晚上好。我知道每当有学者到此做讲座时，我的讲话都是多余的。对梁慧星教授，我想我不用再做过多的介绍。我们学校好多个老师都是梁老师的学生，是读梁老师的书长大的，现在仍然有人继续读着梁老师的书成长着。而且我们法学院的现任院长徐涤宇教授，也是经我介绍读梁老师的博士，对此我引以为豪。梁老师是我们的常客，对他此次的到来，我们感到很高兴，同时我们也跟他进行了非常多的交流。今天梁老师讲座的题目是“中国民法典制定的若干问题”。之所以说是“若干问题”，是因为在中国民法典制定的背景下，需要讨论的问题实在太多。最近法工委已经启动了民法典编纂当中的民法总则立法活动，我们学校担任了有关条文的草拟工作。但我们都知道，梁老师早先就出了有关民法典草案的书，他总是走在我们前面，接下来我们以热烈的掌声欢迎梁老师为我们讲授相关问题！
一、主讲环节
梁慧星教授（以下称“梁教授”）：谢谢陈校长，谢谢同学们，刚才陈校长提到，我过去经常来中南财经政法大学，今天非常高兴能再次到这里为大家做讲座。本次讲座的主题是“中国民法典编纂的若干问题”，但今天讲座的形式是互动式的，主要是由我来回答大家的问题。我今天不再像往常一样，依照详细的讲稿讲很长时间，仅仅在最后安排半小时、二十分钟回答大家的问题，今天的讲座我只花一小部分时间对民法典编纂的问题进行简单阐述，后面大部分时间就为同学们答疑，讲座的时间控制在两个半小时左右。我相信在这之前，很多贵校的、外校的老师都讲过民法典编纂的问题，所以我今天只在前面简单讲两个问题，后面就为各位同学答疑。
第一个问题，怎样理解十八届四中全会做出的决定——编纂民法典？我觉得这个问题有特别重大的意义。十八届四中全会《决定》（以下称《决定》）是党中央做出的关于全面推进法治、依法治国的一个重要决定，在如此重要的会议决定当中写上了“编纂民法典”五个字。在座的老师、同学，是否也有这样一个疑问：“编纂民法典”这五个字在本决定当中安排的位置并不是那么协调。《决定》上的原话是这样的：“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划……等方面的法律法规，促进商品要素自由流动，公平交易，平等使用”。在这一长句种，第一个逗号之后就是编纂民法典，后面还有很多内容，这一句话的文义就有点问题。民法典难道仅仅是市场经济的法律制度吗？其作用仅仅是促进商品流通吗？促进商品和要素的自由流动吗？难道仅仅是促进平等使用吗？答案是：不是！民法典的意义不仅仅在此，且远远超出了这个范围。正如教科书所讲：民法调整的对象是社会生活中的经济生活和家庭生活。也就是说除了政治领域以外，全部归民法调整。因此民法典的意义绝不可能限制在平等使用，自由流动的范围。
这五个字（编纂民法典）摆在这里不恰当，摆在哪里恰当呢？事实上，这五个字摆在任何地方都不恰当。为什么这样说呢？仔细地研究十八届四中全会报告，再看此前的公报以及关于此次会议的报道，我们会发现，此次会议没有谈论民法典编纂问题。中央四中全会开会的议程中没有“民法典编纂”议题，公报当中丝毫也没有提到。若全会的议程中有“编纂民法典”，在公报中也一定会有，因为编纂民法典太重要了。当时公报一出来，新闻媒体把全会的要点都做了“关键词”加以宣传，但没有提到“编纂民法典”。公报中关于社会主义法规体系完善的内容，当然可以包括民法典编纂，就是这一点表明此次会议当初的议题没有涉及到民法典的编纂问题。公报只是概括性讲怎样完善法规体系、完善社会主义法律制度。议题中没有提到民法典编纂，公报中却有民法典编纂，最终决定的草案中也没有民法典编纂。学术界有很多专家参与《决定》的起草，他们在起草的时候注意到，原来的决定没有这五个字。所以，“编纂民法典”这五个字是决定公布之前加上去的。为什么加这五个字呢？因为它太重要，它具有极其重大和深远的历史意义。我讲这个问题的目的不是对中央文件进行挑剔。我曾经研究解释学，并在1995年出版了《民法解释学》这本书，民法解释学来源于文献的解释学，最早的源头是宗教的解释学，神学的解释学，解释宗教的经典；还有文献的解释学，解释一些历史文献。《决定》是不是历史文献？是不是文本呢？法学解释学应当怎样理解解释这一文本。在我看了《决定》之后，借助解释学的原理，我认为“编纂民法典”是后面加上去的。为什么加？谁加上去的？我们可以推测可能是最高领导人在布之前加上去的。下面我简单概括加上这五个字重大意义：
首先，向全党、全国、全社会、乃至国际社会慎重声明，编纂民法典是中共中央的决定。这样做的原因是中国第三次编纂民法典直到现在30多年没有在党的正式文件上写“编纂民法典”。这虽然是党中央的决定，但由于历史原因，在党的正式文件上没有出现“编纂民法典”这五个字。编纂民法典是1979年的11月提上日程，1982年改为分别制定单行法，暂停编纂民法典工作，解散民法起草小组，改变立法方式，这其中经过了很多年，制定了很多单行法。1986年制定了《民法通则》，它既不是民法典，也不是单行法，而是基本法性质的法律文件。《民法通则》中有民法典的总则的内容，也有民法典的分则的内容，起草时其名称为《民法总则草案》，在起草讨论过程中，有专家提出：《民法总则》怎么能规定分则的内容呢？比如有关所有权的规定，债权的规定，人格权的规定，民事责任、违约责任、侵权责任的规定。后有教授建议改为通则，该学者的建议被采纳，这就制定了现行的《民法通则》，继续沿着制定单行法的方向前进，在这个过程中出现了编纂民法典的上马。
1998年1月13日，主管立法工作的第八届全国人大副委员长王汉斌同志，在人民大会堂的办公室召开了一个小型座谈会。此次座谈会邀请了5位教授：江平教授（中国政法大学），王家福教授（中国社会科学院），王保树教授（清华大学），我和王利明教授（中国人民大学）。5位教授讨论了一个问题：中国编纂民法典的条件是否具备。他们逐一发言，一致认为中国编纂民法典的条件已经具备。概括说来主要为以下几点：第一，市场经济体制已经确立。民法是市场经济的上层建筑，在计划经济的条件下没有存在必要，市场经济体制当时已经确立了。第二，中国的市场经济已经具有相当的发展。第三，法学教育、法学研究已经有相当的发展。这一发展对战后民法发展的潮流、民法制度的创新、民法基本原则的修正、发展，大体上能够掌握；第四，法学教育培养了一批能够承担民法起草重任的中青年学者、教授。第五，民事裁判实践已经累积了很多案例，创设了一些裁判规则，积累了一些经验。这五个方面的条件，表明编纂民法典的条件已经具备。
王汉斌副委员长对以上条件进行分析后，当机立断，决定恢复民法典起草。王汉斌副委员长说：“我们现在不是重新起草民法典，起草民法典、编纂民法典的决定早在在党中央在1979年就已经做出，后来到1982年只是暂停起草，制定民法典的决定并没有取消，所以，我们现在只是恢复民法典的编纂，不需要另外向党中央报告。”然后王汉斌副委员长决定，由9位学者专家组成民法起草工作小组，9位专家除了以上5位专家，还有北京大学魏振瀛教授、最高院退休法官费宗祎（曾任最高法院经济法庭副庭长），还有法工委的两位退休干部：魏耀荣（曾任法工委经济法室的副主任），肖峋（曾任法工委民法室副主任）。民法起草工作小组的任务有两项：起草《民法典草案》，起草《物权法草案》。当时任务安排很清楚，先制定《物权法》，同时起草《民法典草案》和《物权法草案》。以上就是1998年恢复民法典的起草情况。
2001年中国加入世贸组织，在加入世贸组织的文件中有完善国内法制环境的承诺。那怎么完善呢？当然是要完善市场法律制度的规范体系，因此，第九届人大常委会委员长李鹏同志做出加快民法典起草和制定的决定，要求在九届人大期间要提请常委会审议一次。但是李鹏委员长做这个指示的时候已经是2001年底，即将到来的2002年是第九届人大任其的最后一年。按照李鹏委员长的指示，2002年完成了一个民法典草案，提交常委会审议了一次，公布了征求意见稿，但紧接着就换届了，换到十届人大。按照我们的理解，十届人大应该继续对民法典草案进行第一次、第二次、第三次审议，完成编纂民法典的工作，通过并颁布民法典。但2003年6月常委会的会议上决定的民法计划中，并没有制定民法典，而是将其改为制定物权法。这说明，民法的立法工作又回到单行法立法轨道。
十届人大通过了《物权法》，十一届人大通过了《侵权责任法》，还有《涉外民事关系法律适用法》，这都表明民法立法退回到了民事单行法的轨道，最终形成了我们现行的民事法律体系：以《民法通则》作为基本法，统率《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《婚姻法》、《收养法》还有《涉外民事关系法律适用法》。这个体系虽然发挥了很大的作用，但是它毕竟不是民法典，而且因为这些民事单行法起草、制定、通过的时间不同，起草的单位、参与审议的专家不同，导致这些法律之间有不一致的地方，相互之间存在矛盾。80年代初期制定的法律及其以后制定的法律，在内容和精神上以及思想上都有差异。总的说来，这个民法法律体系发挥了很大的作用，如果没有这样的法律体系，我们中国的市场经济不会取得现在这么大的成就，在改革开放初期，1978年中国GDP大概是两千多个亿，现在是十多万亿，中国现在已经变成了世界第二大经济体，民事立法体系在经发展过程中发挥了极重大的意义。但是，在过去的三十多年间，都没有民法典。
到2003年，民法典编纂工作停止了，甚至不再被提及。在法工委和立法机关的立法计划中不再有民法典编纂或是《民法通则》的修改的内容。法工委的同志在中国民法学会年会上表示：我们已经有了如此多的单行法，还需要制定民法典吗？如果坚持要制定民法典，就要说明理由、必要性，以说服有关方面。“有关方面”是指谁？我认为是是人大常委会，法工委不是立法机关，不能做出决定。出现这种情况的原因是：党中央没有将制定民法典的决定记录在其正式文件上。时间过去三十多年，人员更迭，老一代人有些不在了，邓小平同志、彭真同志、许多参与过的专家和教授不在了，我们现在的领导人对当时的情况可能不太了解。党中央当年的决定，本来改变了形势，当初彭真委员长做的指示是先制定民事单行法，待条件具备再编纂民法典。由于当时没有在正式文件上记录下来，后人不知道，所以才产生了那样的想法（已经有了如此多的单行法，就不需要编纂民法典）。这一点我在2013和2014年一些讲座中也有所提及，中共中央当年决定编纂民法典，编纂民法典的工作进行了三十多年，只是立法的形式有所改变，现在还需要说明制定民法典的理由和必要性吗？这就好比中日双方对钓鱼岛归属的争议问题，当时中日双方的领导人达成了一个共识，中日之间关于钓鱼岛的问题一时难以解决，将此问题搁置，留到日后解决，此期间双方可以协商共同开发附近的海域。这个共识使得中日恢复邦交，但是正因为没有将这个共识载入中日双方的联合声明中，没有写进中日双方的正式外交文件中，导致2012年以后一些日本政客持否认态度，他们认为没有这样的协议。这两个情况有些类似。
所以，四中全会的决定慎重向国内外声明编纂民法典，将其正式载入四中全会决定，记入中共共产党最重要的历史文件正说明三十多年的编纂民法典的决定一直都没有变。
其次，《决定》上写的是“编纂民法典”，是严格的法学概念，这种提法意义重大。前面提到的“起草”民法典、“制定”民法典等很多用语当中，只有“编纂”两个字是严格的法学概念。我们在过去的立法过程中经常说的，“制定”民法典、“起草”民法典，都是日常生活使用的概念，直至党的文件用了非常严格的法律概念——“编纂”民法典，这样的体罚意义重大。意义在于，编纂民法典是大陆法系国家实行法治、依法治国的最重要的基本经验，这集中体现在18、19世纪大陆法系国家几次编纂民法典过程当中。民法的范围很广，不仅涉及法官裁判案件，还是整个社会、人民群众的行为规范，人民群众怎样订立合同、履行合同、追究违约责任，怎样经商、建立家庭生活（包括结婚、离婚、处理父母子女关系、赡养老人、抚养孩子、遗产分配等），这些都由民法规定，因此大陆法系国家编纂民法典的经验在于把这些规则成文化，按照一定严格的逻辑体系，把它制定为严格的法律条文，按照一定的逻辑关系编撰为一个法典。以使其能够一目了然，人民群众可以按照民法典的规定保护自己的权利，法院等司法机关，按照民法典来裁判。依照民法典的规定，我们在签订合同的时候就能预见，将来若合同不履行会是什么结果。对方违约我方要如何保护自己；如果我方违约，要承当怎样的责任；万一将来国际环境发生异常变动，应当采取怎样的措施来救济。更不用说，有了这样一部具有严密逻辑关系的民法典，民事裁判就有了准绳，能够保证依法裁判、公正裁判，保障社会正义。所以说用“编撰民法典”这一正式的、严格的法律概念有它深远的意义。它强调大陆法系的基本经验，强调人类社会建设现代法治的基本经验，同时，从反面排除和否定了不编撰民法典而依然维持单行法的这样的思路，排除了简单的将现在的单行法汇编起来的思路，也排除了过去有学者提出的松散的立法建议，即类似美国的邦和州各自相对独立的、各自有立法权的这样一些学术意见和立法机关的观点。估计有立法机关的同志主张过将现有的法律汇编在起来即可。这次中央通过“编撰民法典”这几个字明确的表态，具有非常重要的意义。
再次，为什么在这个时间要加上这五个字（编纂民法典）呢？除了以上谈到的意义外，还有其他更迫切、更重要的现实意义，四中全会的《决定》中讲到我们社会当下存在的问题：我们部分社会成员不遵法、不循法、不守法，也不懂得用法律手段保护自己。在此，文中用的不是“全体社会成员”，也不是“绝大多数社会成员”，用的是“部分社会成员”。这一个措辞，同学们老师们可以思考一下，我们党过去历代历史政策一讲到不好的，讲到犯错误，讲到消极面，讲到应当克服的一方面，都是用的“少数人”，有的时候还要特别强调是极少数人，而这一次用了“部分成员”，可见它绝不是个别的。后面还谈到公务员队伍出的问题：贪污、枉法，贪污数额几亿甚至几十亿。这样的社会，如此贪婪，据媒体报道，还有的人在庭审的时候忏悔，悔恨自己辜负了党的培养，人民的教育，悔恨自己不懂得法律。贪污、受贿犯罪，这个需要学习法律吗？这是不仅常识，也是最基本的道德。这些问题说明，改革开放三十年，我们虽然取得了巨大的成就，物质财富极大丰富，但负面的问题仍然存在。我们中华民族拥有五千年的悠久历史，世界上四大文明古国，最古老的一个文明，我们的文明是连续不断的，不像埃及历史是断了传承的。我们中华民族有许多优秀的品德，但是我们仍有缺点：我们没有信仰，我们也不信宗教，特别是文化大革命以后，一些信仰也不存在了。一旦一些人掌握权力之后，他们的胡作非为就超出了你的想象。并且，我们的民族因为没有信仰，再加上没有法律，不信仰法律，这是很危险的，和我们的历史使命不相符。中国现在是第二大经济体，外国媒体做了很多预测，在某年我们会成为第一大经济体，我们至少会和美国平起平坐，历史赋予我们这么伟大的历史使命，我们没有信仰、不尊重法律，能够承担这样的历史重任吗，能够符合超级大国的历史地位吗？所以，党在《决定》公布之前，加上了这五个字。为什么要编篡民法典，为了保障公正，最重要的一点是，要进步地体现人权、民主、法治，以科学完善的民法典来教育我们的民族、我们每一个人，包括民法教授，公务员，老百姓。想一下现在社会存在的问题，普通老百姓受了委屈，法律虽然规定了救济手段，但是在医疗纠纷当中，当事人他们选择拿刀砍医生；公共汽车上点燃燃油；更难以理解的是拿刀到幼儿园砍小孩。所以说，需要一部民法典，作为整个民族的教科书。写上编篡民法典这五个字，极具意义。
第二个问题，去年我在浙大光华法学院讲座的时候提到，中国第三次起草编篡民法典是1979年，当时中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室的王家福教授，向中央提交了一份建议编篡民法典的报告。经中央批示，决定立即起草编篡民法典，第三次编篡民法典就这样提上日程。1979年11月成立民法起草小组，调集全国各高校的民法教授，为了方便进行起草民法典的工作，许多教授住在人民大会堂全国人大法制委员会。社科院为什么向给中央提交报告呢？是因为当时全国人大法制委员会副主任委员陶希晋，建议不制定民法典。他写这封信的原因难以猜测，中央看完这封信后，也拿不定主意。中国社会科学院委托法学研究所研究这封信，对其所表达的不制定民法典的建议进行分析，我当时有幸参与了讨论。后经大家决定，将研究结果以报告的形式提交给中央，建议中央应当尽快制定民法典草案，这就是关于制定民法典的研究报告。当初起草日程启动的直接原因，是陶老建议不制定民法典的信。有人质疑，陶老身为法制委员会的委员，他真的会写这样一封建议不制定民法典的信吗？当时他担任民法起草小组副组长，杨秀峰担任组长，但实际上是陶老负责的。他怎么会反对起草民法典？陶老的三任秘书回忆其生平事迹时，都一致表示，陶同志自始至终都主张制定民法典。陶老的孙子在回忆录中也写道，陶老一致坚持主张制定民法典。法学界一些同志也很疑惑：陶老怎么可能会反对制定民法典呢？甚至有人认为彭真同志和陶老是因为工作上的分歧，由此而引发了陶老反对制定民法典的想法。这封信到底是不是陶老写的呢？这是重大的历史问题，因为没有保留相关的历史证据，且当时的老一辈学者都不在了，所以历史的真相就不得而知。
为了弄清这段历史，我们也展开过调查，首先询问了王保树教授（法学研究所民法经济法研究所副主任），他当时在研究报告中建议尽快起草制定民法典。据他回忆，当时是有陶老建议不制定民法典的这么一封信，他主张要靠经济法来发展中国社会主义经济。当时法学所孙亚明教授（第二次民法典起草小组副组长），在法学研究所会议上传达了这封信的主要内容。孙亚明在会议上公开了这封信的大部分内容，其中就包括建议不制定民法典的内容。第二位调查对象是武汉大学余能斌教授（当时的法学研究所民法经济法研究人员），他是法学研究所派到起草小组去的，他与陶老的关系非常密切。余教授证实确实有这封信，他说，陶老的思想其实前后是有转变的，后中央决定要起草民法典，陶老就表示完全支持这个决定，还成为民法典起草小组的实际负责人。余能斌教授当年在法学所研究报告上指出，依据东欧、苏联等社会主义国家的经验，社会主义国家都要制定民法典，以此反对陶老所主张的，“社会主义国家不需要民法典，民法是资本主义的法律”的观点。第三次将起草制定民法典提上日程，是党中央的决定，也是小平同志的决定。对这段历史，张谷教授（浙江大学法学教授）感慨到：历史很重要，要亲见、亲闻、亲历，现在很多老同志都不在了，当下有必要和这些老同志联系，将他们的经历记录下来，以还原历史真相。
经过调查，确有陶老建议不制定民法典的信，但社科院法学研究所最终做出报告建议编篡民法典，随后中央启动了编纂民法典的工作。陶老对中国民法的立法和民法学的发展有很大的贡献。他不仅担任了民法起草小组的实际负责人，而且后来的很多法律都是在他的领导下制定的。后来陶老还主持中国民法典大全的重述项目，在他的统筹下，中国民法典总则、债权法、侵权法等一整套规则于80年代中后期被编篡出来，所以说陶陶老对中国的法制建设做出了很大的贡献。话说回来，他后来向中央提出不制定法典的建议，主张发展社会主义经济无需依靠民法，而要依靠经济法，这是不足为奇的。因为当时社会上绝大多数学者都持此观点，法学界、民法学界亦然。他们认为民法属于资产阶级的东西，中国改革开放发展社会主义经济当然不能依靠民法，要依靠经济法。我述说这一段历史的本意不是要指出陶老当年的错误，只是当时的实际情况是大多数人都持此观点。
1979年，中国社会科学院法学研究所召开了民法经济法讨论会，为期三天的会议明确主张发展社会主义经济要依靠民法，要制定民法典。当时仅有两位教授在会议中明确提出中国制定民法典，强调发展社会主义经济要依靠民法，这两位老师是：佟柔教授（王利明导师），王家福教授（我的导师）。其他发言人都持相反的意见，甚至有的学者建议取消民法，制定一部公民权利法。回顾此段历史，民法、民事立法、民法的理论，民法的教学，民法学人才的培养到至今已进行几十年，是一段非常艰难的历程。作为这段历史的参加者，我指明陶老的当时的观点，但是并不是要说明陶老犯了多大的错误，因为当时大多数民法学者（老一辈权威学者）都持此观点。在中央决定起草民法典，并开始进行编纂民法典工作以后，各位学者转而支持制定民法。这是我今天要讲的第二个问题——历史的真实。
陈教授：非常感谢梁老师的精彩演讲，梁老师紧紧围绕“编纂民法典”的主题，从三个方面阐述编纂民法典重大的的历史意义，现实意义。以上的演讲说明了一个问题：最珍贵的莫过于真实的历史、历史的真实。事实上，我也是首次了解到这段历史。陶老当时向中央提出不制定民法典的建议，我只是略有所闻，陶老当时在整个工作组中处于主导地位，他的意见非常具有影响力。这段历史反映了当时的中国现实。今天梁老师演讲的主题是《关于中国民法典编纂的若干问题》，他从宏观上讲了两个问题，还没有涉及到编纂民法典当中的具体制度，比如民法典编纂的思想。现场的各位同学应当充分利用本次讲座的机会，将你们对民法典编纂的具体制度所产生的疑问向梁老师请教。
二、问答环节
同学一：萨维尼曾说，法律是民族精神的体现，那么中国现行法基本上都是借鉴国外的立法，没有自己的东西，唯一留下来的典权制度也没有被纳入民法典当中。民国时期的《民事习惯调查报告录》对本民族的民事习惯进行考察然后将其纳入到民法典之中。现今我们在制定民法典的过程中应如何体现我们的民族性？
梁教授：中国民法典的编纂如何处理我们的历史，传统，习惯等，有的学者在其著作中也讲到。清朝末年起草《大清民法草案》时进行过民事习惯调查，后来民国政府也进行过相关的民事习惯调查。怎样将引进的法律制度与本民族固有的习惯、传统进行结合？这个问题非常宏大，在这里我只能做一个简要的阐述。
我国的民法典来自欧洲，深受欧洲民法典的影响，以法国、德国民法的概念体系为基础。但是这种引进并不是简单地照搬，是参考借鉴。在参考借鉴的过程中，我们运用了比较、鉴别等方法。针对应当如何选择的问题，我们首先比较、总结德国、法国、日本等国家的制度之间的差别，然后从中国的国情出发，分析哪一方案更适合就采用该方案，这与我们平时常说的“照搬”、“移植”的简单提法不一样。我有幸参加了《合同法》、《物权法》的制定过程中国，制定这些法律经过了细致的比较、研究、斟酌、取舍等环节。我们最主要的国情是社会主义市场经济体制，当然可能还有其他的方面。在借鉴参考时，我们主要选择适合我们国情的制度，在这当中我们也有创造。同学们可以仔细分析《合同法》、《物权法》，从中不难发现我们在借鉴他国制度的同时，也做了不同程度的创新。在借鉴国外的制度同时，我们作了适当的改变，所以，有些制度与国外的相比是较有创新性的，而且我们也注重将我们的传统、历史与外国法进行衔接。特别是在婚姻家庭、继承、土地、不动产物权等制度中，所体现的中国传统就稍微多一些，而在债法、合同法领域就稍微少一些，但也不是没有。
关于典权，当时在物权法起草时，我成立了一个课题组。在研究各个国家的物权法体系后，我们提出了一个《物权法（草案）》，后面还附了理由、参考立法例，在该草案当中就有典权。我对典权制度应否纳入法律的态度也有所变化。起初，我认为该制度没有存在的必要，历史上的财产制度在现阶段的市场经济中是否还能发挥其作用呢？但后来我的观念发生了改变，我认为有必要在物权法中规定典权。这一转变与1997年我到台湾访问有关。在台湾，我会见了几位退休大法官，其中有一位已退休的杨与龄法官（同时也是民法学教授）。杨教授与我谈话时表示，希望我将他的意见转达给大陆的立法机关。他讲：“邓小平先生主张建设中国特色社会主义，但大陆现行法律制度中所体现的中国特色到底有哪些呢？基本上不是欧洲的就是美国的！”他强调，在此背景之下，我们需要考虑，中国的制度中哪些具有中国传统特色，是可以保留下来的？其中最为典型的就是典权，这是经过传承、具有中国特色的制度。既然要建立中国特色社会主义制度，那么我们就应该将典权这一具有中国特色的制度规定下来，使其发挥应有的作用。杨与龄教授的第二个建议是：是关于法律语言。他说大陆立法机关在起草法律时，总是倾向于采通俗化的语言，提出所谓的“法律通俗化”。他表示这样的做法值得商榷。因为法律的概念、体系虽然来源于社会生活，但是一旦将其上升为法律规定，就应当和社会中的用语不一样，应当有特定的含义，特定的内涵和外延。如果法律一味地追求通俗化，表面上看起来通俗易懂，但实际上人们并不是真懂，因为他们很难理解法律制度中的准确含义。他说台湾地区仍然适用1929年——1939年制定的《中华民国民法》，虽然该部法律采用文言文的行文表述，这些概念、术语看起来不易懂，但这无关紧要。因为通过普法式讲解后，他们就能准确的掌握和理解。
我慎重地将杨与龄先生的这两个意见，转达给了立法机关。这些建议也启发了我，从那以后我对典权等传统制度的想法就发生了改变，将原本打算舍弃的典权制度纳入《物权法（草案）》中。遗憾的是，尽管我将典权纳入到《物权法典（草案）》中，但后来在物权法立法过程中，法工委在参考社科院提出的草案以及王利明教授提出的草案的基础上，制定正式草案时把典权制度删除了。而删除的理由非常简单：我们现今不需要历史上的典权制度了，现有的银行借贷，融资租赁，房屋租赁等制度都十分便利，所以典权就没存在的必要。将来再在民法典编纂的过程中，只需要将现有的相关物权制度加以修改、补充、完善使其独立成编，没有必要将典权制度纳入到民法典之中。典权制度起源于中国，是中国人发明的，后传到日本、越南、韩国，现在日本、越南法律上都已经没有典权制度的踪影了，只有韩国民法保留了典权制度，其名称为“传贳权”。“贳”是中国的繁体字，其意思与租赁相近。韩国民法上的“传贳权”就来源于中国民法上的典权，目前韩国民法的规定也是有所改变的。以上就是我对这位同学问题的回答。当今存在于学术界的一个重大问题：在借鉴国外的立法经验、理论研究成果、判例成果时，我们不能忽视中国国情，也不能草率的对待传统和民族习惯，但要区分该习惯是先进的（是否符合现代的人权、法治、民主、市场经济发展要求），还是是落后的，也就是要加以鉴别，我建议这位同学今后不妨对这个课题进行理论研究，谢谢！
同学二：梁教授，您好！我想向您请教一个关于实务方面的问题：在股权众筹协议中采取会员准入的门槛进入机制，是否是涉及到规避非法吸收公众资金的法律问题？
梁教授：这个问题和前面一个同学的提问刚好相反，前面一个同学提到了我们历史时期的交易形式，而现在这个同学提到的众筹是目前社会上出现的一个非常新的概念。众筹就是向社会大众募集资金的一种形式，比如在网上存在的形式。但是所谓的P2P，这就不属于众筹的概念当中。P2P就属于一对一的模式，而众筹则是另外一种形式，即是不是直接通过一个平台向很多的公众募集资金。这样一种交易形式，我了解得不是很多，只在社科院法学研究所一些博士生的开题报告中听到这个概念，通过讨论有一点简单的了解。社科院一个博士做了众筹法律制度问题研究的课题。这究竟属于法律制度，还是属于筹集资金的制度呢？它是网络不断发展背景下，在金融或投资领域出现的一个新的制度。该制度没有成文化，政府也还没有拿出应对之策来，关键在于这个制度还是出现得比较新。实际上，这是民法领域一个重大的问题，在民法中可以找到相关的原则来进行处理。在制定民法典时，会不会专门针对于众筹设计一个具体制度呢？我大胆地推测——可能不会，因为这个制度太新，太复杂；它在现阶段虽然大为流行，但将来的发展趋势不甚明朗。金融主管机关应如何处理？这已经是一个非常难解决的问题了。民法典编纂，只会对已经成形且固定的制度设计规则，而对这种较新的事务，我估计不会在民法典中做出相应的规定。建议你对此进行深入研究，这个问题具有重大价值，谢谢！
同学三：请问梁老师，您觉得德国的物权行为理论在我国的民法典物权编乃至整个民法典当中应该处于怎样的地位？我们应否以物权行为理论来构建整个物权编甚至是整个民法典？
梁教授：中国民法典编纂时，应当如何对待德国的物权行为理论，是用其制定、整合现行的物权法？还是坚持《物权法》现在的立场呢？
具体来说，物权行为理论，又称“物权行为独立性与无因性理论”。“独立性”是在合同行为——债权行为之外有一个物权行为，这个物权行为是独立于债权行为的。物权行为就是以物权设立、变更为目的的行为，物权行为是独立于债权行为而存在的行为。在物权的设立、变更、转让过程中存在两个行为，一是债权行为，即买卖合同；一是物权行为，即在买卖行为之外还有一个物权行为，是转移标的物所有权的协议。这两个法律行为之间的关系如何处理，就涉及到所谓的无因性的问题，买卖行为无效不影响独立物权行为的效力。
据了解，目前在世界上采纳物权行为理论的国家和地区，只有德国民法典和中国台湾的“民法·物权编”，此外的民法典都没有采纳。这个方案本身就是德国人发明的，是高度思辨的产物。它将一个交易分解为三个法律行为——买卖合同行为，产生出卖人交付标的物，买受人支付价款的债权债务；标的物所有权要移转需要双方当事人另外订立移转标的物所有权的协议，即物权合同行为；价款所有权的移转也需要成立一个移转价款所有权协议，即物权合同行为。一个买卖合同中有一个是债权行为，还有两个物权行为。这个设计非常复杂。但是德国民法学界以及德国人认为这是德国民法学界最辉煌的理论，曾经有人比喻如果德国民法是一顶皇冠，物权行为独立性和无因性理论就是皇冠上的那颗****的宝石。
当年，中国制定物权法时，对物权行为理论有两种意见。但是，在中国的民事立法过程中，要怎样处理物权行为独立性和无因性的问题不是在《物权法》制定的时候才决定的。而是在之前制定《合同法》的时候已经决定了。1993年制定《合同法》时，立法机关委托了6位学者和2位法官设计合同法立法方案。合同法的立法方案就必须要涉及买卖合同这一章怎样对待买卖合同的问题和标的物所有权移转的问题。到底是把买卖合同仅仅视为债权转移的方式还是把买卖合同视为直接发生债权债务以及标的物所有权的移转呢？当时，王泽鉴教授的理论影响了中国大陆。王泽鉴先生是德国慕尼黑大学拉伦茨教授的博士，他的知识大部分来源于德国，例如他在本校讲的请求权基础就是来源于德国。王泽鉴先生的天龙八部——《民法学说与判例研究》有一篇题为“物权行为的独立性和无因性研究”的文章。他在该文章中表示：物权行为独立性和无因性是学者按照逻辑性发明出来的一个高度抽象的一个概念，与社会生活脱节，老百姓不懂。一个交易就是一个交易。我们到商场上去进行交易、或者和开发商订立合同买房子，我们理解一个交易就是一个买卖，就是一个合同。根据这个合同，我们签字盖章或者意思表示一致之后便成立生效，一方交货、一方付款。如果是动产，因交付，买受人就取得动产的所有权；如果是不动产，交付、办理登记后，买受人取得所有权，这是老百姓的理论。德国学者将其分解为三个法律行为，违背社会生活实际。王泽鉴先生还提出，它的结果还可能导致社会不公正。该文章传入中国大陆是在上世纪八十年代，当时大陆的民法学者和民法老师们都没有德国留学的经历。当时参加合同法立法方案设计的六位教授分别是：江平教授、崔建远教授、王利明教授、郭明瑞教授、张广新教授和我，我们都不懂德文，加上都没有留学德国的经历。但是我们是受到了王泽鉴先生的影响，他这篇长文具有相当的说服力，都接受了他的观点。另外的两位法官在也接受他的理论。因此在合同法立法方案上就确定，买卖合同不仅发生交货和付款的债权债务，同时还发生所有权的移转，这具体表现在《合同法》第134条，该条对买卖合同的定义是：一方移转标的物的所有权，他方支付价款的协议，该定义就包含了标的物的移转。《合同法》第135条规定，买卖合同生效后，出卖人负有交付标的物并移转标的物所有权的义务。《合同法》第133条的规定，买卖合同标的物所有权的移转原则上交付移转，法律规定需要办理登记的，登记完成后所有权移转。《合同法》把对物权行为的理论的定位敲定了。买卖合同同时发生物权的效果，移转标的物所有权是买卖合同当然的效果。因此，《合同法》制定的时候这就表明中国的民事立法不采纳物权行为独立性和无因性的理论。
制定《物权法》时，我负责的课题组严格遵循《合同法》确定的指导思想，所以《物权法》不承认物权行为的独立性和无因性理论。同学们可以看到《物权法》第14条规定，若物权变动需要登记的，从登记记录不动产登记簿之时生效。《物权法》第15条规定，如果所有权没有移转，物权变动没有发生，合同的性质不受影响，这里的合同是指买卖合同、抵押合同、质押合同。有的学者认为《物权法》第14条和《物权法》第15条不就是区分原则吗？不正是把物权行为和作为基础的这个买卖合同或者抵押合同进行区分了吗？但是仔细看这个条文的规定，所谓的区分是指区分物权变动的事实与发生物权变动的根据——买卖合同或者抵押合同，买卖合同按照《合同法》的规定生效，抵押合同按照《合同法》和《物权法》的规定生效。物权的变动分别规定为动产交付、不动产登记。这里讲的是物权变动的事实，即这个结果和基础行为之间关系的区分，并没有给物权行为独立性和无因性留下任何余地。起草《物权法》时，孙宪忠教授虽然对该理论持有的意见和课题组其他成员（崔建远、张广新、陈华彬以及我）的意见都不一致，但他还是加入了我们题组，并表示严格按照课题组决定的立法方案起草条文。孙宪忠教授当时大概起草了60多个条文，后经我统稿保留了40多个条文，最后《物权法》通过时保留了30多个条文，做出了很大的贡献。不过，至今孙教授仍然坚持阐述物权行为的优越性，评判《物权法》没有采纳物权行为独立性和无因性理论。
对物权行为独立性、无因性理论，我们接受王泽鉴先生的主张——该理论不科学、不通俗，在物权法制定时予以舍弃，但是并不等于该理论没有道理，该理论在德国盛行近百年，台湾地区在修改后的立法中也坚持了物权行为的独立性和无因性，你能说它没有道理吗？这其中有立法和学术研究的区别，立法中是少数服从多数，是求同存异的，而学术研究相反，是求异存同。我认为，无论将来中国民法典下编纂是否由孙宪忠教授主持，要用物权行为无因性理论来改造现在的立法，还是很难做到的。因为，现在物权法的这套思想和结构，为实务所遵循，并且在国际上看也是很先进的。这一点，王泽鉴先生也是赞同的。当年物权法还是草案的时候，王泽鉴先生就指出，其中的物权变动模式和欧洲民法典草案采用的模式是一致的。
同学四：梁老师好，请问我们的民法典会不会仅是《民法通则》和现行各个法律的结合？在完成民法典的制定后，单行法会不会被废除，如果废除的话，有没有必须保留的部分？
梁教授：我在前面讲到，中央用了“编纂民法典”这样严格的学术概念，已经明确否定了把现行法律汇编在一起的思路。但是这种思路是存在过的，2002年，李鹏委员长指示加快民法典编纂的时候，法制工作委员会主任委员顾昂然同志就主张汇编民法典，并在起草任务分配会议上加以强调。当时，起草小组的成员以及与会的各位专家学者们都非常吃惊，其中，最高院的退休法费宗祎公开表示了反对意见。他表示，第一，编纂民法典要有逻辑关系，而汇编只是把已有的东西凑在一起，其中没有逻辑关系。这里所强调的逻辑关系可以严密一些，也可以稍微松散一些，但一定要有这样的逻辑关系。第二，汇编是原封不动的，但是我们编纂民法典要有修改，他特别提出，《民法通则》是那么多年前制定的，有些制度需要修改。所以说，这次中央明确提出编纂民法典，其中一个意思就是否定了汇编的思路。
我们的民事立法采民商合一主义，也就是在民法典之外我们不会再制定一部商法典。民商合一分为严格的民商合一主义和相对的民商合一主义。严格的合一主义，就是民法典中要包罗所有的民事和商事法律规则。这难以做到，在民国制定民法典的时候，就已经认识到这做不到了，当时的方针是：坚持民商合一主义，只是不再编纂商法典，但是在民法典之外，要保留一些单行的商事法律，比如《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等，作为民法典的特别法，到现在，台湾地区的立法还是这样的。我们选择的道路，也是如此。虽然我们现在还没有民法典，但《民法通则》不是包罗万象的，我们也有《公司法》、《票据法》、《海商法》、《证券法》等，更重要的是我们还有知识产权的三部法律——《商标法》、《著作权法》、《专利法》。顺便介绍，当年荷兰制定新民法典的时候，想贯彻严格的民商合一主义，设计了第九编——“智力成果权”，想把知识产权都规定在其中。后来在实施中遇到了困难，知识产权法律中，特别是专利法、商标法的实施依赖于行政程序，而这部分内容在民法典中出现显得不伦不类，但如果不规定，单独讲商标和专利，则又没有多大的意义。最后，荷兰的立法者放弃了在民法典中制定智力成果权的计划。贵校吴汉东教授是知识产权学界最权威的学者，他可能在本校讲过，国际知识产权学界曾专门开过会议，讨论过应否在民法典上规定知识产权制度的问题，最后一致认为不合适。因此，我们的民商合一是相对的民商合一，将来制定民法典之后，仍然会保留一些单行法，也可能会制定一些新的单行法，例如消费者权益保护法、劳动保护法律等。
同学五：请问梁老师，中华民族应该共同信仰什么？或者说我们达到的国家共识应该是什么？您之前提到，现在国人缺乏信仰，如果不加强法律体系的完善，也许就不能走得更远，法律是否比宗教理性？是不是说我们国人应该变得更加理性？
梁教授：中国人将来应该信仰什么？我告诉大家，信仰法治。这一点，在中央文件、中央领导讲话中，都随处可见。中华民族，唯有信仰法治才能够实现中国梦。当然，这个法治，涵盖了人权、民主、正义等等。我们的最高领导人还特意讲到了法治思维，把法治思维普及到我们民族的每一个人，使我们每一个人都用法治思维来安身立命，来处事，来指导一切活动。这样，我们的这个民族就能建立法治国家，就实现现代化，实现中国梦，我们这个民族就能够站在世界的前列。信仰法治的前提就是民法典。刑法不是供我们信仰的，程序法也不是供我们信仰的，唯有民法典，它不仅仅是裁判规则、行为规则，它是供我们信仰的。所以我前面提到，中央四中全会决定中特别讲到了，部分社会成员不信法，不遵法，不守法，不用法律规定的手段来保护自己，意思就是要用法治思维，用民法典来教育我们的民族。信仰法治特别要注重信仰民法典，因为民法典是一个法治的教科书，是一个文明的教科书，一个现代化的民族的教科书。
同学六：梁教授，您好！您认为目前编纂民法典****的问题是什么？将来民法典制定完成后，法律体系会有什么样的改变？
梁教授：首先要说的是，中国现在编纂民法典没有任何障碍。现在是我们整个民族，特别是法学界，尤其是民法学界和实务界，团结一致，共同奋斗，来完成这一光荣、重大历史使命的时刻。我认为条件完全具备，是完全能够做到的。当年，我们能够完成《合同法》、《物权法》这些世界上******的单行法。今天，我们学术界人士、实务工作者、立法工作者团结一致，完全能够制定一部先进的，科学的，进步的，完备的中国民法典。
同学七：梁老师，您好！《德国民法典》有五编，请问我国的民法典应该设立几编，每一编的基础内容应当是什么？
梁教授：关于民法典的编撰体例，我国现在有三个民法典草案。最近中国法学创新网上刊载了三个民法总则草案，第一个是中国人民大学王利明教授的草案，第二个是中国人民大学杨立新教授的草案，第三个是以我为负责人的草案。这三个草案都是以德国民法典为基础，参考了德国民法典的五编制，在这个基础上稍有变化。王利明教授的草案就是以五编制为基础，并将人格权编、侵权行为编独立出来，杨立新教授也是如此，在两位教授的讲话和文章中都谈了这个问题，他们都表示他们的草案是以德国的五编制为基础，在考量我国国情的前提上加以改变。一开始王利明教授不赞成将债法总则独立成编，现在他的草案中也有债法总则编，王利明教授的草案的体例为：总则、人格权、物权、债法总则、合同、婚姻家庭、继承、侵权行为共八编，杨立新教授的草案也是如此。我负责的草案，以德国五编制为基础上，并稍有变化，这个变化就是债权，我考虑到现代社会市场交易的复杂化，导致各种新类型的合同层出不穷，各种危险、侵权行为频繁出现，债权法的内容、合同内容、侵权行为内容膨胀，这就导致债权编的条文远远多于其他各编，所以我赞成借鉴荷兰新民法典编撰的经验，将债权编分解为债权总则编、合同编、侵权行为编，债权总则编统率合同、侵权行为编。这样我所负责的草案的体例就是：总则编、物权编、债法总则编、合同编、侵权行为编、亲属编、继承编，共七编，在结构上分为两个层次。这三个草案在编撰体例上是大同小异的。
同学八：我想问，就是如何在民法典编撰中体现国家法人，以保障民事主体的合法权利不被国家机器所以侵犯？
梁教授：这个问题完全可以写一篇硕士论文，就是民法如何处理国家机关、国家等等这些关系。首先这里有一个基本的问题，就是现代社会分为民事生活与政治生活。民事生活分为经济生活与家庭生活，实行意思自治原则，政治生活不同于民事生活，就是参政议政、选举、公务员晋升等，这个领域实行下级服从上级，是垂直的管理关系。但是这两个领域又不是截然分开的，有所交叉，比如政府要管理社会，地方政府与中央政府还要参与经济生活，所以说这两个领域又不是互不侵犯的。国家既是公权力的执掌者，又是民事生活的主体，比如说国家作为城市土地的所有者，将建设用地使用权出让给开发商，要签订国有土地出让合同，这个时候国家就是作为民事主体出现的，签订合同也要通过双方当事人意思表示一致，要遵循民法的平等、自愿、诚实信用等民法的基本原则。有的同学会质疑，国家怎么可能跟普通民事主体平等？比如采购，是否采购是国家的事情，但是政府采购遵循招投标等程序与普通民事主体进行招投标采购并没有太多差别，同样要遵循意思自治、合同自由等原则。所以说国家既是公权力主体，又是民事主体，作为民事主体参与民事生活时，同样要遵守民事生活规则，遵守意思自治、诚实信用等。那么国家机关作为民事主体，是以什么身份？我国民法通则将其规定为国家机关法人、事业单位法人。我们在教科书上也将它称为公法人，之所以成为公法人是因为它的产生依赖于公权力，国家机关的产生依赖于组织法，但不等于说它就是公法上的主体，它在从事民事生活的时候就是民事主体。事业单位也是依据公法产生的，不行使公权力，但是它有参与民事生活，是民法上的法人，现在的问题是：民法典如何对待？各个草案又有不同，我所负责的草案是这样解决的，传统民法将法人分为财团法人与社团法人，财团法人就是以财产为基础财产的结合，比如基金会；社团法人就是以人为基础的人的结合。我国《民法通则》没有采纳这个分类，我所负责的草案在起草的时候也没有完全采纳这个方案，将法人分为营利法人与非营利法人。所谓营利法人就是公司、企业；所谓非营利法人，一类是国家机关、事业单位法人；一类是捐助法人，所谓捐助法人就是公益慈善组织，比如红十字会等组织；还有社会团体法人，也是我们现实生活中的一类，需要在民政部登记，中国民法学研究会就是一个社会团体法人。这是我的草案关于这一问题的处理，王利明教授的草案就是坚持传统的财团法人与社团法人的分类。
同学九：梁老师，您好。我国的基本法的制定一般都会在第一条规定，根据宪法制定本法。龙卫球老师主张，民法典制定中要警惕“宪法陷阱”，民法的存在不必仰仗宪法，而是有它自身的论证逻辑，不必在这个问题上争论太多。那么您关于宪法与民法的关系的看法？
梁教授：宪法与民法的关系，本身就是一个值得研究的重大课题，我们中国的法学教育，由于受到苏联法学教育的影响，对法学各学科进行严格分类，宪法归宪法，民法的归民法，很少有人进行涉及宪法与民法的关系的研究或者将宪法与民法的教授组织在一起进行宪法与民法关系与交叉问题进行讨论。我们很少做这样的工作，因此也发生过一些争论。比如说物权法草案的公布后，有学者就说《物权法》违宪等等问题。发生争论的时候就有学者提出，宪法与民法到底是什么关系？有学者就提出，应该在《物权法》中规定，根据宪法制定本法。宪法与民法的关系是不是就在一句话，在民法典中规定，根据《中华人民共和国宪法》制定本法典。写上这一句，有多大的意义？《柬埔寨民法典》就采用了这样的方式，这个民法典是在八九十年代，聘请日本学者起草的。写不写不是最重要的，最重要的是宪法与民法的关系怎么处理，比如说国家所有权、财产权的保护，宪法上规定了财产权的保护，同时又规定私有财产神圣不可侵犯。这两个条文组合在一起就是公有财产和私有财产平等保护的原则，这已经体现在物权法上：《物权法》第4条，国家财产和私人财产一体保护原则。还有更重要的是人权保护问题。宪法规定保护人权是一个原则宣言，怎么样保护？首先要在民法典作出规定：哪些是人权？人格权、自由、新闻自由、信仰自由、生命身体健康都是人权，所有权也是人权。在马克思的著作中，他写到人权首先包括所有权。因为如果没有财产，人就不能生存。民法上的很多权利都属于人权。这就是现代社会如何解决将宪法上所确认的基本人权规定为民法上的民事权利。宗教信仰、不受歧视，也都是基本人权。现在欧盟宪法所规定的基本人权，要强行在成员国的国内法中实施。如果各成员国国内民法的规定不符合宪法基本人权的规定，就需要修改。英国有一部民商法律叫《租赁合同条例》，这个条例规定承租人去世以后，承租人的配偶妻子或丈夫可以续签租赁合同。可是案子中的承租人是个同性恋者，一人去世后，房主要收回房屋，另外一人则主张续签租赁合同，不同意房主收回房屋。官司打到法院，法院判决房屋可以收回。因为租赁合同条例规定承租人的丈夫或妻子可以收回。而这个男同性恋即不是妻子也不是丈夫,因此不予保护。该案最后上诉到英国上议院，上议院以不受歧视的人权规则改判同性恋者可以续订合同。并且将英国租赁合同条例作了解释，将原来承租人之妻子或丈夫扩大到承租人妻子或丈夫以及类似于妻子或丈夫的人，作了扩张解释。英国有个航空公司规定，雇员（特别是与乘客接触的空乘人员)不准佩戴金银珠宝饰品，包括十字架。有个女雇员信仰宗教，要佩戴十字架。公司要求她改换工作，到地勤（航空公司的后勤）去。她不同意，公司即作出对她停职停薪的决定。后她将公司诉诸法院，一直上诉到欧洲人权法院（以受理欧盟国家团体和个人的起诉）。欧洲人权法院以违背信仰自由原则，损害雇员宗教信仰权支持该女职员的诉讼请求，补偿其工资，并可以在原来的工作岗位上佩戴十字架。人权问题非常重要，我们在编纂民法典时候要考虑宪法没有列举规定哪些人权。我们民法上涉及到人格权或其他权利的时候，一定要体现人权。如新闻自由和言论自由在民法典中怎么保护。新闻自由和宗教信仰自由怎么协调，欧洲曾生《查理周刊》事件，很多编辑被枪杀了。很多人声援，美国新闻媒体没有声援。意思就是说新闻自由应该有限制，不能一味的保护言论自由和新闻自由，不尊重别人的宗教信仰，最后导致悲剧。我们怎么在民法典中协调这些问题，值得我们慎重研究。
同学十：梁老师，您好！我想问在未来民法典编纂中是否还会保留像农户、个体工商户、联营这些民事主体资格以及是否会赋予合伙企业民事主体资格？
梁教授：在民法通则制定的时候，关于民事主体就发生了争论，有两分说与三分说。所谓两分说就是自然人和法人两大主体，自然人和法人之外没有其他主体。所谓三分说就是自然人和法人之外，还有既不是自然人，也不是法人的主体。最后民法通则规定了自然人和法人，还规定了个人合伙，企业联营，个体工商户和承包户。现在民法典怎么对待值得我们斟酌研究。我要告诉这位同学，我的课题组在研究起草草案的时候是这样决定的：在民法通则的基础上，赞成三分说。自然人和法人之外还存在其他主体，在草案中我们称之为非法人团体，即不是法人的团体。这样称呼的原因是：我们参考了德国理论和实务中的一个概念叫无权利能力社团，德国人把合伙组织叫做无权利能力社团。我们法律既然认为它可以向法院起诉，签订合同、履行合同，它已经具有权利能力了，就不能叫无权利能力社团，所以叫非法人团体，这是参考了日本法律。日本法律在法人和非法人之外叫非法人财团和非法人社团。因为我们没有采取财团和社团的划分，我们叫非法人团体。非法人团体包括合伙企业，没有取得法人资格的组织体，例如区分所有权制度中的小区业主委员会。小区业主委员会可以签订合同，履行合同，也可以起诉应诉，但法律没有赋予其法人主体资格。它有权利能力和行为能力，所以把它叫非法人团体。类似的还有很多，比如校友会，高尔夫球俱乐部，足球俱乐部……这些组织享有主体资格和法人区别何在？在于责任制上，法人责任是有限责任，法人的成员承担有限责任。非法人团体成员承担无限责任。例如对合伙企业，最高法院的司法解释规定：合伙企业对外债务，首先由合伙企业财产返还，不足部分由合伙人承担连带责任。它和自然人的区别在于它是多数人的集合。关于个体工商户和农村承包户怎么办？现实当中叫户，但是户是好几个人。考虑到个体工商户办理登记是一个人出面，它实际上与个人自然人没有特殊差别。如果是夫妻的话，丈夫是个体户，夫妻还可以签订一个夫妻财产分割制的协议。个体工商户和农村经营户的对外关系上，其接近于自然人，所以没有将其纳入非法人团体，它基本适用自然人规则。有的老师或同学可能有疑问，现在农村承包经营户和个体工商户在登记的时候不是登记户主，而是登记所有成员。个体工商户和农村经营户在内部关系享有上适用共有财产规则，作为民事主体对外和自然人没有差别，这就是我的草案在经过课题组成员分析研究拿出来的方案，没有把它作为非法人团体来对待。当然，这只是一个参考方案。立法机关怎么对待个体工商户和农村经营户，确实是一个重大的问题。谢谢大家！
陈教授：非常感谢梁老师为我们答疑解惑，今天的讲座到这里就结束了，在此我们再次对梁老师的到来表示衷心的感谢！
（文字整理：刘庆国、朱庆华、杨舸帆、陈丹、刘刚、段啸楠、曹春燕、吴雪睿）
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