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论权利失效规则及其法典化


发布时间:2015年5月19日 王洪平 点击次数:3769

[摘 要]:
权利失效规则是权利行使违反诚实信用原则的一项禁止权利滥用制度。该规则之适用构成,在主观方面表现为权利人之怠惰和义务人之确信,在客观方面表现为权利人有自相矛盾行为和义务人作出了信赖投资。我国司法实践在合同解除权之行使领域已经开始援引权利失效规则判案,但其适用领域尚有待于拓展至所有物返还请求权、共有物分割请求权等领域。我国立法有必要继受和构建起权利失效制度,并应于未来民法典之总则篇以专条形式确立该项制度。
[关键词]:
权利失效;诚实信用;权利滥用;权利消灭;民法典

    权利失效(Verwirkung)[1]规则是由德国学说与判例基于诚信原则发展出的一项禁止权利滥用制度。[2]英美法上依禁反言之权利放弃(Estoppel by waiver)规则,与权利失效规则具有相通之法理。[3]我国有学者认为,权利失效规则在我国尚难以适用,因为通过既有的时效和期限制度便足以解决该规则所要解决的权利或者利益丧失问题。[4]笔者认为,该观点值得商榷,因为其不仅与我国既有的司法实践状况已然不符,而且于法理上也欠缺充分的逻辑依据。故而值此民法典制定之机,笔者试就权利失效规则的适用要件、适用案型及制定法化,进行理论与实证两个方面的探讨,以期对我国未来民法典总则篇之期间效力制度完善及权利失效规则入典,能有所助益。
 
   一、权利失效规则的适用要件
 
    根据德国判例、学说的权威观点,权利失效规则的适用要件有四:其一,权利人在一段时间中未主张其权利,尽管他能够这样做; 其二,义务人得从权利人的行为中依客观判断认为,他不必再对权利人会行使权利加以考虑; 其三,义务人事实上确实根据权利将不会被行使而调整了自己的行为; 其四,嗣后,权利人再对权利提出主张的行为与诚实信用原则不符。[5]诚如王泽鉴先生指出的:“权利失效之要件,须从严认定,以避免软化权利效能,使债务人履行义务之道德趋于松懈。”[6]为此,本文立足于“从严认定”的立场,分主客观两个方面,从构成到阻却两个层面,就权利失效规则的适用要件进行分析。
 
    (一)主观要件
 
    权利失效规则是一项期间效力制度,表面上看来,只要具备了“一定期间的经过”这一时间要素,即可发生相应的失权效果,与权利人、义务人的主观状态无关。但实际上并非如此,正如诉讼时效一样,其期间的经过会因客观原因而中止,也会因主观原因而中断,权利失效规则之适用同样须就权利人、义务人之主客观两个方面为综合判断。
 
    1、权利人主观上之“怠惰”。“法律不保护权利上的睡眠人”虽说“权利”属权利人“自由”的范畴,但权利之行使或不行使,不仅事关权利人一己之私益,而且还与作为相对方之义务人利益、第三方利益(具体第三人利益)乃至社会公益(抽象第三人利益)密切相关。因而法律应通过一定的奖惩机制,来督促和约束权利之行使或不行使,使积极行使权利的人“得其应得”,使消极不行使权利的人“失其可得”。在此意义上,“躺在权利上睡大觉”就构成了权利滥用,进而使其产生失权效果,也就于理正当了。
 
    权利人主观上之“怠惰”表现为“能行使权利而未行使权利”,亦即权利未被行使(不被行使)之客观情势的发生乃完全导因于权利人主观上之懈怠和懒惰,而非因权利人主观上不可控之其他事由的发生而导致。如发生不可抗力致交通阻断、通信中断,非权利人“不欲为”也,而是其客观上“不能为”也,故于此情形,就不能适用权利失效规则而使权利人失其权利。
 
    权利人主观上之“怠惰”不以权利人有过错为必要。在侵权法上,负有注意义务的人“应注意能注意而不注意”即构成“过错”(客观过错),应负侵权责任。但在权利失效规则的适用上,“权利不行使”并不以权利人之过错存否为要件。申言之,义务人无需举证证明权利人怠于行使权利为有过错而应予归责,权利人也无从通过举证证明自己怠于行使权利为无过错而免责。
 
    2、义务人主观上之“确信”。正如拉伦茨教授指出的:“在权利失效的问题上具有决定意义的不是时间的经过,也不仅仅是权利人的不作为,而是权利人的不作为或积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖,也即相信权利人不再行使自己的权利。”[7]因而义务人主观上之“确信”,为权利失效规则适用的必备主观要件之一。
 
    “确信”与“误信”相对。“确信”是确有正当理由的相信,而“误信”是无正当理由的“错误相信”。权利人未行使权利的单纯不作为不是义务人确信的正当理由,如果权利人作出了自相矛盾的行为(下文详述),则义务人就可据此形成内心的确信。基于“从严认定”的立场,笔者主张,义务人对权利人不再行使权利之确信的形成应是无过失的。如有过失,则为“误信”而非“确信”。因而在程序对抗中,权利人可通过举证证明义务人存在过失从而致其“误信”为由,来证成自己的权利并未因不行使而失效。
 
    (二)客观要件
 
    客观要件包括时间要素和行为要素两个方面。以时间要素为要件,表明权利失效规则为一项期间效力制度; 以行为要素为要件,旨在坐实义务人的内心确信,以便从严掌握权利失效规则之适用。
 
    1、时间要素。作为一项期间效力规则,权利失效以一定期间之经过为必备要件。诉讼时效(消灭时效)期间、取得时效期间、除斥期间都是一些既定的法定期间,无论期间是长还是短,都由法律予以明定。权利失效期间与之不同,其既无法律之明定,又无确定期间长短之一定标准,而完全委诸个案法官基于待决案情之自由裁量。虽非一定之规,但在确定权利失效期间之长短时,还是可以根据权利之性质或者类型,参酌相应的法定期间来确定。如德国民法规定了 30 年、10 年、5 年、6 个月四种消灭时效期间,与之相对应,某种请求权之消灭时效期间越长(或越短),则此种请求权之失效期间就应越长(或越短)。对于存在法定除斥期间的形成权而言,由于除斥期间的法律设定往往都较短,因而在除斥期间未完成之前,原则上是不能主张权利失效的。此外,权利失效期间不是一个预定期间,亦即并非先确定一个期间而后再作其他适用要件的判断,因而在此意义上,时间要素并非权利失效规则适用之核心构成要件,毋宁说其只是判断上的一项形式性要素而已。
 
    2、行为要素。(1)权利人有自相矛盾的行为。一般而言,仅有权利人的不作为,是不能认定为权利失效的。权利失效往往发生于权利人先后作出了自相矛盾的行为。例如,权利人购买了另一台性能更好的电脑自用、在约定的解除权条件成就的情况下要求义务人继续履行合同、明知遗产被处分而不主张自己的继承份额、租期届满而出租人继续收取房租等。正是因为出现了与权利行使相矛盾的行为,才会使义务人产生权利人将不再行使权利的确信。权利失效不同于权利抛弃。抛弃须权利人以意思表示为之。权利人不行使权利,一般也不能解释为抛弃权利的沉默意思表示。抛弃之认定,须以权利人知悉其权利及认识沉默将构成抛弃为要件。反之,权利失效并非基于法律行为,而是基于诚信原则,权利人是否有所认识,在所不问。[8](2)义务人有信赖投资行为。义务人之“信赖投资”(Vertrauensin - vestition)包括两个方面:一方面,义务人必须已经具体感受到了权利人制造的表象,因为否则的话就没有任何必要保护义务人了; 另一方面,应受失效制度保护的义务人必须信赖了这一表象,即他必须把这种表象作为他自身从事行为的出发点。由于义务人已经进行了这种信赖投资,因此权利人后来再行使权利,就会对其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。比如,对方顾及到负担可能已经不存在了,因此相应地提高了生活水准,或者他已经消灭了对自己有利的证据。[9]简言之,义务人通过信赖投资行为已经改变了自己的利益地位,如果权利人嗣后再行使权利,将会产生不公平的利益失衡结果。义务人之信赖投资并不必须表现为一定的积极行为,即便其没有作出任何的利益变动安排,其对权利不行使之信赖和既定的利益状况也是应予保护的。
 
    (三)阻却事由
 
    当主客观两个方面的构成要素全部具备后,仍不能径行作出权利失效的判断。权利失效是违反诚信原则之权利滥用后果,权利人于一定期间经过后再提出行使权利之主张,其权利行使必须是有背于诚实信用原则,否则不能适用权利失效规则。如若权利人虽能行使权利,只是出于某种因素的考量而故意不行使权利,如向经济困难的至亲好友出借钱款,出于对亲朋照顾的考虑,权利人一直未主张债权,于一定期间经过后权利人再主张权利的,就并不违背诚信原则,义务人也不能利用权利人的“善良”而主张权利失效。因此,法官在做个案裁量时,应始终把握住是否有违诚信这条主线,而不能机械地套用上述主客观要件。
 
    二、权利失效规则的适用案型
 
    权利失效规则以诚信原则为基础,而诚信又为法律之基本原则,故对整个法律领域,无论私法、公法还是诉讼法,对于一切权利,无论请求权、形成权还是抗辩权,权利失效规则均有适用余地。[10]日本我妻荣教授认为:“失效的原则具有补充消灭时效和除斥期间的作用。对日本民法不承认消灭时效的基于所有权的物上请求权和同样的登记请求权,还有共有物分割请求权等,恰恰应该是失效的原则活跃的领域。再有,关于专利权和商标权等,生产者和消费者的信赖、期待现实地出现的情况为多,所以应当诉诸失效原则的场合也多。”[11]
 
    在我国近几年的司法实践中,法官和律师们已经开始有意识地运用权利失效规则,以解决民事案件中的一些权利滥用问题。但据笔者整理所见,目前我国司法实践也仅承认“合同解除权的失效”这一种案型。如在“山东海汇生物工程股份有限公司与谢宜豪股权转让合同纠纷上诉案”[12]中,法院判决认为:“合同一方当事人因对方的迟延履行行为致使合同目的落空,依法享有法定解除权。有权通过诉讼解除合同,主张相对方承担恢复原状的责任,如不能恢复原状则应赔偿损失。但是合同解除权作为一种形成权,在不具约定或法定除斥期间时,当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时,则根据禁止滥用权利原则,不得再行使解除权。”该判决直接适用了权利失效规则,说理简明透彻,殊值赞同。
 
    由我国司法实践仅适用于单一案型的情形可见,人民法院对权利失效规则的司法适用还是相当保守的。这既有司法人员对权利失效规则尚不熟知的原因,也与我国严苛的法律实证主义传统有关,在法无明文规定时,法官尚惮于运用法理大胆地进行司法创新。因而与德国、日本、我国台湾地区相较而言,权利失效规则在我国法上尚只“偏安一隅”,只是私法中的一项合同解除规则而已,这与权利失效规则的体系地位是不相称的。
 
    如果说规定了诉讼时效期间的请求权和规定了除斥期间的形成权还有一个确定的权利行使或存续期间,不致于放任权利不行使之状态无限期持续从而有失公正的话,那么对于不适用于诉讼时效制度的请求权和法律未规定除斥期间的形成权而言,可否作为权利失效规则之适用客体(对象)呢? 对此问题的探讨,于我国法具有特别的实际意义和急迫性。接下来,笔者以所有物返还请求权和共有物分割请求权为例,探讨这二种权利是否有权利失效规则的适用空间问题。
 
    (一)所有物返还请求权的失效问题
 
    就所有物返还请求权是否为诉讼时效之客体问题,我国学界众说纷纭,形成了否定说与肯定说两大观点阵营的截然对立,这不仅影响到了当年《物权法》的立法工作,而且也直接阻碍了物权法司法解释的制定工作,于法律的明晰性、统一性、体系性非常不利,给法官的法律适用工作带来了诸多困惑。请看以下一则案例(由实际案例改编):
 
    A 乃 B 之侄。1960 年,B 大学毕业后分配至外地工作,并育有二子 C 与 D。B 在原村有房屋三间,自 1960 年起开始空置。1961 年,A 搬入,开始居住使用此三间房屋。自 1960 年离家后,B(1990 年去世)及其后人(包括二子 C 与 D)未曾回过老家探亲,与 A 之间从未通过音信。期间,B 的三间房屋一直由 A 居住使用; A 于 2000 年去世,A 去世后,三间房屋由其子 E 一家继续居住使用。2010 年上半年,三间房屋所在区域被纳入拆迁范围。2010 年下半年,C、D 回乡起诉 E,要求其搬出并返还三间房屋。
 
    在案件处理中,主审法官感觉非常棘手。涉案房屋纠纷的时间跨度长达半个世纪之久。就情理而言,如果支持原告的诉请,主审法官感觉有失公正,因为在如此漫长的期间内,原告未曾主张过权利,其之所以现在提出主张,无非是面对巨额拆迁补偿的利益驱动使然。但就法理而言,原告的请求权基础是所有物返还,而就所有物返还请求权是否会罹于时效消灭又众说纷纭(似乎不罹于时效消灭又是主流观点),所以要判驳原告的诉请又苦于无充足的法律依据。为此,主审法官完全纠结于自身的法律正义感与法律适用间的冲突,难以抉择。在笔者看来,给主审法官造成困惑的原因并非是所有物返还请求权是否会罹于时效消灭尚无定论,即便是观点和立法都统一到了所有物返还请求权不是诉讼时效的适用客体上,主审法官基于法律的明确规定而判决原告胜诉,其法律正义感仍然不可能获得心安理得的满足,或许其只会慨叹:“抱歉,只能如此了,法律规定的实在太不合理了! ”
 
    在此问题上,我们的法律救济难道真的是山穷水尽了不成? 当然不是! 司法实践中,已有律师为当事人大胆地提出了权利失效抗辩,试图打掉基于所有物返还请求权而提出的不合理诉求。请看以下一则案例:
 
    在“南京东方房地产开发有限公司等与南京林业大学返还原物纠纷上诉案”[13]中,上诉人上诉称:被上诉人南林大此前从未对涉案地块采取过常理上主张权利可采取的提示、通知、提出异议表明其拥有相关权利,且时间长达 20 年之久,对于此种现象理应适用权利失效制度,以有违公平驳回其起诉。而被上诉人南林大则答辩称:我国法没有规定取得时效制度,南林大随时可以根据自身的建设需要而行使收回诉争地块的权利,所谓“权利失效”的观点没有事实和法律依据。针对以上争议,终审判决认为:关于上诉人认为被上诉人南林大在十余年的时间里未就涉案土地主张过权利,已然权利失效的问题,因我国没有此项法律制度规定,故上诉人的该项主张,缺乏法律依据,本院不予支持。
 
    在本案中,一方当事人强烈主张适用权利失效规则,而另一方当事人以无法律依据为由进行抗辩,法院则最终以无法律规定为由否定了权利失效规则的适用。笔者认为,终审判决以“因我国没有此项法律制度规定”为由而否定了权利失效的主张,是差强人意的。因为即便在德国、日本和我国台湾地区法上,同样是没有法律的明文规定,司法判例不也是没有以“法无明文规定”为由而拒绝适用权利失效规则吗? 因而作为一项判例法创设的规则,“法无明文规定”是绝对不能成为判决不予支持的正当理由的。权利失效是违反诚信原则之权利滥用结果,诚信原则同样是我国民法上的一项基本原则,我国现行法也同样禁止权利滥用,因而在我国法上承认权利失效规则不仅不存在任何制度障碍,而且也是实现个案正义、进行正确法律解释的当然结果。正如上文业已指出的,在日本民法上,基于所有权的物权请求权正是权利失效规则适用的活跃领域,而且日本通说和判例也主张所有权的物权请求权是不罹于时效而消灭的。[14]“他山之石,可以为错。”笔者认为,我国法也完全可以作相同解释,不论是否承认物权请求权为诉讼时效之客体,以所有物返还请求权为核心的物权请求权是完全可以适用权利失效规则的。在此基础上,当个案的主审法官认为提出权利主张者的权利行使行为违反诚信原则构成权利滥用时,其就有权在自由裁量的基础上依权利失效规则判决驳回其诉请,以实现个案正义,满足审判者的法律正义感。
 
    (二)共有物分割请求权的失效问题
 
    我国学界通说认为,共有物分割请求权不是诉讼时效的适用客体,司法实践也认为基于继承的共有、[15]夫妻共有、[16]家庭共有[17]等共有物分割请求权是不适用诉讼时效制度的。根据笔者检索所及,也未找到任何一起涉及共有物分割请求权纠纷案中曾提及权利失效规则之适用的。之所以出现这一状况,依笔者推测,不论是当事人、律师还是法官,可能都陷入了一个误区,认为凡是不适用诉讼时效制度的权利都是永续性权利,不论时间经过了多久,权利都不会消灭,权利人都有权随时在任何时间内提起权利主张。众所周知,法律的生命在于经验而不在于逻辑,如果一条逻辑法则在经验的世界里是不可接受的,那么该法则还能够上升到“法律规则”的高度吗? 先请看以下一则案例(也是根据实际案例改编):
 
    丙女系烈属,育有二子:甲与乙。1951 年,三人共有草房五间,其中北屋三间,西厢二间。1959 年,长子甲婚后搬出单独居住,原草房五间由乙、丙二人共同居住。1972 年,北屋三间中的一间因雨倒塌。同年,乙将北屋三间全部拆除,翻建为砖瓦房四间。1982 年,丙女去世。1983 年,乙将西厢二间草房拆除,并于北屋四间上添建砖瓦房一间。1989 年,乙将砖瓦房五间登记在自己名下。2003 年,甲、乙二人所在村拆迁,乙领取补偿款 12 万元和三居室安置房一套。2013 年,甲起诉乙,要求将补偿款和安置房作为共有财产进行分割。
 
    主审该案的法官同样陷入了难以排解的困惑:时间长达半个世纪之久,而根据当地习俗,婚后分户单独居住实际上就已经是分家析产了,现在之所以又提出分割共有财产的主张,无非也是拆迁补偿款的利益驱动使然,判其胜诉公正吗? 判其败诉于法有据吗? 主审法官的困惑仍然源于共有物分割请求权不罹于时效因而可予随时提出的错误观念。
 
    不受诉讼时效制度限制的请求权就是可以永远存续的权利吗? 对此的回答涉及到权利失效规则的创设基础。对此,梅迪库斯教授指出:“大家承认,在今天,第 195 条规定的普通消灭时效期间(30 年)对大多数实际需要而言显得太长了。此外,法律对有些形成权和许多抗辩权则根本未规定时间上的限制,因此这里也可能产生一些不公平的后果。”[18]王泽鉴教授也指出:“此项原则之创设,甚具意义,盖民法规定之消灭时效,原则上为十五年,在特殊情况未免过长,而形成权如不罹于时效,且并非任何形成权均受除斥期间之规律,为适应交易上之需要,另外创设权利失效之理论,确有必要。”[19]由上述两位学者的观点可见,权利失效规则创设之初衷,首要目的在于克服诉讼时效(消灭时效)期间过长、有时可能产生不公平结果的瑕疵。不论是 30 年的长期时效还是 15 年的长期时效,都有可能因时效期间过长而产生不公平的结果,更何况是无时效期间限制的共有物分割请求权呢?! 其权利的永续存在只会产生比长期时效期间的适用更加不公平的结果,举轻以明重,其又怎能可以逃逸于权利失效规则的适用范围之外呢?!因而笔者主张,从能动司法的角度讲,上开案例的主审法官完全没有继续纠结下去的必要,其完全可以通过诚信原则的适用而导出权利失效的权利滥用结果。一言以蔽之,共有物分割请求权可以不受诉讼时效的限制,但其仍然必须受制于权利失效规则的限制。
 
    三、权利失效规则的制定法化
 
    前文已述,在德国、日本及我国台湾地区法上,权利失效规则是一项经由学说推动而由判例创设的规则,其民法典中都无此项规则之明文规定。在我国学界,就权利失效规则应否被制定法化的问题,存在着肯定与否定两种观点。王利明教授在其主持的“民法典学者建议稿”中,于第 284 条明文规定了权利失效条款。[20]但有反对观点主张,我国如要确立权利失效规则,也只能通过司法途径,而不应以成文化的形式在民法典中规定该项制度。[21]
 
    笔者赞同将权利失效规则制定法化,并主张我国未来民法典总则应设专条规定权利失效规则。主要理由如下:
 
    第一,有学者主张,因为我国已有诚实信用原则等一般条款,再重复设置一个抽象的权利失效条款,并无实际意义。[22]但笔者并不这么认为。首先,民法的基本原则本身是分层的,不同的原则处于不同的法源位阶,权利失效规则派生于诚实信用原则,二者的法源位阶不同,即便民法典再规定权利失效规则,也并非是没有意义的“重复设置”。其次,如果说我国现行法已经规定了诚实信用原则而没有再行规定权利失效规则的必要,那么反观我国的司法实践,并没有因为诚信原则的存在而普遍地创生出权利失效规则以解决个案中的不正义问题。这说明司法实践对这一规则并不熟知,如果民法典对其予以明定,则可以直接赋予法官在某些个案中以满足其法律正义感、实现个案正义的制度工具,并可以进一步丰富诚信原则的亚原则体系。
 
    第二,有学者认为,因为我国法上规定的 2 年时效期间较短,相对人可以比较容易地依此作为调整自己行为的基础,不大可能出现需要法律特别保护的信赖利益,因而无规定权利失效规则之必要。[23]这一观点实际上误解了权利失效期间与诉讼时效期间的关系,误把诉讼时效期间作为权利失效期间的最长时间界限。更何况在德国、日本和我国台湾地区法上,适用于形成权的除斥期间一般都为 1 年,这一期间比我国诉讼时效的 2 年期间还要短,但却并没有因此而阻碍这些法域创设出权利失效制度。因此,权利失效规则的创设与诉讼时效期间的长短实际上并不直接相关。此外,我国民法上还有 20 年最长时效期间的规定,这一期间可谓相当之长,并且司法实践中也因为某些个案是否应予适用这一 20 年的最长时效而造成了诸多困惑和问题,如果未来民法典明定了权利失效规则,不是正可以克服这一 20 年期间过长之弊吗? 所以,以诉讼时效期间之长短论是非,是没有说服力的。
 
    第三,有学者认为,如果法律对某种形成权既未规定除斥期间,也未规定催告行使制度,则应属法律漏洞,应通过法律修改或其他漏洞补充的方法来确定形成权的行使期限,而并非只有承认权利失效才能解决。[24]这一观点存在如下问题:其一,通过修法的方式为每一种形成权都确定一个除斥期间是不可能的,在比较法上亦无先例; 其二,即便每一种形成权都有一个明确的除斥期间,也不能因此排除权利失效规则的适用,正如作为消灭时效之客体的每一个请求权都有消灭时效期间但却不能因此而否定权利失效规则的适用一样; 其三,在出现法律漏洞时,即便有其他的堵漏方法可用,但也不能因此而否定权利失效规则作为方法之一存在的必要性。总之,在否定权利失效规则之必要性时,拿形成权是否都有除斥期间限制、这一期间是否统一以及是否建立起统一的“催告行使”制度说事儿,是没有说服力的。
 
    第四,我国现行民法上还存在着一些不适用诉讼时效制度的民事权利,如共有物分割请求权、抗辩权等,其同样应适用权利失效规则。如果说权利失效规则是对民法上各种期间效力制度之不足的补足和瑕疵的矫正,那么对于民法上不存在期间限制的权利,又如何克服其可能发生的弊端呢? 正如前文所述,因为共有物分割请求权不适用诉讼时效制度,这就造成了司法实践中的观念误区,错误地认为凡是不受时效限制的权利就是可无限期存续下去的权利,权利人在任何时间都可以提出权利主张而法院只能判决支持。这一错误观念导致了司法个案中的严重不公正,而救其弊的有效手段就是权利失效规则的适用。
 
    第五,我国现行民法就物权请求权是否为诉讼时效之客体问题尚无定论,而这一不确定性给法官的法律适用带来了困扰。但必须指出的是,不论在出现定论之前还是在出现定论之后,也不论立法最终选择的是肯定观点还是否定观点,法官都不应因此而受到干扰。因为物权请求权是否会罹于时效消灭,与其能否因权利失效规则之适用而归于失效毫不相干。因此,即便在民法典总则出台之前先行通过司法解释将权利失效规则制定法化,也是有其不容小觑的积极意义的。[25]
 
    第六,权利失效规则的法律效力在于“权利消灭”,其适用可在一定程度上补救我国法上无取得时效制度的体系缺陷。关于权利失效规则的法律效果,在学说上有权利自体消灭说和抗辩权发生说两种观点,我国台湾地区通说认为仅发生义务人之抗辩权。[26]我国大陆地区有学者亦持抗辩权发生说。[27]但笔者对此持有异见,认为应采自体权利消灭说。主要理由有如下三点:其一,德国法上之权威观点认为,权利失效的法律后果是权利自体消灭。正如拉伦茨教授指出的:“权利失效,权利也就不存在了。因为,如果一个权利的行使在任何方面和任何时间都不被允许,则等于它只不过是一个废物。权利的失效不仅仅是对权利行使的限制,而且是权利结束的原因。”[28]其二,从与消灭时效制度相协调的角度看。权利失效规则同样适用于有消灭时效期间限制的请求权,并且在消灭时效期间未完成之前,就可以适用权利失效规则。如果权利失效规则之法律效力与消灭时效制度之法律效力都同为抗辩权发生说,这就会导致一个无法消解的问题发生,即:消灭时效未完成时,权利人理应于消灭时效期间的任何时段内都有权行使请求权,在此期间内就不能适用权利失效规则而致本可得行使的权利却不能被行使。这一问题的发生与权利失效规则之本义和应有效力是相冲突的,这就说明采抗辩权发生说是不合理的。其三,从法院是否可依职权援用权利失效规则的角度看。王泽鉴先生指出,对于权利失效规则的适用,“在诉讼上法院应依职权审究”。[29]拉伦茨教授也指出:“权利失效的法律后果……即使被告没有提出……法院也应该予以考虑。”[30]而众所周知,在消灭时效制度上,采抗辩权发生说的立法例是不允许法院依职权主动释明和直接审查适用时效制度的。因而从法秩序统一性和概念一致性的角度讲,既然权利失效规则不待义务人援用而法院可依职权主动审查适用,那么其法律效力必然就不是抗辩权发生,而只能是自体权利消灭。
 
    在产生自体权利消灭之效力的基础上,权利失效规则就具有了补救我国法上未规定取得时效制度之体系不足的功能。大陆法系立法之通例是把消灭时效与取得时效作为对偶性制度一并加以规定的,不论是分别规定的立法模式(如德国民法分别规定于总则篇和物权篇),还是合并规定于民法典总则篇的立法模式(如日本),在规定了消灭时效的同时,一定会再规定取得时效的。但我国现行法与之完全不同,我国民法只有诉讼时效制度,却无取得时效制度(在制定《物权法》时为何对取得时效制度不予规定不得而知)。这即带来了一个严重的体系性漏洞。以 20 年的最长时效期间制度为例,如果某项民事权利逾 20 年未行使,一般情况下该权利即因超过最长时效期间而不能再获得法律的强制性保护; 但与之对应的,由于我国法上无取得时效制度,因而不论义务人保有该项权利超过多长时间,其都不可能取得该项权利。由此而造成的尴尬局面是:原权利人因义务人之时效抗辩而无法实现权利,其法律上的权利即沦为道德上之自然权利; 而因无时效取得制度,故义务人对之又不能取得法律上的权利。此种法律上之权利归属状态不明的状况,是一种合理存在吗? 当然不是。权利失效规则的适用就可以在一定程度上缓和取得时效制度欠缺所带来的这一制度失调问题。当 20 年最长时效期间超过后,法官仍然可以适用权利失效规则,直接宣布权利人之权利自体消灭,再透过民法上“无主财产先占取得”之规则设计,[31]即可解决取得时效制度欠缺所带来的问题。
 
    综上六点理由,笔者主张我国未来民法典应将权利失效规则入典。在具体的规范设计上,可考虑如下的条文表述:“因权利人之怠惰,于一定期间内不行使权利或作出与权利行使相矛盾的行为,致义务人确信其不再行使权利,而此后再行使权利有悖于诚实信用原则的,则权利人之权利消灭。”
 
【注释】
本文系国家社科基金青年项目《公私法交融视域下的违法建筑问题研究》(13CFX067)的阶段性成果。
王洪平(1975 - ),男,山东平度人,法学博士,烟台大学法学院教授,主要研究方向:民商法学。
[1]对于德文中 Verwirkung 一词,有译为“失权”者(如[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2001 年第 2 版,第115 - 117 页),有译为“权利失效”者(如[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社 2003 年版,第 309 -312 页)。日本我妻荣教授及我国王泽鉴教授都认为译为“权利失效”较为恰当,笔者从之。为行文用语统一起见,若文中所引参考文献使用了“失权”一词,笔者一律将其代换为“权利失效”。
[2]参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社 2006 年版,第 182 页。
[3]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 290 页。
[4]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社 2012 年第 2 版,第 459 页。
[5]参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社 2006 年版,第 183 页。
[6]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 292 页。
[7][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社 2003 年版,第 310 页。
[8]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 293 -294 页。
[9]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2001 年第 2 版,第 116 页。
[10]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 292 页。
[11][日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社 2008 年版,第 409 页。
[12]山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第 562 号民事判决书。
[13]江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第 1130 号民事判决书。
[14]参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社 2008 年版,第 459 页。
[15]如“罗芙蓉、罗福玉诉王昌雅等法定继承纠纷案”,成都市锦江区人民法院(2009)锦江民初字第 3298 号民事判决书。
[16]如“吴桂林与鲁良山离婚后财产纠纷上诉案”,湖南省常德市中级人民法院(2013)常民一终字第 102 号民事判决书。
[17]如“林(詹)木桃与詹秀香等土改房屋确权纠纷上诉案”,福建省漳州市(2011)漳民终字第 250 号民事判决书。
[18][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2001 年第 2 版,第 115 页。
[19]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 291 页。
[20]参见王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由:条文·立法理由·参考立法例》,法律出版社 2005 年版,第 504 页。
[21]参见杨巍:《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》2010 年第 1 期; 杜颖、谢鸿飞:《论权利失效原则》,载《河北法学》1998 年第 5 期。
[22]参见杨巍:《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》2010 年第 1 期。
[23]同[3]。
[24]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 291 页。
[25]我国有司法解释实际上已经在尝试规定权利失效规则。如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984 年 8 月30 日最高人民法院审判委员会讨论通过)第 50 条规定:“继承开始后,在分割或处分遗产时,继承人明知而未主张权利,事后又要求继承的,一般不予支持。”该条解释针对的就是继承权失效问题。因此,如果最高人民法院能够在民法典出台之前先行颁布关于权利失效规则的一般性解释条款,则可以总括性地解决所有民事权利的失效问题,其意义不容低估。
[26]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社 2005 年修订版,第 293 页。
[27]参见杜颖、谢鸿飞:《论权利失效原则》,载《河北法学》1998 年第 5 期。
[28][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社 2003 年版,第 311 -312 页。
[29]王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社 2001 年版,第 561 页。
[30]同[3]。
[31]我国现行民法未将“无主财产先占取得”规定为所有权原始取得的一种方式,问题很大,未来民法典应一并加以规定。

来源:《法学论坛》2015年第2期

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