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societas一词表示,我们不妨把这里的societas理解为股份公司。在共和时期,出于组建需要巨大资本的包税公司的需要,罗马人已懂得利用股份公司[22]。有意投资者既可向公司购买股票,也可向前出资人购买公司的股票,换言之,存在股份的二级市场,Castor神庙②附近的罗马集议场是买卖这种股票的场所,那里是世界上第一个“华尔街”[23]。为了操控生活资料市场,往往需要大量的资金,一个人的财力通常不够,于是人们为此组建股份制的公司,聚集大量资本达成此等违法目的③或通过组建合伙实现这样的目的。这样的违法比自然人违法的后果更为严重,所以,《关于生活资料供应的优流斯法》打击之。从这个角度看,该法是一个打击法人犯罪的法律,打击的是法人的投机犯罪行为。

 

  该法其次打击“使用任何其他手段让生活资料更贵者”,这是一个开放性规定,可以涵盖一切人为抬高生活资料价格的人。经过长期适用该法,人们把这个开放性规定具体化,体现为如下行为:

 

  1.购买商品后,部分提价或毁灭,促使他人提价,以增加自己的账上收入;

  2.在某商品预期供应不足的情况下不愿出售自己掌握的此等商品;

  3.摧毁地里的果实或拔掉青苗。

 

  第一种行为的实施者为了获取暴利,人为提高商品价格或毁灭商品,造成稀缺,导致有关商品市场价格整体提升;第二种行为的实施者惜售囤积商品,期待利好行情抛出;第三种行为的实施者为保证维持自己存货的价格,摧毁已长成的或正在长成的农产品,此举暴殄天物不说,也导致人为的短缺。这三种都是不正当竞争行为,它们都破坏市场正常发挥作用的机制,从而扰乱经济秩序并造成消费者损失。

 

  该法最后打击“截留船舶或水手或故意做任何事情使其滞留时间延长”的妨碍生活资料正常运输的行为。行为人为使有关商品——尤其是小麦——保持缺货状态而人为阻碍或迟滞运货船舶和人员的工作。罗马的粮食大都从海外进口,此等妨碍会导致罗马甚至意大利的粮价上涨,影响社会稳定。

 

  本法的罚则是对如上行为的人处以20金币的罚金。这个处罚很轻,因为按照阿德里亚努斯(76138年)皇帝的规定,在城里埋葬尸首的人都处40金币的罚金(D 47 1235)。看来,立法者认为不正当竞争行为的危害小于违反卫生法的行为的危害。尽管如此,这个罚则产生于帝政初期,仍反映了共和时期罗马刑法的无阶级性特征,换言之,不论犯罪人所属的社会阶级如何,对他们的处罚是一样的。但到了乌尔比安的时代,妨碍生活资料供应犯罪的罚则发生了变化。乌尔比安告诉我们,如果罪犯是商人,则被禁止经商,有时被放逐小岛。如果罪犯是低下阶级的成员,则要被判处强制劳动(D 47 116pr.)[24]。如此,罚金刑为资格刑和流放刑取代,这样可能会更有效地遏制不正当竞争行为。同时,刑法的阶级性也出来了,表现为同罪异罚,异罚的依据是阶级身份。

 

  此等处罚当然由妨碍生活资料供应罪法庭判处,因为《关于生活资料供应的优流斯法》产生于常设刑事法庭时期,这种法庭根据一个特别的刑事单行法设立,并且只审理该法镇压的犯罪之案件。要指出的是,这个法庭程序的启动采用公诉(Iudiciapublica)的形式,即人人可得诉之。①原因很简单,生活资料供应关系到公共利益,扰乱其供应就是侵害此等利益,所以公众中的任何人都可追诉此等犯罪。基于同样的道理,本法允许奴隶控告主人的生活资料供应诈欺行为[21]205,而在通常情况下,奴隶不得控告其主人。②

 

  扰乱生活资料供应罪法庭在起诉以后的程序如何,不为人知,人们推测它更接近市长官法庭的程序而非陪审团程序[25]。市长官是从王政时期就有的古老官职,他对涉银行案件享有管辖权[26],另外负责管理肉类市场,保证肉价合理[27]。市长官可以永久或临时地禁止某人从事贸易活动、某些职业,还可以控告不法行会的组织者[27]197,这些职能都能为加强市场的秩序服务。此论之出,可能因为肉食为生活资料之一种,故人们推测涉及其他生活资料供应的案件也是市长官审理的。另外可能因为在乌尔比安的时代,往往以禁止经商惩罚扰乱生活资料供应者,而市长官也有权禁止某人从事贸易活动或某项职业[27]197,两者罚则相同,让人产生程序相同的联想。

 

  扰乱生活资料供应罪法庭存在的时间不长,不久就被执行皇帝命令的特别法庭取代[14]。确实,扰乱生活资料供应罪常设刑事法庭是罗马最后一个这样的法庭。在其产生之时,奥古斯都就对这样的审判制度进行了改革,所以,它产生后不久就被取代,太合乎情理了。

 

  上文只关乎发生在罗马的扰乱生活资料供应罪审判,在行省发生的此等犯罪如何审?我们知道,在《关于生活资料供应的优流斯法》颁布时,罗马已有了22个行省③,立法者不可能不考虑行省的生活资料供应问题,因为市场是跨界的,如果行省的生活资料供应管控不好,罗马的相应供应必定遭殃。例如,如果行省的生活资料价格高,罗马的生活资料必定流向行省,造成罗马的生活资料紧缺甚至供应断档。从乌尔比安在《关于行省总督的职责》的著作中介绍《关于生活资料供应的优流斯法》的内容①来看,行省同样存在对生活资料供应的管控,发生的相应案件由行省总督审理。如果此种推论为真,则《关于生活资料供应的优流斯法》相对于共和时期的以《格拉古小麦法》为代表的系列小麦法取得了实质性的进步,因为小麦法首先为实现罗马市民的特权而设,换言之,不是罗马市民的人享受不到这个法律提供的好处,其次为实现身在首都罗马的市民的特权而设,换言之,罗马城以外的罗马市民享受不到这个法律提供的好处,而《关于生活资料供应的优流斯法》提供的好处可以由一切罗马帝国境内的居民享受。

 

  现在到了探讨《关于生活资料供应的优流斯法》的思想基础的时候了,此等思想基础就是打击粮食投机(Dardanarius)的经济伦理观念。Dardanarius一词来自Dardanus,这是朱庇特的儿子的名字,也用此词指特洛伊人[7]151。后来用此词指通过一定的巫术摧毁大地上的果实的人[28]。把人家辛苦劳作出来的果实用巫术摧毁,这种人该有多可恨!再后来,从Dardanus一词派生出来的Dardanarius一词就被引申为粮食投机了[24]。这种人尽管不用巫术,但用类似的邪恶手法如囤积居奇、垄断掠夺别人的劳动果实,像以巫术掠人收成者一样可恨。打击这种人,是制定反不正当竞争法的思想基础。

 

  《学说汇纂》有两处提到Dardanarius。第一处是乌尔比安的《论行省总督的职责》第8卷(D47116pr.)。其辞曰:惯于利用各种机会抬高食品价格的人被称为Dardanarius,他们的贪心既受到皇帝敕令的约束,也受到法律的约束[24]。第二处是保罗的《意见集》第1卷(D 48 19 37) 。其辞曰: 为了人民的生活资料供应的利益,对于使用假衡器的投机者,可以根据他们罪行的程度通过非常审判进行处罚[21]333。第一个法言给Dardanarius 下了定义,把其本质归为贪心,第二个法言把Dardanarius 的含义扩张到使用假衡器者。确实,这样的人把半斤当作一斤,跟用巫术掠夺他人收成的人在本质上相同,仅其掠夺的方式小有不同而已。这个法言的存在导致荷兰法学家Hendrik Crookewit 1831 1902 年)把使用假秤或假衡器的人也作为《关于生活资料供应的优流斯法》的打击对象[29]。他这样做是有依据的。事实上,罗马人对于这种人比照《关于伪造的科尔内流斯法》进行处罚。

 

  二、罗马的反垄断法

 

  东罗马帝国的芝诺(Flavius Zeno Augustus 425491 年)皇帝于483年发布的一个敕答被认为是罗马的反垄断立法,它后来被收录在优士丁尼皇帝于530年颁布的《法典》里,处在第4卷第59题,该题的标题就是“关于垄断、不法商业协议、工匠或协议人,以及浴场所有人被禁止的不法行为”。这个标题很长,但其下只有两个敕令。除了下面要展开分析的芝诺的长篇敕令外,还有一个瓦伦斯和瓦伦丁尼安皇帝的敕答,其标题是“关于赶集日”,内容关乎被皇帝授予特权不能因他们自己或其奴隶的行为被诉的人,不得被迫缴纳摊位费,也不得在其营业期间因其其他的私人债务被干扰[30]。可见,这两个敕令共同构成东罗马帝国的市场管理法。芝诺的长篇敕令有如下列:

 

  C459。芝诺皇帝致市长官君士坦丁:

  pr.朕命令:谁也不许操纵任何垄断,譬如关于衣服、鱼、梳子或者也许关于铜器等任何生活用品或者用于别的目的之用品的垄断,不管他是依靠自己的资源优势这样做的,还是根据已颁布或将颁布的敕答或根据国是诏书或根据对朕的判决做出的解释这样做的;不允许互相串通,通过违法会议达成协议或阴谋,据以认定某些种类商品的最低出卖价格。

 

  1.严禁建筑商或承包商、各种行当的工匠或浴场的所有人在各自行业的内部约定,一个同业者不许完成另一同业者已受委托完成的工作,或约定插手其他同业者已受雇做的工作的同业者将受干预并阻止。谁都可以完成别人开始后未完成的工作,如此不构成任何私犯,继续者不用怕任何人,也不用怕承担诉讼费用。

 

  2.况且,如果某人胆敢实行垄断,将没收其全部财产并将他永久放逐。

 

  3.如果别的行业的领导人物今后固定其商品的价格或订立这种类型的违法合同,朕决定对其课加黄金50磅的罚款。如果你的法院由于腐败、玩忽职守等错误不彻底执行朕最健全的关于禁止垄断并禁止集团协议(corporum pactioni)的敕令,将被判处40磅黄金的罚款[3]

 

  在分析以上敕令之前,我们不妨先考察一下其作者。

 

  芝诺为列奥皇帝的女婿,伊扫里安(Isaurian)部落(可能是现在库尔德人的祖先)的首领。原名塔拉西斯,在军中发迹,取得高位后,为赢得东罗马帝国的贵族阶级的支持而改名芝诺。公元474475年第一次在位,476491年第二次在位。他的第一次在位因为其野蛮人血统被终止。476年,他围攻君士坦丁堡,恢复帝位。在位期间,见证了西罗马帝国的陷落,但巩固了东罗马帝国。他两次平息内乱,遭遇哥特人的挑战以及东西方基督教的分裂。

 

  总之,芝诺皇帝在位的17年中,日耳曼等野蛮民族不断侵略罗马帝国的领地,同时帝国的军队搞暴动,罗马帝国内外情况非常乱。

 

  芝诺是一个勤奋的立法者。在优士丁尼《法学阶梯》中,有他的如下立法被收录:

 

  1.被2614收录的敕令,它保障以出售、赠予等名目从皇库收受物者,不论是被诉还是起诉,都将胜诉。

 

  2.被3243收录的敕令,它规定永佃权为一种特殊契约,将之与出租和出售区别开来。

 

  3.被4410收录的敕令,它规定在因不法侵害发生的刑事诉讼中,杰出的人①和地位较高者可通过代理人起诉或应诉。

 

  4.被4633e4634413109)收录的敕令,它们规定了对债的标的之数量或其他方面提出过多要求的处理。如果原告的请求少于其实际债权的数额,法官应将余额判给他。它们还规定了原告在时间方面提出过多要求的处理[8]555

 

  反垄断是笔者找到的他的第五个立法遗产。

 

  不难看出,芝诺尽管是所谓的蛮族出身,但继承罗马法律文明有方,是个有作为的立法者,至少开创了两个法律制度,除了本文要研究的反垄断制度外,另一个是永佃权制度。现在我们进入对芝诺敕令的文本分析。

 

  本敕令的发布对象是君士坦丁堡的市长官,由此可证,本敕令侧重解决东罗马帝国首都的市场垄断问题。前文已述,在罗马法史中,从王政以来,市长官就具有市场管理的职责。

 

  本敕令反对任何垄断,并反对建立价格卡特尔。在本敕令的头段,首先宣布了反对任何人的任何垄断的立法者立场。在宣告这一基本前提后,芝诺列举了对衣服、鱼、梳子、铜器的垄断,但以“等”的字样表示这不是穷尽性列举,并且明定它们的属概念为“生活用品”(Victum),这是一个奥古斯都所用的Annona一词的同义词,所以本敕令有保护消费者、讨好民众的目的。但本敕令又补充对于用于别的目的之用品的垄断的不容许,“别的目的”只可能是军事上的,如此,本敕令在既反对民供上的又反对军供上的垄断方面与《关于生活资料供应的优流斯法》一致。

 

  头段其次列举了垄断的来源:首先是垄断者凭借自己的力量搞的;其次是皇帝的敕答授予的;第三是根据国是诏书取得的;第四是对皇帝判决作出的解释确立的。4种来源,打造出罗马国家的如下垄断:制砖业[31]、制盐业[31]103、银矿开采业、家庭日用织品业、化妆品业、啤酒业[31]150、鞋店、理发店、洗衣店、拍卖业。从优士丁尼开始,罗马国家垄断丝绸业[32]。欲经营这些行业者要购买特许,但必须按照国家发包人规定的价格运作[31]107。罗马国家垄断这些行业的理由是牟利,此等收入构成国库收入的来源之一。这些垄断物品都属于日用品,但都不在芝诺敕令的列举之内,它们都有可能成为反垄断的对象。芝诺敢于挑战先前立法者授予的特权,与他的野蛮人出身可能有关。

 

  头段最后反对建立价格卡特尔。敕令第三段中提到的集团协议(corporum pactioni)就是卡特尔,其成立要么通过违法会议达成的协议,要么通过阴谋。此等卡特尔确定某种商品的最低价格,保护行业利益,限制竞争,不利于消费者。这样,对于同一商品,消费者不论进何家店,价格都一样。据说在澳洲经营的日本商人和韩国商人都这样,并被作为他们的团结性受到赞誉。中国人的店一家比一家便宜,其经营方略最符合芝诺敕令的规定。

 

  要指出的是,本敕令没有明确反对服务价格垄断,这与下文将研究的戴克里先的《销售物价格告示》不同[33]

 

  本敕令的第一段反对禁止同业竞争和同业补遗行为,涉及的行业有建筑业、手工业、洗浴业,它们活动的法律形式都是承揽,与头段只涉及买卖不同。此等行业的业者可能达成内部协议:彼此不抢饭碗,一家已经接手的业务,其他家不要去抢。这样就限制了同业竞争,但有时会造成荒唐的结果。例如,A承包商接手了一项工程,由于种种原因,他不能完成工程甚至跑路了,但B承包商碍于行业规矩,不能接手剩余工程,如此形成烂尾楼,至少破坏美丽的君士坦丁堡的风景。于是,本段允许其他同业者继续其同行已开始的工程,不认为他的此等继续构成侵权行为。如果他受到同业者的报复,他将受到法律的保护。如果他被同业者起诉,他不用担心诉讼费用,因为他肯定是胜诉的一方。

 

  以上说明,适用于建筑业没有问题,适用于手工业亦可,因为可能发生一个工匠制作一个定作物到一半能否由其他工匠完成的问题,但适用于洗浴业就有问题,因为很难设想一个浴客洗了一半澡时浴场停业而其他浴场不接纳该浴客的情况,原因可能在于本段本来就是专门针对建筑业和手工业制定的,因为按照Peter Garnsey的报道,芝诺皇帝给君士坦丁堡市长官还发布了一个内容类似的敕答(D810129),专门针对建筑业和手工业中的未完工程的继续[34]。①如此,只能怀疑本段关于洗浴业的规定出于添加了。

 

  本敕令的第二段规定了罚则:没收财产和永久放逐。既然为利而垄断,惩罚的方法就是剥夺其利,此为设立没收财产刑之缘由。永久放逐则从物理上去除了一个城邦的祸害。本敕令的第三段打击行会领导人定价以及法院的执行不力行为,以及价格卡特尔行为。“别的行业”指建筑业、手工业和浴场业以外的行业,它们的领导人就是行会的领导人。古代的行会本来就有定价的职能。行会领导人规定行业保护价,意图避免恶性价格竞争造成的行业整体损失。按照芝诺敕令,对他们罚款50磅黄金。在这里,罚金的计算不采用金币、狄纳流斯②、铜币,而是采用金锭,计算单位采用磅(Libras),这很奇特。

 

  最后不妨把芝诺的反垄断敕令与奥古斯都的《关于生活资料供应的优流斯法》比较一下。《关于生活资料供应的优流斯法》针对不正当竞争而立,芝诺敕令针对垄断而立,但两者也有共同点,那就是对商品价格的关切。不正当竞争行为的目的是取得有利的价格,垄断的目的也是如此,垄断是不正当竞争的一种形式,所以,反垄断法是反特定类型的不正当竞争行为的法律。无论如何,奥古斯都的《关于生活资料供应的优流斯法》与芝诺的反垄断敕令共同构成了罗马的经济法。

 

  三、罗马的其他经济立法

 

  在反不正当竞争和反垄断的主线之外,罗马尚有其他经济立法,主要是经济危机管控法,有如下列:

 

  1.通货紧缺管控法

 

  公元前216年的《关于银行3人委员会的米努求斯法》(Lex Minucia de Triumviris Mensariis,以下简称《米努求斯法》)首先属此。《米努求斯法》由保民官米努求斯(M Minucius)提议制定,此法任命了3名财务方面的官员来管制通货紧缺引起的危机。他们有可能建立一个公共银行以解决私人的债务,对可以提供良好担保的债务人,先用公共基金代他们还债;不能提供担保的债务人,可以实物抵债[35]

 

  那么,为何在公元前216年许发生通货紧缺的危机?这可能是罗马的利息管控立法的副作用。众所周知,《十二表法》第八表第18条规定:利息不得超过833%。对超过该利率的,处4倍的罚金。由于本条只适用于罗马市民,不适用于外邦人,罗马的高利贷者遂以邻国市民(盟邦人和拉丁人)的名义来逃避这些法律。在这种情况下,同样的借贷,在罗马和拉丁地区与同盟者地区之间有巨大的利差,资本遂流出罗马,造成该地的空壳化,于是颁布《米努求斯法》来解决问题。该法具有破产重整程序的色彩,要点之一是国家暂时代私人还债,要点之二是允许实物抵债。这样就解决了富有的人因为手头没有现钱而破产的问题,但该法没有解决罗马内与罗马外的利息差问题,所以尽管可能医得一时之痛,但不能根治。所以,在稍后的公元前193年,颁布了《森普罗纽斯利息法》(Lex Sempronia defenore),规定有关高利贷的罗马法对作为罗马市民的债权人的拉丁人和盟邦人同样具有约束力[36]。这样就解决了罗马的资本外流于拉丁地区和同盟城市的问题,但没有解决此等资本外流行省的问题。在公元前193年以后,罗马的行省大为扩展。此前只有4个行省(西西里、科西嘉和撒丁、远西班牙、近西班牙),从这一年到恺撒担任执政官时(公元前59年),罗马的行省已增加到16[37],它们构成一个《森普罗纽斯利息法》未曾考虑到的死角。事实上,罗马与行省的利率差巨大,罗马的利率上限为833%,但行省的利率可以达到48%[38],资本还是往行省跑。所以,恺撒担任执政官时曾颁布一项法律,要求金融业者必须把自己资金的一定比例投资于意大利的土地,但这个比例到底是多少不明确。开初,这个法律执行得不错,因为虽然行省的利率高,但那里的风险也大,所以金融业者能遵守恺撒的法律。但60年后,到了提贝留斯皇帝(公元前42-公元37年)当政时(1437年),行省的投资风险也降低了,而行省的利率照样高于意大利的利率,造成恺撒的法律形同虚设,于是资金纷纷流向行省,造成意大利的空壳化,影响国家的长治久安。提贝留斯当政时有人告发此等资本转移,但贷款人多为权贵,不能轻易得罪,于是他给贷款人1年半的时间,要他们自行把行省投资和意大利投资两者的数量调整到“一定比例”。为此,金融业者一方面四处讨债,另一方面停止出借,造成货币供应量不足,受打击最大的是意大利的债务人,因为他们多为中小农场主,而行省债务人多为大庄园主,承受打击的能力比意大利的债务人高,于是土地价格大跌,地主卖地还债,人们接连破产,经济处于危机状态,只有国家出面才能解决,于是,提贝留斯皇帝支出1亿塞斯特斯来支援意大利债务人,借款3年为期,没有利息,但债务人必须以债务价值2倍的不动产担保还款,于是危机得到解决[38]

 

  笔者把《米努求斯法》及其有关法律界定为通货紧缺管控法,只是从一定的角度而言,换个角度,可以把它们界定为利息与投资管控法,因为它们规定的利率决定了资本的流向,立法者又通过制定法律调节投资的方向。

  2.价格限制法

 

  罗马法对价格的干预由来已久。如果把利息理解为资本的价格,上引《十二表法》第八表第18条关于利息不得超过833%的规定就是价格限制法。另外,罗马自征服西西里以来采取粮食进口政策,意大利改种经济作物,导致小麦成为战略物资,关乎民生与国家安定。盖尤斯·格拉古(公元前153-公元前121年)于公元前124年制定《小麦法》,规定以每莫迪①(modius)——阿斯的价格每月向每个罗马市民出售5莫迪的小麦,以平抑高昂的麦价,保障罗马市民的吃饭问题[9],可以算作价格限制法。不过其方略不是像《关于生活资料供应的优流斯法》一样强制私人售卖者不得要高价,而是以国家补贴、国家供给来维持民生物资的低价而已,但两者异曲同工。

 

  在罗马的价格限制法中,最有名的是戴克里先(Gaius Aurelius Valerius Diocletianus,约243313年)于301年颁布的《销售物价格告示》(Edictum depretiis rerum venalium)。这是一个很长的法律文件,除了序言外,它规定了37个类别的商品和服务的价格。它们是:(1)粮食和饲料种籽;2)葡萄酒;3)油;4)肉;5)鱼;6)蔬菜和水果;7)工人的工资;8)金属工的工资;9)抄写员的工资;10)皮革制品的价格;11)学费;12)材料的价格;13)绳索的价格;14)伐木工的工资;15)车用木材的价格;16)裁缝用材料的价格;17)商品运输的价格;18)羽毛笔的价格;19)衣服的价格;20)羽毛和丝绸制品的价格;21)羊毛制品的价格;22)洗衣的价格;23)丝绸的价格;24)紫绒的价格;25)羊毛的价格;26)亚麻的价格;27)帆具的价格;28)帆具的价格(续);29)钉子的价格;30)金子的价格;31)奴隶的价格;32)羊的价格;33)大理石的价格;34)利比亚野兽的价格;35)纸的价格;36)调料和药的价格;37)不同省之间水运的价格(原文是“从什么地方到什么省超过最低运价的运费是合法的?”)。①这个清单很有意思,它把商品的价格和服务的价格插花规定,而不是大别为两类分别加以规定。其中列举的商品名类可以构成奥古斯都所用的Annona一词含义的注脚。

 

  每个大类内又包含若干种商品和服务。例如,在粮食和饲料种籽大类中罗列了31种粮食和饲料,分别规定了它们的官价,它们的名称和定价如下:小麦,每莫迪100狄纳流斯;大麦,100狄纳流斯;黑麦,60狄纳流斯;黍,100狄纳流斯;粟,50狄纳流斯;印度粟,50狄纳流斯;净二粒小麦,100狄纳流斯;二粒小麦,30狄纳流斯;羊豆,100狄纳流斯;燕麦,30狄纳流斯;长角豆,100狄纳流斯;羽扇豆,60狄纳流斯;煮羽扇豆,4狄纳流斯;乾茶豆,100狄纳流斯;亚麻籽,150狄纳流斯;芝麻,200狄纳流斯;净豆子,100狄纳流斯;不干净豆子,60狄纳流斯;扁豆,100狄纳流斯;箭筈豌豆,80狄纳流斯;干净的野豌豆,100狄纳流斯;不干净的野豌豆,60狄纳流斯;草籽,30狄纳流斯;三叶草草籽,150狄纳流斯;大麻籽,80狄纳流斯;箭筈豌豆籽,80狄纳流斯;罂粟籽,150狄纳流斯;小茴香,150狄纳流斯;萝卜籽,150狄纳流斯;芥子,150狄纳流斯;调制的芥子,150狄纳流斯[33]366

 

  以上为对商品大类内部种类的一个示例。下面对服务大类中的细目进行例示。在“抄写员的工资”的大类中有如下细目:羊皮纸抄写,每平方尺40狄纳流斯;上等书法抄写,每10025狄纳流斯;普通书法抄写,每10020狄纳流斯;公文抄写或一般性誊写,每10010狄纳流斯[33]368

 

  告示的序言告示我们,限价的目的是打击投机者,他们在歉收的年份里大放种子贷款,获取暴利。他们囤积居奇,将日常生活必需的食物和用品匿而不售,人为制造短缺,有时把商品的价格提高到了4倍或8[33]364。这样的说明让我们想到了奥古斯都制定的《关于生活资料供应的优流斯法》,它也是为了打击生活用品投机,两者的联系是明显的。但奥古斯都没有从限价着手打击投机,而是从打击操弄价格行为入手。这显然是治本之策,而限价为治标之策。

 

  告示的序言还规定:对牟取暴利者和投机者处以死刑[39]。相较于奥古斯都立法的20金币罚金的罚则,以及芝诺立法中的50磅黄金和永久放逐的罚则,此等处罚不可谓不严厉。重罚说明戴克里先面临的情况更乱,不得不以重典治之。但这个罚则已经脱出经济法的范畴,进入经济刑法的范畴了。

 

  四、罗马经济法对后世的影响

 

  反不正当竞争、反垄断、限价三者有交织之处。垄断是不正当竞争的形式之一,而且是其主要形式。不正当竞争也好,垄断也好,都是为了取得有利于不正当竞争者、垄断者的价格。所以,不正当竞争、垄断都是手段,取得暴利性的价格是目的。打击不正当竞争和垄断的客观效果是维持市场的公正价格,从此等价格获利的是广大的消费者,所以,把上述三方面的罗马经济法说成现代的消费者保护法的滥觞,差强可也。当然,打击不正当竞争和垄断是从原因的角度保护消费者,限价是从结果的角度进行同样的保护。

 

  正因为上述三者彼此交织,抓住一者,就可得到其他两者,应该说,后人选择抓的主要是反垄断,所以,罗马经济法对后世的影响主要体现为其反垄断法的传播,具体来说,体现为芝诺敕令对后世的影响。

 

  第一,该敕令被后来的皇帝优士丁尼(483565年)继承,将之纳入其《法典》。优士丁尼是与芝诺相隔不久的皇帝(526565年在位)。他可以废除先帝的敕令,不纳入其法典编纂,也可采取相反的立场,优士丁尼纳入了,证明他接受了该敕令包含的主张。感谢他的这一纳入,我们今天才能看到一个古罗马反垄断法的完整文本,从而正确地看待反垄断法的历史问题。

 

   第二,该敕令得到了中世纪法学家的广泛研究。Placentinus(?-1192年)和Azo1151230年)先后研究了敕令中使用的“垄断”一词的含义。前者把垄断从希腊语构词法的角度解释成“一城(Poly)只有一家(售卖者)”,也就是没有竞争,后者纠正了Placentinus的错误,认为垄断一词的意思不限于“一城一家”,而是出卖人或商人间达成的除了支付特定价格就不出售的协议[40]Odofredus(?-1265年)参考罗马人的经验写出了《论垄断》(DeMonopoliis)的专著,他认为,如果商人要求消费者购买特定量的商品,或以特定价格购买特定商品,否则不卖,此时就发生了商人的阴谋,构成垄断[40]399Odofredus增加了垄断的一个新类型:强令消费者购买超过其需要量的商品。此其贡献也!

 

  第三,芝诺敕令得到了一些民族国家法律的继受。首先让我们看德国的情况。1548年在奥格斯堡进行的帝国议会通过的《内政办法》第18章的标题为“关于垄断和有害的买下行为”。它明文规定禁止各种商品贸易的垄断,而且所举的例子强调葡萄酒、粮食等远途、大量贸易的商品,很清楚,其内容不限于涉及小地方的市场贸易;不仅禁止卖方垄断,还禁止买方垄断;不仅禁止个人建立垄断,还禁止商人联合建立垄断;不仅禁止垄断企业制定顾客必须遵守的价格,还禁止他们制定顾客必须遵守的别的条件;不仅禁止横向的垄断,还禁止纵向限制竞争的行为。《内政办法》明文规定建立垄断的合同、协议等无效,但同时强调:目的不在于禁止商人联合进行买卖,只不过不许违反反垄断规定。《内政办法》还禁止地方政府保护垄断商。诚然,这看上去像个完美无缺的反垄断法[3]

 

  以上为立法继受,另外还有司法继受。这体现在《判决集》第3部第70号判决中:“垄断既阻碍自然所爱的交易自由,也对吸交易之奶的市民社会造成阻碍,既损害公共利益,也损害个人利益,各民族的法学均认为垄断有害。芝诺皇帝的法令严禁垄断,近代罗马德意志帝国法律重复该禁止规定。法律既禁止个人擅自建立垄断,也不允许以奉任何人的法律解释或者专门圣旨或者钦定补充解释为依据而操纵垄断。因此,特权无论是怎么样得到的,如果是垄断所带来的,法官就不应遵守这个特权,因为垄断违反普通法和公共利益……。”(什切青市政府为原告,Georg G tzke为被告的案子,1655130日的裁定)[3]

 

  另外还有至少如下大陆法系国家继受了罗马的反不正当竞争法和反垄断法。

 

  在意大利,现行《意大利刑法典》在“妨害公共经济的犯罪”名目下有一些罗马经济法式的规定。第499条:销毁原材料、农产品、工业产品或生产工具,对国民经济造成严重损害的,或者致使普通或常用消费品大幅度减少的,处以3年至12年有期徒刑或2065欧元以上罚金[41]。此条与《关于生活资料供应的优流斯法》适用的第一种情形“购买商品后,部分提价或毁灭,促使他人提价,增加自己的账上收入”和第三种情形“摧毁地里的果实或拔掉青苗”何其相似乃尔!

 

  第501条规定:(1)以扰乱国内有价证券或商品市场为目的,公布或者以其他方式传播虚假的、夸张的或带有偏向的消息的,或者采用其他手段足以造成在公共市场上交易的商品或有价证券的价格上升或降低的,处以3年以下有期徒刑和516欧元至25822欧元的罚金。(2)如果商品或有价证券的价格发生上升或降低,刑罚予以增加……[41]。该条对罗马经济法有所发展,增加了有价证券的经济法作用对象,这是罗马人不曾考虑到的。

 

  第5012条规定:(1)除前条规定的情况外,在从事任何生产活动或贸易活动中,实施投机操纵行为的,或者隐藏、囤积或垄断原材料、常用消费食品或必需产品,足以造成国内市场短缺或涨价的,处以6个月至3年有期徒刑和516欧元至25822欧元的罚金。(2)当在本条第1款列举的国内商品市场上发生短缺或涨价情况时,在从事上述活动中使大量商品无法得到利用或消费的,处以同样的刑罚。(3)主管司法机关以及在当场发现犯罪情况下的司法警察官员或警员,遵循有关正式预审的规范,对商品实施扣押。主管司法机关决定按照《刑事诉讼法典》第625条立即对上述商品实行强制售卖……[41]173。本条更像芝诺敕令的规定,但它不是出自现行《意大利刑法典》的作者之手,而是1976年的第787号法律增补的,它授权强行售卖被奸商囤积之商品的规定,很有创新意义。

 

  在西班牙,在“与市场和消费者相关的犯罪”的标题下,现行《西班牙刑法典》第281条规定:(1)减少生活必需品或其原材料的供应,意图断绝其供应而改变物价或者严重损害消费者利益的,处1年以上5年以下徒刑,并处12个月至24个月罚金。(2)行为造成受害人严重困难或者灾难的,按规定加重一级处罚[42]。第284条规定:传播虚假消息,使用暴力、威胁、欺骗手段,或者设置陷阱,意图改变产品、商品、证券、服务或者其他任何动产、不动产标的物价格的,处6个月以上2年以下徒刑,或者处6个月至18个月罚金。其行为同时触犯其他罪名的,数罪并罚[42]

 

  另外,法国、比利时、卢森堡、危地马拉、墨西哥等国的刑法典中有类似规定[43]

 

  英美法系国家也继受了罗马经济法。英国于1624年颁布了《垄断法》(The Statute of Monopolies),这主要是一个授予专利权的法律。该法把专利称为垄断,从而使垄断一词有了积极的含义。但其他方面的垄断是不允许的,爱德华·科克(15521634年)的《英国法阶梯》385告诉我们,所有旨在通过垄断导致商品或劳务稀缺的措施都被认为违反了基本法。惩罚是三倍的损害和两倍的成本[30]121。在美国,1890年的《谢尔曼法》第2条规定:任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易的,是严重犯罪。如果参与人是法人,将处以不超过100万美元以下罚款;如果参与人是个人,将处以不超过10万美元以下的罚款,或3年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚[44]。本条像《关于生活资料供应的优流斯法》一样,同时打击个人的垄断和法人的垄断,尤其反对以联合的方式形成垄断。更有意味的是,该法像《关于生活资料供应的优流斯法》一样,也允许任何人提起反垄断诉讼。

 

  不难看出,各个国家反垄断立法基本的共同倾向,是把垄断当作严重侵犯公共利益的行为以刑罚处罚。

 

  五、结论

 

  前文已述,对于经济法的历史,笔者持自古就有说,但愿到此为止的本文已证成了这一观点。所以,不必强调反不正当竞争法和反垄断法意义上的经济法是二战中的产物了。

 

  反不正当竞争也好,反垄断也好,都是为了让市场机制不受干扰地发挥作用。经济危机管控立法则是在市场失灵时国家出手取代其角色,以图恢复市场的功能,所以,罗马经济法的存在以罗马存在市场经济为前提。这一前提是否成立,可谓充满争议。

 

  我国流行的学说认为罗马法有商品经济的法律形式。如果把商品经济解释为市场经济在中国特定条件下的别样说法,此论倒是承认了市场经济是罗马法的基础,它与研究罗马帝国经济史的专家米哈伊尔·罗斯托夫采夫(18701952年)的“现代派”观点相呼应。人们说他是现代派,乃因为他以现代经济学术语描述罗马经济史,诸如资本、市场、资产阶级、无产阶级等[45]

 

  但罗斯托夫采夫的观点遭到了古典世界史专家摩西·芬利(Moses Finley19121986年)的质疑,他认为“古代社会并无作为巨大的由相互依赖的市场构成的板块意义上的经济体系”[46]。皮之不存,毛将焉附,故古罗马也没有像样的经济学。事实上,现代经济学产生的3大前提,罗马都不具备。它们是:其一,以工业化生产方式为研究对象,在此之前的经济学不过是家政学而已①;其二,以统治阶级不贱视经济活动为条件,把追求财富看作成功的标志;其三,假定所有的人都是劳动者,这导致经济主体与经济活动的操作者的合一。罗马人不曾实现工业化,其精英阶层至少贱视体力劳动,把它们交给奴隶来做,由此造成经济主体与经济活动的操作者相分离。在更多的情况下,获利者是主人,操作者是奴隶或解放自由人。

 

  但麻省理工学院经济系教授彼得·特明(Peter Temin1937-今)在扬弃的基础上又回到了罗斯托夫采夫的观点。他在其《罗马市场经济》一书中从什么是市场经济说起:多数资源以价格配置,由此证明古罗马有小麦市场、劳务市场、土地所有权市场和金融媒介服务(银行家的承保等),其观点有利于罗马法市场经济结果论。

 

  那么,罗马的市场经济与现代市场经济有何差别呢?现代市场经济以工业化为基础,古罗马的市场经济以先进的农业经济而非以工业化生产为基础,特明反驳芬利的观点,认为“早期罗马帝国并无初级经济教科书上写的那种市场经济,但它有一种可在其他先进的农业经济中看到的市场经济”[47]。按中国的术语,这也许说的就是所谓的简单商品经济,由此看来,罗马经济法作为罗马市场经济运作的保障法的命题是成立的。

 

  最后要说的是,不论是戴克里先还是美国的反托拉斯法,都把国家亲权(Parens patriae)作为自己行动的基础,因为他们的行动都是为了保护作为弱者的消费者,在他们不能自我保护时这么做,这是国家在履行保护自己治理领域内弱者的责任[48]。但如果国家通过制造通货膨胀掠夺它们,那就是走在相反的道路上了。

 

 

注释:

[1]金泽良雄.经济法概论[M].满达人,译.兰州:甘肃人民出版社,19852

[2]Hector Guadra( Coordinador) Estudios de Derecho EconomicoIII[M]Universidad Nacional Autonoma de Mexico 1979

[3]门策.斗永不完:德意志神圣罗马帝国的反垄断法[EB/OL][20140701]http//wwwromanlawcn/subroma187htm

[4]杨三正,韩枏.试探经济法发展的三次飞跃[J].甘肃政法学院学报,1999(1)40

[5]Vesselina Spassova Les lois contre les restrictions dela concurrence dans lancienne common lawUn essai dedécryptage de l’évolution de la doctrine légale[R] CAEWorking Paper 2006( 41)

[6]Johannes BrunnemannSamuel Stryk Dissertatiojuridica de Dardanariis[M] Francofurtiad Viadrum 1663 11

[7]谢大任.拉丁语汉语词典[M].北京:商务印书馆,198838

[8]优士丁尼.法学阶梯[M]2版.徐国栋,译.北京:中国政法大学出版社,2005541

[9]徐国栋.格拉古小麦法研究[J].厦门大学学报:哲学社会科学版,2013(2)75

[10]Theodor Mommsen Rmisches Strafrecht [M]Leipzig Dunker Humblot 1899 852

[11] H Stephen Harris Competition Law Outside theUnited States Vol I[R] American Bar Association 2001 7

[12]Lee McGowan The Antitrust Revolution In EuropeExploring the European Commissions Cartel Policy[M]Edward Elgar Publishing 2010 26

[13]谢·勒·乌特琴科.恺撒评传[M].王以铸,译.北京:中国社会科学出版社,1986455

[14]Mario Talamanca( sotto la direzione di) Lineamenti di Storia del Diritto Romano[M] MilanoGiuffrè, 1989 455

[15]George Mousourakis The Historical and InstitutionalContext of Roman Law[M] Ashgate Publishing 2003 246

[16]特威兹穆尔.奥古斯都[M].王以铸,译.北京:中国社会科学出版社,1988534

[17]Riccardo Astolfi Il Matrimo nionel Diritto RomanoClassico[M] PadovaCEDAM 2006 379

[18]盐野七生.罗马人的故事VI:罗马和平[M].张丽君,译.台北:三民书局,1998133

[19]Andrea Giardina( a cura di) Luomo romano[M]LaterzaRoma Bari 1989 328

[20]周枏.罗马法原论(上册)[M].北京:商务印书馆,1994295

[21]学说汇纂:第48(罗马刑事法)[M].薛军,译.北京:中国政法大学出版社,2005205

[22]徐国栋.罗马的包税人——公务承包制与两合公司在古罗马[J].吉林大学社会科学学报,2010(6)124131

[23]Charles Adams For Good and Evil The Impact ofTaxes on the Course of Civilization[M] 2nd ed LanhamMadison Books 1999 88

[24]Mommsen and Alan Watsoned The Digest of JustinianVol 4 [M] Philadelphia University of PennsylvaniaPress 1985 784

[25]Richard A Bauman Crime and Punishment inAncient Rome[M] London Routledge 2004 152

[26]阿尔多·贝特鲁奇.罗马银行法探析——兼论商法起源问题[J].徐铁英,译.厦门大学学报:哲学社会科学版,2013(2)8596

[27]优士丁尼.学说汇纂:第1[M].罗智敏,译.北京:中国政法大学出版社,2008195

[28]Diderot et dAlembert Encyclopédieou DictionnaireRaisonné des Sciences[M]Tome 4 Paris Des Arts et desMétiers 1754 631

[29]Hendrik Crookewit De Monopolis[M] Amstelodami1855 7

[30]S P Scotted The Civil Law including the TwelveTables the Institutes of Gaius the Rules of Ulpian the Opinionsof Paulus the Enactments of Justinian and the Constitution

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[31]Tenney Frank An Economic History of Rome[M]Kitchener 2004 122

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[33]巫宝三.古代希腊、罗马经济思想资料选辑[M].北京:商务印书馆,1990367

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[35] Piotr Niczyporuk MENSARIIBankers Acting forPublic and Private Benefit[M] Studies in LogicGrammar and Rhetoric2011 24 37

[36]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元,等,译.北京:法律出版社,199944

[37]徐国栋.行省制度的确立对罗马法的影响——以西西里行省的设立为中心[J].华东政法大学学报,2012(6)127140

[38]盐野七生.罗马人的故事VII:恶名昭著的皇帝[M].彭士晃,译.台北:三民书局,2002173

[39]Siegfired Lauffer Edictum de pretiis rerum venaliumTextusDiocletian PreisedictBerlin1971 [EB/OL][2014 07 03] http / /www hs augsburg de / harsch /Chronologia / Lspost04 / Diocletianus / dio_ep p html

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[41]最新意大利刑法典[M].黄风,译注.北京:法律出版社,2007172

[42]西班牙刑法典[M].潘灯,译.北京:中国政法大学出版社,2004106

[43]Klaus Tiedemann Derecho sobre los Monopolios yDerecho Penal del MonopolioEn Hector Guadra ( Coordinador)Estudios de Derecho Economico III[M] UniversidadNacional Autonoma de Mexico 1979 76

[44]朱宝宪.公司并购与重组[M].北京:清华大学出版社,2006167

[45]米哈伊尔·罗斯托夫采夫.罗马帝国社会经济史(上册)[M].马雍,厉以宁译.北京:商务印书馆,1985:译者前言(II)

[46]Moses Finley Ancient Economy[M] Berkeley and Los Angeles University California Press 1973 22

[47] Peter Temin A Market Economy in the Early RomanEmpire [J] The Journal of Roman Studies2001( 91) 181

[48]徐国栋.普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源[J].甘肃社会科学,2011(1)186

 

来源:《现代法学》2015年第1期

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