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司法裁判中的意义分歧及其消解路径


发布时间:2015年5月1日 王林清 点击次数:3399

[摘 要]:
事实与规范虽是法律讼争的消解基础,但事实往往需要“建构”,而规范则赖以“阐释”方能完成。在这方面,法律纠纷诚如特定场域中的意义纷争。为了洞悉意义的生成与阐释的分歧,本文通过对意义阐释模式的理论探究、意义阐释分歧的实践分析,探索了意义阐释脉络的演变历程,诠释了意义阐释分歧的类型与原因,最终在实然层面形成了消解意义分歧的方法与路径。
[关键词]:
司法裁判 意义阐释 法律解释 法律方法

    法官作出裁判时,需要在很多环节作出决策:在具体的事实认定中需选择最为可信的案件事实;在存有多重理解的规范时需选择最为合理的解释;在规范与事实的调适过程中需选择最为恰当的匹配。[1]规范和事实的意义是法律裁判的基础,司法场域中的讼争是意义的博弈和论争。在有些法学家看来,规范与事实分属于不同的世界,它们之间的适配只有像海格力斯[2]那样的法官才有能力完成。从理论上讲,精神世界或价值领域应该涵盖在司法实践中,并且应当将法律规范诠释为裁判规范的过程。同理,裁判中的事实已然与法律设定的构成要件相结合,属于抽象事实,而非单纯地归类于物理世界。实际上,由于裁判中的事实吸收了目的、价值或规范等因素,它已经转化为法律事实,属于精神世界的范畴,这就使得作为不具备超然能力的凡人法官亦可完成司法领域的裁判。究其原因,这一裁判过程均是在意义世界中得以完成的。所以,关于意义与意义世界的探究对于司法裁判而言也就成为不可或缺的议题。
 
    一、意义的界定
 
   意义应当如何定义?在汉语系统中,它近乎于意思或含义。在哲学上,意义指的是与自然、社会相连的非实体世界,它与人相关,人类实践是其主要构成,也可称之为意义世界。即,一个人出于自身的需要和目的而融入价值与意义的世界,意义世界是人本世界,是沾染了人气、人化的世界。[3]也就是说,这是一个主观化的精神世界,是一个人们能够阐释、把握和体认的精神世界。一方面,意义世界之“意义”总是联系着人,联系着主观性;另一方面,“意义世界”中的“世界”总是一个巨大的真实存在,一个按照事物内在逻辑运动发展的现象世界,一个体现事物本来的丰富性、多样性、复杂性和必然性的“准客观世界”。就“阐释”一词的含义,早在晋代,葛洪《抱朴子·嘉遁》有言:“幽赞太极,阐释元本。”“阐释”依其字面含义可分开理解:“阐”为说明、表明之意;“释”为解说、解释之意,二者合在一起为“阐明陈述并解释”。
 
    在语言学上,意义是人对自然或社会事务的认识,是人给对象事物所赋予的含义,是人类以符号形式传递和交流的精神内容。人类在文化传播活动中交流的一切精神内容,包括意向、意思、意图、认识、知识、价值、观念等等,都包括在意义的范畴之中。前者被概括为指称论;后者则称为意向论。[4]依据指称论的立场,名称通过指示或指称外部世界中的事物或事实而具有意义,一个名称的意义就是它所指示或指称的对象,名称和对象之间存在着对应的关系。对象不仅包括个别的人或物,而且还包括某一类事物,甚至包括状态、性质、关系等。由此可见,指称论所指称的对象,或是所指称的关系正是表达式的意义。[5]虽然指称论建立了语言和现实的关系,首次从哲学上交待了意义问题,甚至也曾一度产生了很大影响,但把意义等同于对象,缺陷也是显而易见的。
 
    塞尔认为,心与周围宇宙的关系问题是哲学的全部难题之首,而把心智与世界相联系的正是意向性状态。所以,意义的意向论本质是意识的意向性。[6]意向性与现象学的联系最为密切,现象学的核心学说认为,我们实行的每一个意识行为,我们拥有的每一个经验,都是意向性的,它在本质上是“关于某事物或别的事物的意识”,或者说是“关于某事物或别的事物的经验”。所以,“意”之所“向”,必有所指,决定了意向性指的正是人的意向对某物的关系。
 
    就指称论和意向论的比对而言,指称论的缺陷一目了然:指称论认为意义就是指称对象,因而当面对多词指称同一对象而意义却迥然不同的情境时,在面对不真实的虚构的事物名称时,就显得束手无策。因此,从意义的指称论对意义的意向论,体现了语言分析哲学对意义的探索经历了由语形到语义,再到语用的不断深化过程。
 
    认知心理学的研究对意义究竟如何生成的机制问题有独特的见解,心理学家奥苏伯尔对意义形成的看法颇有见地。他认为,在个体的大脑认知结构中存在已有的适当观念,而以符号为代表的新观念随后进入个体的大脑认知结构,两者间建立起非人为的、实质性联系的过程就是意义的实质。[7]认知结构指的是个体对某一知识领域观念的组织与内容,是个体观念的全部组织与内容。原有知识在认知结构中起到“观念支架”的作用,或称之为起固定作用的观念。这种起固定作用的观念会同化、储存新的观念。在此相互作用的过程中,原有观念会随之发生变化,新知识被整合进原有的认知结构,从而获得本文所指的意义。这一过程被称之为意义的生成过程。
 
    个体认知结构中固有的表象、概念、意义符号和命题都会与新知识产生实质性的、非人为的联系,而这种联系的实质性与非人为性正是判断意义是否形成的两个标准。具体而言,实质性指的是用不同语言以及其它表达方式所表达的同一认知内容之间的联系;非人为性指的是原有观念和新观念之间建立的非任意的内在联系。奥苏伯尔认为,如下三个条件是意义形成所必须具备的前提条件:首先,文本具有逻辑意义,即文本与个体认知结构中的固有观念间建立实质性的、非人为的联系;其次,个体必须具备有意义生成的心向,即个体能够积极主动的建立新知识与个体认知结构中固有知识的联系;最后,个体认知结构中必须存在适当的观念以同化新知识。[8]意义的形成必须同时具备以上三个条件,且缺一不可。只有当个体不断地、积极主动地使用具有逻辑意义的文本知识,才能使其与原有结构中的相关旧存知识发生作用,使新知识获得实际意义,即具有个体的心理意义,同时旧知识得到改造。
 
    因此,意义的生命力来自于意向和心理内容,司法场域是利益与权利的角逐场所,阐释者的意向、目的更加浓重,导向更加功利,因此也使得意义具有更多的不确定性,所
生成的意义分歧也可能更加明显。
 
    二、意义的阐释模式
 
    司法场域不同于普通的文本范畴,而是意义世界中的特殊领域。对司法场域的阐释不能运用普通的意义阐释理论,更不能简单地套用哲学中的意义阐释的基本模式。
 
    (一)一元化阐释模式
 
    西方一元化文本意义阐释理论强调,在任一意义阐释模式中只有一个核心因素。换言之,一个核心因素足以产生能够使学者理解和解释文本意义的主要标准。作者中心论主张对作品原意的把握是心理重构的过程,施莱尔马赫认为,主观地重建客观的过程正是解释文本意义的过程。[9]狄尔泰认为,只有真正“体验”了作者的经历才能理解文本的真实意思,了解作者的思想和所表达的意图。[10]这与主张文本中心论的学者的观念大相径庭。文本中心论认为,文本意义来自于文本本身。利科认为,阐释文本的标准不是作者的主观意图,也不是读者的身心感受,只有使文本的话语得到自我实现才能科学的理解和解释文本的意义,绝不能从文本以外的角度来解释文本的意义。艾布拉姆斯则依据文本本身是诠释文本意义的唯一维度,论证了“文本中心论”的合理性。[11]而“读者中心论”则主张读者在理解和诠释作品意义过程中具有中心地位,认为既然读者创造了作品的价值和意义,那么读者就应该是文本意义的生产者,是最终意义的阐释者。作者、文本和读者都可能成为文本一元阐释模式的中心。
 
    司法场域中的阐释既需要有主观解释来满足追求立法原意的宗旨,又需要有客观解释以满足契合社会需要的宗旨,司法场域的阐释以客观性为宗旨。[12]从直观角度看,法律究竟要解释什么呢?其实,法律解释就是为了解释法律,法律解释决定于法律。但是,德国法学家拉伦兹却说:“假使认为,只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时,才需要解释,那就是一种误解。全部的法律文字原则上都可以、并且也需要,解释本身并不是一种———最后就借助尽可能精确的措词来排除‘缺陷’,只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终必要。”[13]传统法治的基本理论认为行为者办事必须有法可依,司法活动必须依法裁判。此处的依法指的是行为者的行为要合法,法官的判断要依据现行法律,这是一种立场要求。作为司法裁判者,必须要清楚地了解法律条文的意思以及立法者的意图。换言之,探究立法原意是法官追求的最高境界。依据狄尔泰的观点,解释者必须将自己置身于立法者的位置,进行角色转换,才能进行以立法为中心的想象性重构。[14]不过,学界也存在着不同的观点,认为司法者应该依据社会客观需要,把法律运用到司法实践,为个案寻求解决方案。将一般法律个别化,将抽象正义变为具体正义是司法裁判者的主要任务。我们必须承认,法律并不能覆盖所有的案件,即便能覆盖所有的案件,也不可能覆盖案件的所有方面。个别案件的不正义正是强行推行一般的正义所导致的,应该赋予作为司法裁判者的法官以一定的临事处断的权力。法官在遇到立法者考虑不周所造成的棘手问题,甚至是法律漏洞时,不应该一味地抱怨法律的无能。一个优秀的法官,应该可以设法弥补这些疏漏,从实际案情出发,制定切实可行的解决方案。
 
    综上所述,纯粹的一元文本意义阐释的模式与司法场域中的意义阐释模式并不完全对应,它们之间只存在着部分的对应。因为,司法场域中的意义阐释模式,所追求的旨趣是依据立法原意的主观解释,以及符合社会需要的客观解释。前者更像是以作者为中心的阐释模式,后者则是以文本为中心的阐释模式。虽然很难在司法场域中发现以读者为中心的阐释模式,但其中的许多学理解释与以读者为中心的阐释模式却很相关。
 
    (二)多元化交流阐释模式
 
    有学者针对一元化阐释模式所存在的问题缺陷提出,文本意义不是先于阅读和读者之间的理解而独立存在的东西,文本意义是读者在阅读过程中与文本相互作用而构建成的,应该说文本意义的生成来自于文本本身与读者之间的互动交流的过程。[15]这就是多元化交流阐释模式。这种模式认为,文本意义的阐释模式不能只有单一的途径,如只从作者意图、文本原意或读者体验来阐释。多元化阐释模式的特点是作者意图、文本原意和读者体验三者的结合,意义是这三者相互交流后产生的复合共同体。持该理论的学者认为,文本是意义的主体,文本并不是僵硬的文字,一成不变的。文本在与读者的交流过程中,唤起读者的情绪和共鸣,是具有精神实质的主体性产物。读者唯有尊重文本这个主体,主动与之交流融合,才有可能获得文本的真实意思。
 
    这一理论完全确立了文本的主体地位,作品不再具有物质性。阅读过程是读者与文本的交往和理解,读者所进行的阅读就是作品对读者的同化过程。读者只有调整自身以尊重文本主体来实现主客体间的融合,才能获得文本的根本意义。
 
    文本不再是传统观念中的客观存在。它与读者间的交流,使其变成了具有思想意识的主体。意义阐释理论将这种不同主体间的相互对话和交流称之为主体性。不少法律人误认为这种主体间的对话和交流并不具有客观性,难以满足法案定性的要求。而在笔者看来,虽然意义的阐释模式不具有工具性,不是一种方法论,很难被个体掌握和运用,更无法契合法治的要求,但我们不得不承认该模式真实地描述了意义生成的实际机制与现实理论。毋庸置疑,司法场域的意义阐释也必须遵循这一规律,但同时我们必须考虑到司法场域中意义阐释的独特性:一是司法场域中存在多个主体间的碰撞,如法官与法律文本,控诉方与文本,辩方与文本,立法者与文本等多个并存的维度,他们之间都会有各自的意义阐释过程。二是法官对控辩双方意见的评议和取舍,控辩双方的辩论等都是意义的碰撞和凝聚。如果这些主体在司法场域中都处于平等的地位,他们各自的阐释都同等重要,那将是多么的混乱,糟糕与无序。为了维持司法场域的秩序,人必须处于主体地位,在意义的争辩中,必须有人做出妥协和让步。我国现行的司法体制决定了法官的主体地位,独断性是其根本特征。可以从两个层面解释这种独断性:第一,法官在个案中所表达的意思不是个人的意思,而是依据法律教义学原理早被假定存在于法律中,是应有的法律意义,[16]为了增强法官解释结果的可信性与权威性,提高其说服力,法官必须明示其解释的法律属性。第二,为了保证有效力的法律解释的唯一性,法律解释的意义必须只能由一个主体做出,从而杜绝法律解释的多元化。这种独断性的法律解释是司法过程形式的特征,也是文学解释所不具备的显著特征。不过,需要注意的是,解释的独断性并不代表了法律解释是可以任意或专断的,其解释过程依然需要探究。法官必须整合诉讼各方当事人的意见,并在探究性的基础上,在审判过程中形成最终的独断意见。至于后现代主义的解构阐释模式,其实际并不是一种界定意义并告诉你如何发现它的理论,这里不作评述。
 
    总之,依据前述有关意义阐释的理论模式,如依照一元化模式的作者中心论、文本中心论,其探究的意义应有较好的客观性;如依照读者中心论,则意义阐释毫无客观性可言。虽然在实践中,法官的意义阐释可以获得多数人的赞同,但一元化意义阐释模式无法解释存在于现实中的难以调和的分歧。相比较而言,多元化的意义阐释模式在赋予文本生命力的同时,使文本这一客观事物具备了主观性,在司法实践中,能够在一定程度上契合了法律意义阐释中稳定与分歧并存的局面。因此,文本既然是主观性的客观事物,多元化的意义阐释模式更符合现实需要,更能契合司法实践中意义阐释所具备的稳定与分歧兼备的特点。
 
    (三)司法理论模式
 
    司法场域作为一个特殊的意义领域,如果照搬哲学上针对普通文本的意义阐释的基本模式,注定是不可行的。哈特的法律实证主义和德沃金的法律解释理论提出了法律理论中两种最有代表性的阐释立场。
 
    1.文本意义分歧的语言学解释与哈特的立场
 
    语言具有不确定性,而法律是用语言表达的,所以法律在特定案件中的要求经常是不确定的。语义怀疑论、概念的可辩驳性、模糊性、歧义、家族相似性、争议性、不完全性、不可通约性和翻译的不确定性是语言不确定性的渊源。[17]哈特从语言的开放结构(opentext)着手探讨了法律的不确定问题。他在《法律的概念》一书中,详细探讨了下定义的研究方法。[18]他认为,下定义的实质是“利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”[19]。在详细分析了下定义的方法之后,哈特总结认为,法律问题并不适合用此种方法来分析研究,一旦使用这种研究方法,必将遇到许多障碍,无法跨越。要更好地分析法律问题,就必须运用日常的语言分析方法。只有在各种社会情境和关系中,考察词语的标准用法,以及其是如何受到相应社会关系的制约,才能把握其中的重要差异。但遗憾的是,人们常常忽略这种方法。
总之,在哈特看来,这种语义阐释的分歧难以避免,最终会导致法律的不确定性,尤其在疑难案件中,这就需要依靠法官的自由裁量,其实法官的自由裁量无非是将法官的独断解释阐释成为司法场域的权威解释而已。
 
    2.文本意义分歧的诠释理论与德沃金的解释
 
    诠释论的要旨指出,文本意义不是独立存在的东西,不能脱离阅读和读者的理解,是读者和文本在阅读过程中通过相互作用而构建的,也即,读者与作者创作的文本在两者的相互交流之间生成了文本意义,瑐瑠这就是多元化交流的阐释模式。此模式不会单从作者意图、读者体验或文本规定中的某一途径来进行文本的意义分析。[21]其特点在于,作者意图、文本表达和读者诠释三者共同多维度的对话交流,最终产生了文本意义这一复合共同体。换言之,文本意义是三者共同作用的产物,是三者统一的结果。持该理论观点的学者们认为文字并非一成不变的僵硬文字,而是具有主体作用,能召唤读者,与读者交流,具有一定的精神实质。唯有尊重文本主体,与之交流融合,方能理解其真正含义。[22]这些理论否定了文本的物质性,强调文本和读者间的交往和相互理解,确立文本的主体地位。
 
    德沃金认为解释理论同样适用于法律领域。他认为,法官是社会实践的解释者,法官等同于文本的创造者,必须要投入世间,而不是置身事外的简单的进行事件评价,不能是无依据的胡乱解释,其解释方法依赖于其在整个系统中发现的价值。各种核心概念,社会生活中的实例,以先例为例的习惯,以及其他法官的解释理论等必须被说明清楚,这些因素统一在一起,才能帮助法官形成统一的判断。但同时,由于法官不同的意识形态,动机差异,以及对一些核心概念的理解差异,都会导致这些因素制造分歧。德沃金认为,混乱与瓦解来自于过多的分歧,而系统的阻塞与停滞则来自于过于一致。[23]为了形成统一的判断结果,法官一定要对特定原则承担义务,而这些义务能使决定获得一致性。德沃金认为完整性原则,与公认的正义、正当的程序和公平一起构成了政治体系中最为重要的四个原则,是政治体系的核心,为立法机关及法院,以及立法者与法官提供了主要的趋同力量,[24]为法官提供了解释法律的稳定指导方针。
 
    综上,不论从语义角度,还是从多元的意义阐释模式来看,文本意义存在分歧可能都是难以避免的。哈特将这种分歧的消解交给了法官的自由裁量,德沃金则寄希望法官的有责与整体性原则的遵循,但对于司法领域意义分歧消解的具体技术却鲜有探究。
 
    三、意义分歧的实践探究
 
    现实中的法官虽然可以依照独断解释消解文义分歧,但阐释的客观性就难以衡量,防止滥用自由裁量权也是需要正视的一个问题。寄希望于法官人人都能处于理想状态,遵循整体性原则,也常常只会是一厢情愿。
 
    (一)对法条的意义阐释
 
    笔者在北京某基层法院随机邀请了48名法官参与问题形式的调查研究,以更好地明证司法实践中的意义阐释的分歧。通过法官们对《专利法》(1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正)第47条规定的不同理解,我们从中发现了错觉与理性的冲突,同时也发现了理性的力量。
 
    《专利法》第47条规定,宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
 
    依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。假如专利权人虽然不存在主观恶意,但事实上却在宣告无效前给他人造成了损失,他是否需要赔偿呢?有的法官认为该法条规定了恶意是决定是否需要赔偿的前提条件,那么如果专利权人不存在主观恶意就不需要赔偿;也有法官主张应该赔偿。他们认为该法条蕴含了如下两种逻辑推理:一是,除了第二款列举的三种情形之外,其余因专利权被宣告为无效而造成的他人损害的均具有追溯力,且不需要具备恶意条件,适用宣告无效的专利权视为自始不存在,而承担赔偿责任;二是,出现第二款三种情形的,如果因专利人恶意造成他人损失的,应当给予赔偿。
 
    如果仅仅是从逻辑上来解读该法条,可以认为其原则是宣告无效的专利权视为自始不存在。而法律同时也规定,无效意味着恢复原状,但这在现实社会中很难实现,一些既定的事实难免会出现在专利被宣告无效的漫漫的过程中。因此,立法者对该条的第二款作出了三种例外的规定:即人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同等情形,鉴于这些情形已经形成稳定的秩序了,所以对这三种情形不具有追溯力。如果不这样规定,而是坚持要恢复原状,就一定会破坏已有的稳定秩序。不过,法律为了缩小因为例外而免责的范围,或可以理解为是为了有限度地增加赔偿范围,进一步用但书对上述例外进行了限制,即,即便有以上三者例外情形的出现,如果专利人有主观恶意的话,也必须赔偿。
 
    鉴于此,认为专利人的主观恶意是赔偿的前提要件的观点委实与《专利法》第47条规定相悖,是一种直觉的误解。我们询问了48个法官,其中13人认为应该赔偿,33人认为不应该赔偿,2人没有给出明确答案,认为需要结合其他事实方可确定。应该赔偿比例为27.1%,不该赔偿的比例为68.8%,无法确定的比例是4.2%。运用卡方检验,发现赔偿与不赔偿的比例存在统计意义上的显著差异(F2=8.696,p=0.003)。这种误解所占的比例是68%,远高于逻辑理论分析是27.1%。不过令人欣慰的是,多数法官在听过解释后,能意识到自己的错误,接受正确的观点。
 
    (二)对书证的意义阐释
 
    为了探讨人们是如何理解一份标题与正文存在冲突的书证,笔者专门设计了如下
问题:
    关于同意XX为xxx单位提供担保的批复
    XX单位:
    经研究决定,同意你单位在办理好反担保或股权抵押前提下,在净资产范围内为
xxx单位提供担保。
    问题1:主管单位是否会同意XX在没有办理反担保或抵押时为某企业提供担保?
    问题2:既然该批复的标题是“….同意……的批复”,XX没有办理是其未履行自己
的义务,该担保应该被视为已经获得主管单位的同意。您的意见是(1)主张同意,还是
    (2)主张不同意?
    设计这两个问题的目的是了解读者对文本的理解,同时观察读者对该文本的态度
一致性问题。
 
    第一种观点认为,标题概括了具体的文本内容,而文本内容是标题的深化和扩展。既然批复的标题是“….同意……的批复”,那么可以理解为上级主管部门是已经同意的。另一观点认为,对批复的理解应该以正文为主,既然正文的内容设定了条件,并进行了强调,那就更应该按照正文来理解。而且,正文的前提条件依据的是附条件的规定。法律中亦明确规定此行为是附条件的法律行为。在我国的民事领域,如《民法通则》第62条“民事法律行为可附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”就规定了所附条件成就是民事法律行为生效的前提。批复正文里明确指出同意有两个前提条件:一是办理反担保或股权抵押;二是在净资产范围内。这就说明,主管单位的同意是建立在满足以上两个前提条件的基础上的。从逻辑上讲,如果法官的态度是前后一致的,那么凡是对第一个问题持否定回答的,则对第二个问题应该持肯定回答。在对回答完第一个问题的48个法官进行第二个问题的询问时,其中7人持肯定回答(14.6%),38人持否定回答(79.2%),不确定的是3人(6.3%)。通过卡方检验,P2=21.3,p=0.0001,否定回答的比例与肯定回答的比例在统计学上存在显著差异。而在第二个问题的回答中,我们发现主张肯定的有25人(占52.1%),主张否定的有15人(占31.3%),两者皆不同意的是4人(占8.3%),不作回答的是4人(占8.3%)。持肯定回答的人数比持否定回答的人数显著增多(F2=15.04,p=0.001)。对问题1持否定回答的有38人,对问题2持肯定回答的有25人,虽然人数上有所减少。但问题1中持肯定回答的人数在统计意义上显著的高于持否定回答的人数;在问题2中持肯定回答的人数在统计意义上显著高于持否定回答的人数,两者间具有一致性。
 
    虽然多数法官认为“该批复为不同意”,但人数多并不意味其结论就是正确的。笔者认为,这两种意义阐释均有道理,只有依靠法官意义阐释的权威性才能消解意义上的分歧。
 
    (三)对术语的意义阐释
 
    哈特认为,任何可以选择传递行为标准的判例或者立法,虽然能够适用较为普通的案件,但对于特殊的案件在适用方面会有问题,并表现出不确定性,这可以称为“空缺结构”。“空缺结构”从立法角度来看,是人类语言的一般特征。立法者只是普通人,不可能预计到未来可能发生的所有情况,法律也无法将所有的情况和知识包括在内。例如,2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正的《公司法》第十六条第二项规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”问题是,如果公司为公司股东或者实际控制人提供担保,没有经股东会或者股东大会决议,或者虽经决议,但未通过决议的,公司为股东或者实际控制人提供的担保的效力是有效,还是无效?
 
    为了弄清这个问题,笔者又以48位民事法官为研究对象,进行了调查研究。持肯定观点的法官认为,上述规定是公司法对于公司内部作出重大决策时作出的强制性规定,而这一规定只是针对公司,并不针对债权人。如果未经股东会决议,公司即对外提供了担保,此时担保权人并无任何过错。假若认定提供的担保无效,则不利于保护担保权人的利益。
 
    持否定观点的法官认为,对公司担保进行规制,应当区分公司是为自身担保还是为公司以外的第三人提供担保。如果是为公司以外的第三人,包括公司股东、股东以外的人提供担保,因该担保有可能损害公司、股东、债权人的利益,因此需要进行限制。公司为股东或者实际控制人提供担保,必须经过股东(大)会决议,由此,董事会就无权对公司为公司股东或者实际控制人担保作出决议,避免了在实际控制人操纵下的董事会作出损害公司其他股东、债权人利益的担保行为,从程序上限制了公司控股股东和实际控制人滥用公司担保的可能。因此,如果公司没有经过股东(大)会决议,或者虽经决议但未通过决议即为股东或者实际控制人提供担保的,该担保无效。
 
    调查研究发现,48位法官中,持肯定回答的有12人,占22.5%,持否定回答的有33人,占68.8%,另有3人表示无法确定。通过卡方检验,持肯定回答的人数显著的高于持否定回答的人数(F2=9.8,p=0.002)。
 
    从该例中,我们可以推断出司法中必然会产生意义分歧,不为个人意志所改变。更重要的是,这些分歧也无法进行对与错的二分评价。
 
    (四)对具体事实的意义阐释
 
    对事实或具体事物的阐释,即,用法律词语来描述具体事实,使其可能与法律规范相匹配并对接,有助于司法裁判的顺利进行。语言学指称论认为,名称所指示或指称的对象正是名称的意义所在,而名称和对象之间存在对应的关系。然而,在现实的司法裁判中,事实与规范之间并非能完全实现这种一一对应。本文以刘某伤熊案为例。
 
    某高校学生刘某在动物园游玩时,处于好奇,用浓硫酸泼伤了动物园的熊,造成了严重的后果。在此案中,该如何定罪和量刑?此案难以解释的是该如何解释动物园的熊,是动物园的经营工具,是野生动物还是普通财物?因为不同的解释,会涉及不同的罪名:破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。
 
    笔者就此案,对刑法专业人员进行了个别访谈,记录如下。
    受访者1:
    问:请问,对于刘某伤熊案,你认为该如何定罪?
    答:法院好像判的是故意毁坏财物罪。
    问:撇开法院的判决,你的观点呢?
    答:此案中该定什么罪还是需要商榷的。
    问:能否说出你的考虑过程呢?
 
    答:有三种情形是需要考虑的,故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。至于到底定哪种罪,需要具体考虑如何解释本案中的熊。既然熊是圈养在动物园里,那么熊就不算是野生动物,而刘某又是在动物园里使用硫酸伤害了熊,不是猎捕和杀害,因此本案不能定为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。在破坏生产经营罪中,其客体应该是与生产经营相关,而且本案中的熊,并非属于该条例中所指出的耕畜,因此,此案不适用破坏生产经营罪。在故意毁坏财物罪中,财物包括动产和不动产,熊可以属于财物的一种,因此,法院判为故意毁坏财物罪还是恰当的。
 
    问:你是怎么想到这三个罪名的?
    答:凭个人的感觉了,就是法感。
 
    笔者以同样内容访谈受访者2,内容与受访者1差不多,但受访者2认为应当考虑定为故意毁坏财物罪,或是定为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。他认为,将破硫酸视为杀害熊,定为非法杀害珍贵、濒危野生动物罪也未尝不可,只是在本案中,杀害熊并非是为了猎捕,而且刘某本身也没有猎捕的目的,故而定为故意毁坏财物罪会更恰当。当笔者问他是否能定为破坏生产经营罪时,受访者2认为,由于熊不是耕畜,因此不适用此法条。
 
    笔者以此案内容又访谈了受访者3。他的观点与受访者2相仿,同样认为可以定为故意毁坏财物罪或是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。如果将向熊破硫酸视为杀害,那可定为杀害珍贵、濒危野生动物罪;如果将熊视为财物,可定为故意破坏财物罪。但是受访者3表现出了犹豫。认为破坏财物罪指的财物一般是家电类等物品,将熊也视为财物是否扩大了财物的范畴,而杀害一般指的是残害致死,因此将本案定为杀害珍贵、濒危野生动物罪似乎不妥。两者相较,只能勉强定为故意破坏财物罪。笔者问,是否可以定为破坏生产经营罪?受访者3认为,定为破坏生产经营罪也是有可能的,因为熊在动物园内供人欣赏可视为经营,但耕畜一般是指牛羊等动物,熊是否也可视为耕畜还有待商榷。因此,综合考虑,还是定为故意毁坏财物罪会比较好一点。笔者请他按照他认为合适的程度将三种罪名进行排序,受访者3认为,合适程度从高到低,依次分别是故意毁坏财物罪,破坏生产经营罪和杀害珍贵、濒危野生动物罪。
 
    笔者有一些困惑。首先,三位受访者是否是受到法院判决的影响而倾向于将此案定为故意毁坏财物罪呢?其次,三位受访者的阐释范围存在个体差异。受访者1认为有三种情形可以考虑,从他的言谈中,不难发现他认为最合适的故意毁坏财物罪,其次是破坏生产经营罪,再次是杀害珍贵、濒危野生动物罪。受访者2认为有两种情形可以考虑,依次是故意毁坏财物罪和杀害珍贵、濒危野生动物罪。受访者3首先想到两种情形,依次是故意毁坏财物罪和杀害珍贵、濒危野生动物罪,经笔者提醒后认为存在第三种情形,破坏生产经营罪,但最合适的依然是故意毁坏财物罪。综合而言,三位受访者一致认为最为合适的故意毁坏财物罪,但是对其余情形的阐释存在较大差异。
 
    访谈说明,人们对事实意义的阐释并不尽然相同,是随意且有分歧的。在阐释的过程中,受访者的专业知识和经验起到了良好的趋中功能。从访谈中,我们可以发现,集体认知有助于消解个体阐释的分歧,是一条合理的路径。
 
    四、文本意义分歧的消解路径
 
    多元化的意义阐释模式中有两个系统:意义生成系统和意义沟通系统。读者通过与文本的交流,在心理上重构或同化了文本和作者的思想,获得文本的意义。需要注意的是,法官与律师,检方与控方之间有时会由于共同遵循的逻辑关系而就各自的意义进行沟通的过程中易于获得一致意见,意义的分歧容易得到消解;但有时候,由于个体间不同的立场和价值,很难达成一致意见。此时,要么通过妥协达成共识,要么通过权威的独断压倒对方。可是,司法场域对客观性的追求有时甚于正确性的结论,如何客观性地予以消解呢?
 
    (一)理想路径:人的神化
 
    整体的法律绝不允许二元论断的出现。法官在裁判案件时,要么发现法律,要么创制法律。法官是公平、正义和正当程序与整体性原则的代表,他们对法律的解释就好比是在陈述个人的观点。
 
    需要注意的是,整体性要求并不是指法官必须遵循所有先前的法律原则。整体性原则仅仅是针对同时代的不同地区,其法律效果会局限于当时的观点,而不是历史人物的意图。但是德沃金认为历史在法律中依然起着重要的作用,要评价当今法律原则的合法性必定离不开对历史的理解。海格力斯首先列举了一系列能够说明先前判决的解释;其次,他运用提问的方式来检测和筛选这些解释,只留下通过检测的合理解释。如果遇到困难,找不到合理的理论解释,海格力斯会扩大他的搜索范围,来寻求能够合理解释整个法律体系原则的正当化的理论。虽然现实中的法官是无法完成这种追究到底的终极式结论的质询,但是,法官可以通过对法律的理性理解和研究,最大可能地接近结论。海格力斯不断的寻求和探寻检测这些理论,以最佳的方式作出个人化的结论,同时思考个体和共同体对公平,正义和完整性的知觉。[25]海格力斯得出了最终的结论,这就是法律。
 
    现实裁判中的法官毕竟不可能像海格力斯那样将自己的一切奉献于单个案件,但作为整体性的法律是一种提问方法,一种取向,是某个问题的多样化答案。
 
    (二)合理路径:集体认知
 
    对有限理性的认知者(如人类)来说,以合适的方式与同伴合作通常是他们接近理想认知的唯一方法。我们依据多元化意义阐释模式,将其理解为意义生成和意义沟通两个系统。在意义生成系统中,阅读者通过与文本之间的交流,重构了或是在心理上同化了文本和作者的思想,从而形成自身的理解。此外,不同阅读主体,如法官与法官之间,法官与律师之间,所进行的沟通交流,就其各自生成的意义进行讨论交流,在此过程中可能会形成最合理的阐释,也可能在此过程中通过不同意义阐释主体之间的碰撞、冲突和妥协生成的新的意义类型。
 
    司法裁判或许是一种较好的集体认知范例。法院系统内部的分工和位阶决定了法官之间的关系。法院系统究竟以什么样的形式组织起来的呢?韦伯认为,官僚化组织具有三大特征:众多的参与者;参与者之间的分工和责任不同;依赖于等级制度,是协调参与者行为的核心工具。[26]也有学者指出,现代法院系统中的协调并非单纯依靠等级制度,一种共同的文化或社会普遍接受的规范和理念也起到了这种协调作用,因此,法院系统并不是传统的官僚化组织。同时,另有学者提出了反对意见。他们认为这种共同的文化或社会普遍接受的规范和理念只是对法院系统中等级制度的补充,并未改变等级制度在法院系统中所发挥的主导作用。因此,归根结底,从本质上讲,法院系统仍然是一种官僚化的组织。[27]笔者以为,官僚化可以表现为度的差别,不一定是非A即B的界分。现代的法院系统,包括较好体现了司法理念的美国联邦最高法院在内,都或多或少的带有官僚化的特点。就在美国联邦最高法院,这一被认为是美国法院系统中官僚化程度最低的系统中,仍然存在三种等级关系:法官与下级法官、法官与雇员、法官与助理法官。其中最弱的关系是法院系统内不同级别法院的法官之间的关系,即第一种关系。造成这一现象的根本原因是最高法院没有充裕的时间、充足的资源和充分的信息来有效地监督下级法院。
 
    资料显示,美国美国联邦最高法院全年要全面审理的案件年均不到100例,而联邦上诉法院则有55000余例需要处理,而在人源配置上,只有9名大法官能够监督255名巡回法院的法官,[28]这些巡回法官还要监督更多的下级法院的法官。需要指出的是,联邦最高法院的重点是维持法律阐释和法律适用的一致性,而不是确保个案的正义,也并非遵循有错必纠的原则来审查下级法院的判决,除非大法官不能容忍的正义底线被触及。[29]因此,在美国,大多数有争议的案件到上诉法院即为终局结论。法律“适用”的正确性是上诉法院重点保障的,对于法律问题的决定,上诉法官本着假定初审法官未曾决定的标准进行审查和重新考虑,而初审法院的职能重点是事实问题。[30]在法官与雇员的关系中,肘边助理(elbowclerk)以外的其他雇员一般是无法参与审判过程的。在整个案件审判过程中没有行政机构或立法机构的干预,基本不会影响法官的判决。而肘边助理能在法官的直接监督下工作,能够参与案情讨论和法律意见的起草。[31]在法官与助理法官的关系中,两者间的等级制度与法官和雇员间的关系类似。因为,助理法官虽然被授予一定程度的司法裁判权,但这种权限受法官审查,且比法官对下级法官判决的审查要严格的多与法官,助理法官的权限范围及其有限。因此,法官与助理法官之间的等级制度要强于法官与法官之间的等级制度。
 
    一旦法官和雇员,或者是法官和助理法官之间产生意义阐释的分歧时,等级制度可以予以消解。可以说,在美国,上下级法官之间的意义阐释分歧可以通过法律事项上的分工和司法层级上的位阶来进行消解。此外,美国联邦最高法院在处理同一法院内部的集体责任制下的法官之间的意义分歧时的惯性做法也有其特别之处。众所周知,美国联邦最高法院里有9名大法官,他们遵循的并非是多数原则,而是集体决策机制。在受理调卷令申请以及案件处理程序方面时,主要适用的规则是四票规则,五票规则是例外。四票规则,指的是只要获得四票赞成,调卷令申述即获得许可。[32]五票规则适用于某些特定的法律争议。如果达到六票,就不必进入庭审,可以直接作简易处理。不过,对于实体问题,是必须要达到五票才行。大法官们在主要会议中表达各自的观点和意见,或者是在传阅判决书的过程中进行书面修改,他们按照资历从高到低的顺序进行正式的投票表决,从不在会议外进行讨论和说服。众所周知,只有当一个集体中所有成员都全权参与时所作出的结论才是比较明智的,不太带有个人偏见的。因此,群体决策能消解意见分歧,是合适的制度设计。
 
    官僚性是我国法院系统的明显特征,主要表现在上下级法院和同级法院内上下级法官之间的关系上。下级法院不仅要接受上级法院的审判监督和业务指导,而且上级法院还拥有对下级法院较大的干部人事权。如,最高人民法院或高级人民法院可以提名下级法院院长人选;最高法院和上级法院领导的讲话、各种审判工作会议报告、分管院长和庭长关于审判工作的专题讲话,也能成为对下虽非正式但却尤为重要的审判指导方式。上级法院领导的个人意见,如对事不对案的个人讲话或著述,不仅可以像学理解释一样具有说服力,而且可能形成对下级法院独立审判的干扰。[33]因此,在我国,上下级法院、法官之间等级鲜明。在适用法律或者共同探明事实真相的原则下,下级要服从上级,等级低的法官要服从等级高的法官意见。官僚性特征还表现在合议庭和审判委员会之间的关系上,法院的领导成员是审判委员会的主体。在法院系统中,领导能够决定一个法官的职位晋升,这在某种程度上足以影响法官的独立裁判。这种官僚特征较之上下级法院之间的等级制度更为明显,甚至有些地方法院的院长,一个人可以完全操纵、支配整个法院,院长个人的意志往往以审判委员会这个冠冕堂皇的组织的意见表达出来。可喜的是,最高人民法院主导的审判委员会职能改革正在有条不紊地进行,能够在一定程度上减少和克服这一弊病。
 
    在我国,法院普遍适用案件承办人制度,即,一位法官是某一个案件实际办理的负责人,由他承担该案件的事实和法律适用的主要责任。不管是一个案件受理前的庭前准备工作的安排,证据交换和调查,还是提出初步的案件处理意见,都基本由该法官独立完成。特别是在实行书面审理的刑事二审案件中,承办法官会先对案件进行全面的案卷审查,提审被告人或进行事实调查,最后撰写案件审查报告,提出对案件事实认定,法律适用和定罪量刑方面的意见,交由合议庭评议。这就是合议庭内部法官之间的关系。这种承办法官承揽大部分实质性审理活动的现象,即使是在最高法院强调死刑二审案件全开庭,不断推进各项庭审改革的今天,也没有得到改变。实际上,非承办的合议庭其他成员很少参与案件的阅卷和核稿签发,只是参与了庭审和案件评议。非审判长的合议庭成员一般不参与裁判文书的核稿签发。因此,承办法官的意见就是合议庭的意见。
 
    通过上述比较,可以算出,依靠清晰的职能分工和司法等级阶位,美国司法不仅较好地消解了意义的分歧,还保障了法官的独立与中立。而我国每一级法院职能重叠,都有查清事实真相,准确适用法律的任务,这就容易造成分歧丛生,唯有通过等级制度来解决所有的问题,导致最后的问题都集中到层级最高的法院,使其不堪重负,不断增加人力物力。从最高人民法院受理的申请再审案件数量逐年大幅增加即可见一斑。这样的恶性循环势必导致等级化制度越来越严格,而金字塔尖却越来越庞大,形成病态的官僚化组织。在这种形势下,权力虽然可以消解意义的分歧,但由于这种消解并非出自共同的规范和理念,这就使得出具判决意见的人的身份问题变得微妙。由此可见,阐释就是在具有多种纷争的法律文本含义中选择其中一种含义的过程。法官的意义阐释常常被认为是最权威的阐释。实证主义法学家哈特和凯尔森认为,权威性强调的是遵循伦理主张,而非国家权力的运用;而伦理主张的是个体之所以要服从法官的阐释是出于自身的道德义务,是因为法官是值得保留的权威机构的一部分,而不是因为法官阐释的正确性,即其理性权威。如果,在司法实践中,法官都能进行高质有效的意义阐释,那么司法判决结果或许会更多些理性。
 
    (三)现实路径:为阐释立法
 
    当事人在司法场域的对抗中,会主动或下意识地编织事实之间的关系以诱导法官作出对己有利的裁判。法官时时处于这种假假真真的意义之中,稍有不慎,便会深陷其中,难以全身而退。法官既不能被当事人的陈述所迷惑,也不能对他们的陈述充耳不闻,何况这也不是当事人愿意见到的。人们希望法官能充分理解各方的陈述和诉求,同时也希望法官能超然其上,作出的裁判能契合法律价值。其实,这两个方面是不矛盾的,法官只有认真倾听、理解双方的论辩,才能做出更有合理性、更有正当性的阐释,也只有兼具合理性与正当性的阐释才可能被双方当事人理解与接受,才能真正消解不同立场的人关于纠纷的意义解读。
 
    大致而言,本文第三部分例举的四个关于意义阐释分歧的范例:第一个例子是关于法条的理解,关键问题是对法条中的但书部分应作如何理解;第二个例子是关于一份批复的理解,当标题与内容有冲突时该如何处理;第三、第四个例子是关于对法条的表述的理解,主要涉及字面文义与类推之间应如何处理。第一个例子反映了逻辑与直觉之间的冲突;第二个例子反映了文本的整体意义与部分意义的碰撞;第三、第四个例子反映了法定与类推之间的冲突。在我国司法实践中,上述意义分歧的消解只能依赖于法官的自由裁量,却没有像英美法系国家那样形成专门的解释原则或规则。
 
    卢埃林,美国的法律现实主义学者,早已提出过这些专门的解释原则或规则,如:
 
    第一,他就但书问题提出的阐释原则是:“但书限制了紧接其前的法律条文。”对这一原则还做了具体说明:“但书可以很明显的有一个更宽泛的范围。如果一条已经生效的规定是概括的,则但书的解释应该严格,当有必要将但书适用于其公正范围内的人或案件时,则不受此限制。”
 
    第二,他就文本的标题问题提出的阐释原则是:“文本的含义不是标题决定的,范围不由序来决定,法律所采用的词语不会因为每一节的标题而有所改变。”他进一步解释说明:“标题可以在法律条文有疑问或不明确时起到参考或指导原则的作用;可以参照序文来正确解释有关术语,而法律本身的语言绝不能受限于标题。”
 
    第三,他就术语问题提出的阐释原则是:“法律制定之前用语已经有了司法解释的应该根据该解释加以理解。”对这一原则还做了具体说明:“如果制定法显然要求它们有一个不同的含义,不受此限制。”[34]
 
    这些源于司法实践的解释规则的确有一定的针对性和价值,至少以上例子中的意义分歧可以据此得到很好的解决。因此,如果法官有精湛的解释技艺,发达的法律解释技术,可以消解许多司法场域中的意义分歧。
 
    总之,意义世界具有广袤性,意义世界中的思维如同草原上驰骋的野马,可司法场域对安定性的渴求注定了任意的思维必须有所羁绊与束缚,这就是为何研究法律解释的学者最后都落脚于客观性解释的原因。在文本意义分歧消解方面,如果法官无法做到像德沃金所描述的那样尽责,那么阐释制度原则就可以成为一条现实路径,这一原则不是我们所指的司法解释,而是为法官解释提供一种专业的“语法”。
 
 
参考文献:
[1]王林清:《调整信息获取顺序可消解裁判偏见》,载《中国社会科学报》2013年9月18日B02版。
[2]美国著名法理学家罗纳德·M.德沃金虚构了一个叫海格力斯的法官,并描述了他是如何在复杂困难的案件中实践整体原则理论。
[3]郭凤海:《世纪之思———写在“意义哲学”的终极处》,载《理论探讨》1998年第1期。
[4]SeeDavidP.Ausubel,EducationalPsychology:ACognitiveView,Holt,RinehartandWinston,1968.pp.157-168.
[5][德]弗雷格:《论涵义和指称》,载涂纪亮:《语言哲学名著选辑》,生活读书新知三联书店1988年版,第3页。
[6]林玫:《意义、释义与词典释义研究》,法律出版社2009年版,第17页。
[7]参见黄碧蓉:《语言意义的哲学追问:从意义的指称论到意向论》,载《求索》2009年第1期。
[8]参见叶浩生、杨莉萍:《心理学史》,华东师范大学出版社2009年版,第165页。
[9]参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社出版1996年版,第123页。
[10]参见张丽:《解释如何才能有效———赫施客观解释学反思》,载《湖北师范学院学报》(社会科学版)2009年第1期。
[11]参见陆涛:《回到作者:关于文学阐释学的再思考》,载《东方论坛》2009年第2期。
[12]参见丁怀超:《意义何以成为本体———意义哲学论纲》,载《安徽师范大学学报》1996年第2期。
[13][法]罗兰·巴特:《作者的死亡》,载《罗兰·巴特随笔选》,怀宇译,百花文艺出版社1995年版,第307页。
[14]参见向明华:《关于法律解释学若干问题的哲学思考》,载《求索》2004年第11期。
[15]参见[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第85页。
[16]参见田有成、李来孺:《重构还是超越:法律解释的客观性探询———以德沃金与波斯纳的法律解释论为主》,载《法制与社会发展》2003年第1期。
[17]参见[德]诺伊曼:《法律教义学在德国法文化中的意义》,郑永流译,载《法哲学与法社会学(五)》,中国政法大学出版社2002年版,第15页。
[18]SeeMaxWeber,Bureaucracy,inFromMaxWeber:EssayinSociology,ed.H.H.GerthandC,WrightMills,NewYork:OxfordUniversityPress,1946,p.216.
[19]参见前引⑨,哈特书,第123页。
[20]参见[美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第96页。
[21]参见傅郁林:《自由裁量管辖权及其行使———<美国最高法院受案议程表的形成>导读》,载《北大法律评论》2010年第11卷第1辑。
[22]参见前引[11],陆涛文。
[23]参见前引[20],欧文·费斯书,第88页。
[24]参见[美]H.W·佩里:《择案而审———美国最高法院案件受理议程表的形成》,傅郁林、韩玉婷、高娜译,中国政法大学出版社2010年版,第64页。
[25]参见傅郁林:《司法职能分层目标下的高层法院职能转型———以民事再审级别管辖裁量权的行使为契机》,载《清华法学》2009年第5期。
[26]参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第187页。
[27]参见前引[18],MaxWeber文,第216页。
[28]参见前引[20],欧文·费斯书,第86页。
[29]参见前引[20],欧文·费斯书,第96页。
[30]参见前引[21],傅郁林文。
[31]参见傅郁林:《审级制度的构建原理———从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
[32]参见前引[20],欧文·费斯书,第86页。
[33]参见前引[25],傅郁林文。
[34][美]卡尔·N.卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版,第614页。

来源:《中国法学》2015年第1期

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责任编辑:刘庆国

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