设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   商法专题   >   类别表决权:类别股股东保护与公司行为自由的衡平

类别表决权:类别股股东保护与公司行为自由的衡平


——兼《优先股试点管理办法》第10条
发布时间:2015年4月12日 刘胜军 点击次数:3944

[摘 要]:
2013年《国务院关于开展优先股试点的指导意见》的颁布意味着我国类别股制度的确立。优先股等类别股与普通股之间存在利益冲突,前者的类别权容易受普通股股东机会主义行为的侵害。类别表决权为类别股股东提供了对不完全的类别股合同进行事后补充和重新缔约的机会,对类别股股东保护具有重要价值。类别表决权实质是对公司行为的类别否决权,类别表决范围过宽将妨碍公司行为自由,因此应对类别股股东保护与公司行为自由进行衡平。文中对类别表决权适用范围的合理确定从法理和比较法两个方面进行分析,认为效率价值优位的公司法应优先保护公司行为自由,类别表决权适用范围应根据此价值判断合理确定。基于上述类别表决权一般原理,文中对我国证监会《优先股试点管理办法》中优先股的类别表决权进行评析,认为该办法过分扩大了强制类别表决事项,妨碍了公司行为自由和适应市场的灵活性,过分侵占了公司内部治理的空间。
[关键词]:
优先股;类别股;类别权;类别表决;类别表决权

    2013年11月30日《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)一(五)条和2014年证监会3月21日《优先股试点管理办法》(以下简称《试点管理办法》)出台意味着优先股登上了我国资本市场和公司融资的舞台。优先股[1]是一种典型的类别股(Class stock),[2]其滥觞于英国,发达于美国,除英美两国外,德、法、日韩等多国都规定了类别股制度。优先股在公司资本结构优化和公司治理安排方面具有重要价值:不同于债券,优先股构成公司资产负债表上的所有者权益,公司发行优先股不会给公司带来破产风险;并且优先股融资的同时不稀释现有股东的控制权比例,公司日后资本充足且盈利能力良好时可以赎回优先股,从而普通股可以分配更多的剩余价值,因此优先股对公司融资和治理具有相当大灵活性的优势。据统计,1985-2000年,美国公司公开发行的优先股超过3000亿美元;1999-2005年,美国公司公开发行超过8680亿美元的优先股,而同期普通股IPO融资规模为3740亿美元,普通股增发的融资规模5900亿美元。需要说明的是3/4的优先股是以信托优先证券的形式发行,而发行公司往往是金融公司,尤其是金融控股公司,政府对处于危机金融公司的救助也采取认购优先股的方式进行,这反映了优先股融资在美国的变化。[3]因此,引入优先股制度对我国公司融资和治理具有重要意义,我国优先股试点也有促进银行融资、提高银行资本充足率降低银行风险的现实需要。
 
    然而,优先股的引入将引发公司内部新的利益冲突——优先股股东与普通股股东利益冲突,因为优先股股东和普通股股东对公司请求权不同,前者对公司的请求权为固定收益并且该固定收益优先于普通股股东得到分配,后者对公司的请求权为支付债券和优先股之后的剩余分配,分配顺位虽劣后但分配数额不受限制,这也导致了两者对公司投资风险偏好不同。因此,优先股股东与普通股股东虽同为公司股东但利益不同质,且两者争夺公司同一有限的财产资源,这最终是一个零和游戏,优先股股东与普通股股东之间会发生利益冲突。在此利益冲突背景下,普通股股东依投票“多数决原则”掌握公司控制权,属于多数股东;优先股股东通常没有表决权,属于“少数股东”;从美国优先股发行公司来看,作为公司内部控制人—普通股股东及其代理人董事经常利用其控制地位对优先股股东实施机会主义行为。[4]为保护优先股等类别股投资者免受普通股股东机会主义行为侵害,上述确立优先股制度的国家都规定了类别表决机制(Class voting system),[5]赋予优先股等类别股股东以类别表决权(class voting right)来否决损害优先股股东的公司决议。上述优先股与普通股的利益冲突和类别表决权对优先股的保护,是表决权受限制类别股的一个典型体现。[6]
 
    令人欣慰的是《指导意见》第一(五)条和《试点管理办法》第十条都规定了优先股的类别表决权,[7]这充分说明我国立法层面已经充分认识到了类别表决权对优先股保护的重要意义。然而,类别表决权是一把双刃剑:一方面,它抑制占据公司控制地位的普通股股东滥用多数决侵害类别股股东利益;另一方面,它否决公司决议的实质功能会妨碍公司行为自由和经营灵活性。鉴于类别表决权之重要性和现有理论研究的不足,本文以类别股股东保护与公司行为自由的衡平为视角就类别表决权从以下几个部分展开探讨(并在其中评述《试点管理办法》中类别表决权相关规定):类别表决权界定,类别表决权的行使,类别表决权的价值,类别表决权的适用范围法理分析,类别表决权立法模式和相关立法例,我国《试点管理办法》类别表决权适用范围相关规定评析。
 
    一、类别表决权界定
 
    表决权(普通股)我们都耳熟能详,但大多数人对类别表决权都很陌生,至于其与普通股表决权的区别更是知之甚少。所谓类别表决权,一定是指类别股股东在普通股东大会之外分类召开的类别股东会上的表决权,类别股股东对变更其在公司中的参与权的有关公司议案作出意思表示(赞成、反对或弃权),从而形成类别股股东团体的意思。
根据一般法理和比较法,类别表决权性质上不同于普通表决权。[8]首先,权利来源不同,公司章程可以规定类别表决权,对于公司法任意性条款规定的类别表决权公司章程可以排除适用(公司法强制性条款规定的类别表决权除外),我国《试点管理办法》第八条和第十条第一款第五项也规定公司章程可以确定优先股权利和优先股类别表决权;而普通表决权源自法律规定,是股东固有权,公司章程和决议不能剥夺或限制。其次,表决权行使的场所不同,类别表决权由类别股股东在普通股东会之外分类召开类别股东会上行使,我国《试点管理办法》的第十条即规定类别表决权和普通表决权分类行使;而普通表决权通常由普通股股东享有并在普通股东会上行使。最后,普通表决权体现的是普通股股东对公司重大决策和管理层的控制,通过表决权的行使来决定公司重大经营决策和董事、经理人员的人选,普通表决权是公司所有与经营的连接点;[9]类别表决权,以优先股为例,体现的不是对公司的控制,而是对损害优先股的公司决议的消极否决权,优先股股东一般无权表决公司董事人选(章程另有约定除外)和重大决策,并且无权行使普通股东会的召集权和提案权,因为各国公司法规定普通股东会召集权和提案权必须是单独和合计持有一定比例以上的普通表决权的股东才可以行使。
 
    二、类别表决权的行使
 
    类别表决权行使应以集体行使和分类行使为原则,这在我国《试点管理办法》第十条也有体现。集体行使意味着其应通过类别股东会行使,根据类别股东会的一般法理和各国类别股东会的立法例,类别股东会应准用普通股东会的程序规则,但是,不适用普通股东会的职权、召集和决议要件的规定。[10]至于分类行使是指优先股等类别股股东应在普通股东会之外的类别股东会上行使类别表决权,而非在普通股东会上行使。本文暂不讨论类别股东会的程序,仅讨论类别表决权的分类行使原则。
 
    (一)类别表决权分类行使的法理
 
    法谚云“任何人不得为他人为约定”。[11]从合同法原理来看,[12]变更或废除类别股合同权利——类别权应征得合同当事人同意,而普通股股东不是该类别股合同的当事人,无权利为第三人类别股股东设定义务或变更其类别股合同权利,这是类别表决权应分类行使的首要原因。其次,一般来讲,股东表决权应当统一计算,也就是一起投票,但是当公司发行数种类别股份,通常类别股东是不具有表决权或表决权受限制的少数股东,数量上占优势的普通股股东控制了股东大会决议,统一计算投票有可能会对特定类别股东不利,因此,类别股股东在普通股东会之外分类行使表决权成为必要。我国《指导意见》和《试点管理办法》规定了“优先股股东有权出席股东大会会议,与普通股股东分类表决”,这一分类表决保障优先股权利免受普通股股东会多数决滥用的侵害。
 
    (二)类别表决权分类行使的相关问题
 
    类别股股东能否参加普通股东会?类别股股东只要享有普通表决权,原则上可以参加普通股东会并进行投票,例如公司连续一定期限不分配优先股股息,则优先股股东恢复普通股股东所享有的表决权,可以在普通股东会上投票表决。反之,普通股股东持有类别股,能否参加类别股东会?原则上也应能够参加类别股股东会。从《指导意见》和《试点管理办法》来看,并没有禁止普通股股东持有优先股参加优先股股东组成的类别股东会;也没有禁止优先股股东持有普通股参加普通股东会。不过对于公司持有本公司的优先股剥夺其类别表决权,这与公司持有本公司的普通股剥夺其表决权同理。
 
    普通股东会与类别股东会应“同时召集,分类表决”还是应“先后召集,分类表决”?对于第一个问题,刘连煜教授反对“同时召集,分类表决”,认为客观事实上,于同时召集时,尚未有普通股股东会变更章程或公司根本性结构变化的决议产生,类别股东会表决的事项尚未存在,因为类别股东会决议对象为普通股股东会的决议,[13]类别股东会决议的对象还不存在类别股东会如何决议?其次,同时召集,如普通股东会与类别股东会均单纯列明召集事由为概括事项“章程修改或公司合并”,而未列明具体详细内容,则优先股股东获得召集通知时无法知道章程修改或公司合并结果将如何影响其权益,可能疏忽丧失其必须出席会议捍卫自己权益的机会。此外,股东同时持有普通股和优先股之情形也将不鲜见,则这类股东如何同时参加普通股东会和类别股东会的决议?本文认为刘连煜教授见解十分正确,并符合股东会运行的实际。反观《试点管理办法》第十条第一款的措辞,似乎要求类别股东会与普通股东会“同时召集,分类表决”,如此规定除了具有刘连煜教授所述的弊端,普通股东会决议的结果立刻让类别股东会进行决议,也具有对优先股股东进行突然袭击的重大嫌疑,没有留给优先股股东充分评估普通股东会决议结果对其权益将产生怎样的影响。
 
    无类别表决权的普通股股东能否参加类别股东会?在英国Carruth v Imperial Chemical Industries Ld案中,公司所有人在同一房屋内的情况下分别召开了一系列会议,这遭到了上议院的批评:“一般来说,类别会议只能由该类别成员参加,以便保证对会议议题的讨论不会受到其他对此持不同观点的人的存在的影响;如果不顾会议成员反对,外部人员依然存在,那么我认为不能说类别会议已经正当召开。”[14]我国《指导意见》和《试点管理办法》对此问题没有回答,从解释论来看,如果无类别表决权的普通股股东参加优先股类别股东会,我国法院应将此类别股东会解释为存在程序瑕疵。一句话,普通股东会一定要和类别股东会先后次序召开,分类表决,无类别表决权的普通股股东不能参加类别股东会。
 
    三、类别表决权的价值
 
    类别股是类别股合同所创设的股份,其权利内容记载于公司章程,通常其固定收益的经济权利优先于普通股,但是没有表决权或表决权受限制。类别股同时受合同法和公司法规范,但是其权利发生争议时,合同法和公司法(信义义务规则)难以为其提供事后充分的救济。本文以优先股为例,来说明类别表决权作为事前救济手段对优先股保护的重要价值,这一分析也适用于其它表决权受限制的类别股。
 
    (一)优先股性质
 
    优先股是这样一类股份,其根据优先股合同(体现为公司章程优先股条款)规定,股息和/或剩余财产分配优先于普通股的类别股份,在完全支付优先股股息和/或剩余财产之前公司不得向普通股进行分配;不过优先股股息和/或剩余财产分配数额固定,不能参与公司剩余分配,并且通常其表决权受限制。备受巴菲特推崇的美国证券分析大师格雷厄姆(Benjamin Graham)这样评价优先股:优先股并不是一种具有吸引力的投资契约形式,一方面,优先股的本金价值和收益回报都是有限的;另一方面,优先股股东就本金和收益的分配对公司并不享有强制执行权。优先股不能在固定收益之外分配剩余盈利或财产,同时又承担了普通股负担的公司经营失败的风险。尽管优先股具有上述弊端,并且直到今日在其在理论上仍有争议,但是这并没有妨碍在美国和其它国家优先股成为重要的融资工具并受到投资者的欢迎,尤其可转换优先股在风险投资领域得到广泛应用。
 
    优先股是一种兼有债券和普通股特征的混合证券。优先股具有债券的特征:1.股利收益固定,类似于债券固定的利息;2.优先权是合同性的,而普通股权利是法定的;3.优先股表决权受限制,而表决权是普通股固有权利。表决权受限制的优先股股东,其在公司中的参与权可能受普通股表决权“多数决”的侵害。优先股与债券根本区别在于优先股股息是否分配由董事会裁量决定,而债券持有人可以申请法院强制执行债权合同的利息和本金请求权。但是在公司严重财务危机并将破产的情形下,违约债券的处境并不比拖欠股息的优先股更好。因此,公司经营良好,则优先股和债券处境一样好,但是公司经营失败最终破产,债券和优先股处境一样糟糕。
 
    优先股股东同普通股股东一样都是股东,对公司拥有所有者利益,优先股股本可以构成公司权益资本。从这一点来讲,优先股具有普通股的特征:1.不能抽回出资;2.董事和控制股东对优先股股东负有有限的信义义务;3.公司无法定或约定义务向优先股股东必须支付股息,董事会对是否进行股利分配有裁量权。[15]优先股与普通股根本区别在于,优先股收益固定,不能在此固定收益之外分配公司剩余盈利或剩余财产。如果董事为了应对未来危机和扩张自己的商业帝国,或为了留存更多的利润分配给普通股股东,在能够分配优先股股息却拒绝分配或少分股息,则优先股将承担投资风险,从而其市场价格会大幅跌落,尽管公司价值和普通股价值可能会上升。优先股与普通股另一根本区别在于优先股通常没有表决权或表决权受限制,即使赋予其类别表决权也不意味着其可以通过普通股东会积极参与公司决策,其只能被动行使类别表决权否决损害其权益的公司决议。
 
    (二)优先股股东地位
 
    一般来讲,股东是公司所有人,而公司债券持有人是公司的合同请求权人,有一道“墙”区分了他们的法律对待。但是优先股作为混合证券横跨公司法和合同法的边界,因此优先股股东的规范横跨公司法和合同法两大私法领域。[16]可以说,优先股股东结合了债权人身份的限制和普通股股东身份的风险。[17]一句话,优先股的双重属性决定了优先股股东在公司中相对于普通股股东和债券持有人的软弱地位。
 
    优先股股东相对于债券持有人更软弱。优先股股东对公司所享有的优先权与普通股发生利益冲突时难以得到合同法有效的事后救济。首先,就优先股合同权利来讲,优先股股东不能像债券持有人那样,请求强制执行优先股合同规定的经济权利,因为优先股股东也是股东,受公司法分配法律规则的拘束,非强制分红优先股其股息分配听凭于董事会的裁量。不仅如此,在美国和英国,优先股合同权利发生争议时受到法院严格文义解释的限制,而不能像债券合同那样可能被法院扩张性的解释。以美国特拉华州公司法为例,法院对优先股合同采取严格文义解释“a contract is a contract”路径,法院拒绝对优先股合同以诚信或公平交易原则进行扩张解释。[18]特拉华州法院认为,“除非优先性以清楚的文义在章程中(或一个公司独立的决议规定)加以记载,否则股份的任何优先性权利是不存在的。股份的优先性必须被严格解释,因为其是普通法上股份平等的例外。”[19]我国优先股发行刚开始试点,未来优先权发生争议时,《试点管理办法》并未规定如何解释优先权,我国法院如何解释还有待司法实践中观察。
 
    公司法信义义务规则难以为优先股股东的优先权提供有效的事后救济。避免优先权争议的一个手段是制定完全和没有歧义的优先股合同,但是由于缔约人的理性有限和高昂交易成本的限制,这事实上是不可能的。根据公司合同理论,信义义务是公司合同合意不充分的补充规则,能够起到事后救济的功能。[20]但是,当优先股股东与普通股股东发生利益冲突时,董事作为受信人,“一仆难伺二主”,董事被普通股股东投票选任,董事往往作出牺牲优先股而倾向于普通股的决策,因此在此利益冲突的背景下,信义义务并不能有效地事后救济优先股股东。以美国特拉华州公司法为例,当优先股的优先权与董事对普通股股东的信义义务发生冲突时,判例法确定的规则是“fiduciary duty trump contract”,[21]即董事应将普通股的利益优先于优先股合同规定特殊权利所产生的利益。信义义务是英美判例法上的规则,其内容极其丰富,并且至今仍不断发展演化。我国公司法仅以第147条和第148条两个制定法条文引入公司董事对股东的信义义务,法官适用信义义务存在很大的困难。此外,董事对优先股股东是否负有信义义务?优先股股东与普通股股东发生利益冲突时,董事如何平衡对优先股股东与普通股股东的信义义务,公司法和《试点管理办法》均没有规定。
 
    (三)类别表决权对类别股保护价值:以软弱的优先股股东保护为例
 
    上述合同法和公司法(信义义务规则)事后救济途径不畅通,优先股的事前救济手段—类别表决权就显得益发重要。根据公司合同理论,伯利和米恩斯认为,公司合同被认为是用来建立一套严格程度不同的参与权。在仅发行一种股票的公司结构中,每一股份所拥有的参与权是以比例为基础的。通过公司合同中的特殊条款,可以创设出另外类别的对公司资产或收益分配具有或大或小参与权的股份。如果要变更公司合同中规定的公司中资产与收益中参与权,意味着要变更公司基础性合同,则这种权力的行使必须是公司的股东团体,并且一般至少是有表决权股东的多数,以及受合同变动影响的类别股东的多数。该权力的行使,只能通过委托投票机制。[22]因此,优先股作为另外类别的股份,应赋予投票权——类别表决权对公司基础性合同变更进行投票表决。如果普通股东会就能决定终止与这些类别股份相关联的利用,那么原本承认这些股份所享有的利益就可能成为了一句空话。通常情况下,优先股等类别股份都属于少数股份,需要授予类别表决权给予特别的保护,否则不能维护这些股东的利益。[23]
 
    类别表决权的价值在于为包括优先股等类别股股东提供事前救济手段,防止普通股股东滥用多数决侵害其权益。当普通股股东通过表决权优势控制普通股东会,进而在董事会中占据了绝大部分席位时,如果没有类别表决权,普通股股东就可以利用表决权优势使公司的经营决策服从普通股股东的意志,在不增加公司整体价值的情形下通过合并、资本结构调整等交易形式将优先股等类别股股东利益转移至普通股股东手中,从而损害前者的利益。通过类别表决权行使,类别股股东可以对损害其的公司决议进行类别否决,事实上取得了对不完全类别股合同进行事后重新协商补充的功能。综上,类别表决权作为保护优先股等类别股股东的事前救济手段,相比合同解释和信义义务规则的事后救济手段,可以更有效保护优先股等类别股股东在公司中的参与权。因此,英美法系和大陆法系国家公司法都了类别股股东的类别表决权。
 
    《美国示范商事公司法》§10.04规定,如果公司章程修改将变更类别股股东在公司中的参与权,则类别股股东有权单独作为一个投票团体进行表决。[24]《特拉华州普通商事公司法》§242(b)(2)规定,如果公司章程修改增加或减少某一类别股份总的数量;或增加或减少某一类别股份的面值;或变更某一类别股份的权力、优先性或特别权利,则无论章程是否授予该类别股份表决权,该类别股份都有权作为一个类别进行表决。2006年《英国公司法》第630条规定,如变更类别股份的类别权,应经类别股股东四分之三以上书面表决同意。
 
    大陆法系国家公司法也同样规定了类别表决权。《德国民法典》第35条规定,社员之一的特别权利非经其同意,不得以社员大会的决议加以侵害。[25]《德国股份法》第179条和《法国商法典》第156条都规定了类别表决权,要求改变或损害类别股权利的普通股东会决议应经类别股东会决议的通过才能成为有效。[26]《日本公司法》第322条列举了13种变更、限制或取消类别股股东权利的行为,授予类别股股东对这些行为以表决权,这些公司行为非经类别股东会表决通过不生效力。[27]我国国务院《指导意见》和证监会《试点管理办法》认识到了类别表决权对优先股保护的重要意义,均已经规定了优先股的类别表决权。
 
    四、类别表决权适用范围的法理分析
 
    类别表决权适用范围的选择,涉及立法对类别股股东保护与公司行为自由之间利益冲突的衡量,而这一利益衡量的结果取决于公司法的价值判断。本文认为,类别表决权适用范围的选择应优先考虑维护公司行为自由,这也是维护公司中不同参与人(普通股股东、雇员、债权人等)共同体的利益。本文从以下三个方面对类别表决权适用范围进行理论分析。
 
    (一)类别股股东保护与公司行为自由的利益冲突
 
    类别股股东保护与公司行为自由之间客观上存在利益冲突。类别股合同[28]记载了类别股的特殊性权利——类别权,类别权是合同性权利,这一点不同于普通股股权,普通股股权主要由法律所规定,很少由章程所创设。公司经营过程中,为把握发展商机、适应市场环境保持灵活性,会进行根本性结构变化[29](包括章程修改、合并、换股收购、实质资产转让、资本重整、商业形式转换和清算),这些根本性结构变化行为可能会变更类别股股东在公司中的参与权,变更类别股合同中所载明的类别权。这些公司根本性结构变化有助于实现公司整体利益最大化,但是类别股股东一般从公司中获取的收益是固定的,其在利益最大化的过程中获益最小,却要承担利润最大化的风险;而普通股股东对公司有剩余索取权,利益最大化符合普通股股东的利益。因此类别股股东保护与公司行为自由间存在利益冲突,而该利益冲突实质体现的是类别股股东与公司背后普通股股东的利益冲突。
 
    未经类别股股东同意,公司不能进行变更章程记载的合同性权利——类别权的公司根本性结构变化的行为吗?也即公司章程记载的类别权是否是“既定权利”?[30]本文认为,类别股合同所记载的类别权不能仅在合同法框架下来理解,类别股股东也是股东,作为公司所有人同时应受公司法规范。早期,美国一些法院认为章程条款所记载的股东权利为既定权利,这样的条款股东反对的话则不能被公司修改。但是现代公司法制定法已经抛弃了这一理论,MBCA 2010 § 10.01(b)的内容就是一个代表,其规定没有任何股东针对任何章程具体条款享有既定的权利(vested right),[31]我国公司法同样没有规定股东有这样的类似的权利。因此公司可以通过普通股东会多数决修改公司章程(公司根本结构变化通常实质上也将修改公司章程)来变更或取消类别股股东的权利。类别股股东(如优先股股东)所享有的类别权非既定权利,公司修改类别权就无需像修改债券合同那样,需依据合同法取得合同权利人的同意;类别股股东又不享有普通股表决权,无法参与将影响其类别权的公司根本结构变化的决议,因此类别表决权就成为保护其在公司中利益的重要手段。然而,类别股股东的类别表决权适用范围过宽,则将损害公司行为自由和适应市场环境的灵活性;但是如不赋予类别表决权或类别表决权适用范围过窄,则类别股股东将受损害。如何对类别股投资者保护和公司行为自由之间的利益冲突进行衡量,这就需要对这两种利益进行实质评价和价值判断。
 
    (二)类别股股东保护与公司行为自由的利益衡量
 
    冲突利益的实质判断是根据立法者的价值标准,作出有利于一个或多个处于冲突中的利益的决定。立法者这样的价值标准,通常有利于法律共同体通行的价值判断,但立法者必须以自己决定的优先秩序来保护这样的利益。[32]对利益冲突中的类别股股东和公司或普通股股东进行平等保护体现正义价值,而保护公司行为自由表征着创造社会财富最大化的效率价值,在这个语境中正义的要求和效率价值发生冲突。哈特讲到:“法律很少能够符合和促进所有人的共同福祉,在大部分情形下,法律只能牺牲其它人的利益,铺设以造福其它某个阶级的人民。”[33]“当你必须在在这些争执不下的选择(利益倾向)中做个决定,你或许可以用‘大众福祉’或‘共同的利益’这些理由去辩护。”[34]同理,在公司利益冲突的背景中,公司中有普通股股东、雇员和债权人等多个主体,公司的利益体现了这些主体的共同利益,类别股股东与公司的利益冲突中,选择公司的利益意味着选择公司所有参与者的共同利益。此外,选择公司利益也符合商法领域效率价值优先的理念,商法应促进公司整体财富和社会财富最大化,因此效率价值优先于公平价值。[35]不过在进行这样的选择之前,立法者和司法者及公司董事必须已经公正考虑过类别股股东的利益主张。综上,在类别股股东与公司行为自由的利益冲突中,应选择优先维护公司行为自由,当然,即使公司法和商法领域效率优先于正义价值也应存在一定的边界限制。
 
    如果法律不是根据效率价值,而是选择正义价值保护类别股投资者利益而赋予其过分广泛的类别表决权,那么繁琐的类别表决程序将增加公司决策成本,延误商业机会,甚至导致公司运营处于瘫痪的局面。因此,应合理确定类别表决权适用范围,将关乎类别股股东根本性利益事项应确立为强制表决事项,除此之外的类别表决事项应尊重类别股发行公司和类别股投资者的合同安排。具体来讲,首先,对于记载类别权的公司章程条款,法律应强制规定未经类别股东会决议不能由普通股东会擅自变更。因为章程所记载的类别权是类别股股东参与公司的根本基础,即使效率优先于正义也应有边界,效率原则处于正义分配原则之下,因此如果尊奉效率原则其结果造成对个人财富的大幅下降,尤其是如果该原则使得个人在经济上完全被抛到了底线,那么使用效率原则就必须进行一定限制。[36]其次,对于公司修改章程以外的公司根本性结构变化行为损害类别股股东的,法律不应以强制要求类别表决,否则将是无效率的,损害公司行为自由和经营的灵活性。此种情况应贯彻效率和契约自由原则,通过合同路径——类别股合同中对类别表决权作出安排,合同如果没有约定类别表决权,也不能说对类别股股东不公平。对此英国法院认为,这是协商一致的结果,是交易的一部分,类别股股东愿意接受股份,受公司规范,虽然他们知道无论如何不能参与表决。[37]最后,类别股的保护,不能仅在合同框架下以事前的方式去保护,还应考虑公司法框架下以事后的救济手段去保护。对于公司特定根本性结构变化行为,类别股合同未赋予类别表决权的,或少数类别股股东在类别股东会行使类别表决权无法阻止根本性结构变化的决议通过的,可以行使异议股东评估权,要求公司以公平价值回赎其类别股份,从而退出变更了其参与权的公司。而且,类别股股东可以对仅是为了损害类别股股东的恶意根本性结构变化行为提起信义义务之诉。评估权和信义义务这两种公司法框架下的方式,一方面这样不妨碍公司行为自由和经营灵活性,另一方面也为类别股股东提供了一定的救济。
 
    (三)类别表决权适用范围的学者观点评析
 
    基于以上类别股股东和公司行为自由利益衡量的结论,本文在此对类别表决权适用范围的有关学者观点进行分析。对于台湾地区“公司法”第159条“公司已发行特别股者,其章程之变更如有损害特别股股东之权利时…,应经特别股东会决议”,就此如何理解特别股的类别表决范围。台湾公司法学者刘连煜认为类别表决权适用范围应为类别股股东权益受损害或有受到损害之虞,[38]而王志诚教授认为类别表决权适用范围仅为类别权受损害。[39]本文赞成王志诚教授的观点,类别表决仅适用于类别权受损害,类别权以外类别股股东所享有的权益,应适用普通股股权同样的保护方式,而非类别表决方式的保护。台湾“最高法院”1984年台上字第八○八号判决中法院也支持了这一观点,该案中法院认为:优先股股东的权利,仅指优先股之不同于普通股权利的优先权利,不包括与普通股相同之权利。[40]法院对优先股股东权利采取限缩解释,将优先股与普通股相同之权利排除于第159条适用范围之外。这一限缩性解释非常中肯,特别股东会表决的只应该是优先权,优先权以外优先股股东权利或优先股股东利益应采用普通股股权同样的保护方式。否则,如将类别权以外的类别股股权甚至类别股股东利益纳入类别表决权适用范围,则过分扩大了类别否决范围,将产生不利之后果。首先,公司股东会决议程序将因额外召开类别股东会更加繁琐复杂,效率低下,增加决议成本。其次,过于宽泛的类别否决将阻碍公司行为自由,损害公司适应市场环境的灵活性,也会引发类别股股东的道德风险,滥用类别否决权对公司或普通股股东敲竹杠。最后,类别表决权适用范围扩大到类别权以外的类别股股权甚至类别股股东利益,意味着类别股股东与公司和普通股股东利益冲突中优先保护前者,这不仅有违公司法的效率价值,甚至违背一般法的正义价值。毕竟公司应最大化普通股股东利益,普通股才是公司的剩余索取权人和剩余控制权人,这样的过度保护会导致公司利益冲突升级,破坏合理的治理结构。
 
    综上所述,公司行为自由与类别股投资者保护的利益冲突中,应贯彻效率价值优先,优先维护公司行为自由,不应过分扩大类别表决权适用范围妨碍公司行为自由。本文以下将考察不同国家类别表决权适用范围的立法例,以对上述类别表决权适用范围的法理分析从比较法上进行验证。
 
    四、类别表决权适用范围比较法考
 
    类别表决权适用范围立法例,从比较法上来看主要有概括式和列举式两种立法模式,前者以2006《英国公司法》(以下简称Uk CA 2006)和美国《特拉华州普通公司法》(以下简称DGCL)为代表;后者以2010年《美国示范商事公司法》(以下简称MBCA2010)和2005年《日本公司法》为代表。无论概括式还是列举式,上述国家公司立法政策都体现了类别股股东保护与公司行为自由利益冲突中,优先保护公司行为自由的理念。
 
    (一)概括式立法
 
    概括式立法的特征是以一般条款规定类别表决权适用范围,由于一般条款比较抽象概括,缺乏确定性,相比列举式立法更容易引发争议和诉讼,往往需要法院对之进行解释,这种立法模式对一国的司法水平和对法官的法律素养有较高的要求。
 
    UK CA2006第630条和第631条规定类别表决权的适用范围为类别权利变更(变更包括类别权利取消),这两条规定了类别权利变动程序:类别股股东的类别权利变动,应经该类别股面值四分之三以上的股份持有人书面表决同意(股本公司),或经四分之三以上人数的类别股股东书面表决同意(非股本公司),无论类别股股东是否有表决权。[41]美国DGCL§242(b)(2)规定,如果公司章程的修订将增减该类别股份的总数;增减该类别股票的面值;或者变更该类别股份的权力、优先权、或者特别权利,以至于对该类别股份造成不利影响,则类别股股东有权作为一个类别对章程修提案进行表决,无论公司章程是否赋予表决权。据此,DGCL规定类别表决权的触发事项为三类,其中第三类情形以类别股受到不利影响为前提条件。综上所述,公司经营中根本性结构变化行为损害类别股股东时,类别股股东并非无能为力,其可以通过行使类别表决权作出是否同意这样的行为。然而,从文义上来看,无论UK CA2006所规定的“类别权变更”还是DGCL所规定的“类别股份受到不利影响”,我们都无法直观地判断类别表决权的具体适用范围如何,因为“类别权变更”和“类别股份受到不利影响”这类抽象概括的概念在适用时需要解释。因此,法院对这类抽象概念的解释态度将最终影响类别表决权适用范围,即类别股股东可以否决公司行为的范围。同为普通法系的英国和美国特拉华州,“类别权变更”或“类别股份受到不利影响”都是通过法院判例来加以解释,解释往往是严格文义解释,其背后的法律政策是限制类别表决权的适用范围,以维护公司行为自由和经营的灵活性。
 
    英国通过判例法而非制定法UK CA2006对“类别权”和“类别权变更”进行解释,因此只有了解这方面的相关判例才能明晰类别表决权的适用范围。我们首先分析“类别权”,然后再审视“类别权变更”
 
    何为类别权?类别权是指特定类别的股东在诸如股息和表决权以及清算时的权利等方面所享有的相对于普通股的特别权利。[42]Scott J法官在Cumbrian Newspapers Group Ltd v. Cumberland & Westmorland Newspaper and Printing Co. Ltd.案(1986年)中首次对“类别权”进行了解释。Scott J法官指出章程中所包含的股东特殊权利可以分为三种:一、附属于特定的股份之上的权利。经典的例子就是这类股份上所承载的权利并不能被其他类别的股份所享有,而且这种股份转让后受让人仍能够享有这样的权利,这类权利属于UK CA1985第17(2)条和UK CA2006第630条所规定的附着于一种类别股份上的权利。二、章程将特定的权利赋予个人,但并不是基于他的股东资格。这种权利不是类别权利,该案中原告的权利不属于这种权利。三、章程未将规定的权利附属于特定股份之上,而是附属于具有公司成员资格或股东资格的特定受益人。Scott J法官认为立法的目的在于全面的规范类别权利的变更和废除,附属于类别股份上的权利和附属于类别股东上的权利应为同一含义,如果第三种权利可以通过章程修改加以变更或废除,则与立法的本意不合。因此第三种权利属于类别权利。[43]该案是迄今为止定义类别权最为重要的案件,其突出之处是将附属于公司成员或股东资格的特殊权利也认定为类别权利,这一点也已经体现于修改后的UK CA2006的第631条。[44]
 
    何为“类别权变更”?英国判例法认为类别权只有在采取所声称的变更行为后,实质上不同于此前的权利,才视为变更,如果不是这样,就无需经过变更程序。总体来讲,法院采纳类别权利变更的狭义,且是严格的字面含义。[45]英国有大量的普通法判例来解释什么情况构成“类别权变更”,直接导致类别权利法律上实质被变更容易认定,也无大的争议,例如废除类别权利、注销类别股份、减少优先股的股息等。而对于公司行为造成类别权利在商业上遭受不利影响是否能够认定为类别权利变更,则存在较大困难和争议。英国判例法认为对类别权的不利影响不全构成类别权的变更,并认为对类别权的影响和对权利享受(Enjoyment of Right)的影响是不同的,法律意义上的影响和商业意义上的影响是不同的,除非章程中另有规定。本文在此列举一些典型案例,以说明英国普通法并未将类别权受到不利影响等同于类别权变更。Adelaide Electric Co v Prudential Assurance一案中,英国国会上议院认为股份分红由英镑改成澳元不构成类别权变更,虽然澳元价值低于英镑,优先股利益受到不利影响,但是优先股的类别权利并未被变更。[46]Greenhalgh v. Arderne CinemasItd一案中,[47]法院认为被告分拆其持有10先令面值股份为5个2先令面值股份,不构成对原告原持有的2先令面值股份类别权的变更,虽然10先令面值股份分拆的结果改变了两类股份的投票比例,使原告公司中地位发生了变化,导致其商业上的受到了影响。但是法官更加注重被“变更”权利本身在法律的含义,而不在乎行使权利的结果是否在商业上受到“影响”,因为毕竟原告享有的一股一个表决权在法律上没有被变更。[48]Dimbula v Valley(Ceylon) Tea Co v Laurie案中,法院认为:对于参与清算和减资过程中的资本分配,但不参与股息分配的优先股来讲,将未分配利润以向普通股东配股的形式转为公司资本并不构成对这类股份类别权的变更,虽然最终的结果是他们在清算或公司减资时候不能够享受这些利益。[49]Scottish Insurance Corp v Wilson & Clyde Coal Co案与Dimbula案相反,该案中优先股仅参与股息分配,但不参与公司清算的剩余资产分配。该公司进行减资,减资方式是根据该类优先股的清算权利(即票面价值)赎回这一不可赎回优先股。法院不认为公司减资行为变更或取消了优先股的类别权利(优先分红权),即使优先股的价值因为发行之后利率的下降更有价值。[50]综上所述,UK CA2006广义上界定类别权,但英国法院相关判例严格狭义解释类别权变更,防止过度解释妨碍公司行为自由。对类别股股东而言,如果判例解释对类别股股东而言不公平,其可以通过事先的合同路径来保护自己,即与公司协商在章程约定一个更完全的类别表决权条款。
 
    与英国公司法判例类似,美国特拉华州法院判例对DGCL§242(b)(2)中的“变更类别股份的权力、优先性或特殊权利以至于对其造成不利影响”采取狭义解释,限制类别表决权的过度适用。举例而言,如果提议修改公司章程,将优先股的股息从10%降到6%,或将累积优先股变更为非累计优先股,则这毫无疑问构成了对类别股份的“不利影响”,因为很明显其“权力、优先权和特殊权利”受到“不利影响”,该类别优先股股东有权进行类别表决。如果公司董事会提案创设新的类别股份,其权利优先于既存类别的优先股,虽然这对既存的优先股的利益造成了不利影响,因为既存优先股的优先权次于新创设股份的优先权,但是这样的修改并没有改变优先股的“权力、优先权和特殊权利”。正如Hartford Accident &Idenmnity co案法院的意见所述“不能将资本结构中一种类别股份的相对位置混淆于与其他类别股份相比较的该类股份上的附属权利”,因此根据该判例,则该修改提案并不构成对该类优先股的“不利影响”,不适用DGCL242(2)(b)所规定的类别表决。[51]
 
    除UK AC2006和美国DGCL外,德国和我国台湾地区也采概括式立法模式。《德国股份法》第141条“一项有关废止或限制优先权的决议,只有在得到优先股东的同意后才有效”;如上文所述,台湾地区“公司法”判例确定类别表决权适用范围为章程修改损害特别股股东权利。这样的概括条款同样需要法院进行解释来确定类别表决权适用范围。
 
    综上所述,概括式立法模式下,类别表决权适用范围为类别权变更或受侵害。这种立法模式也有不足:首先,类别权变更或受侵害这样的语言缺乏确定性导致类别表决权适用范围不够明确,容易引发纠纷。其次,类别权来源为类别股合同即公司章程相关条款,这是一种合同约定的特殊权利,类别股合同由普通股股东控制的公司单方提供,类别股投资者对类别股合同内容缺乏议价能力。类别权发生争议时,类别权解释将不利于类别股股东。客观来讲,我国现阶段司法水平和公信力不高,法官运用法学方法解释法律和公司章程的水平有限,这样立法模式不利于对类别股股东的保护,也容易引发类别股股东和公司之间的纠纷和诉讼。因此,类别表决权适用范围的概括式立法模式不应是我国公司法借鉴的对象。
 
    (二)列举式立法
 
    类别表决权适用范围的列举式立法,即通过成文法明确列举侵害类别股股东权利需要类别表决的事项。《美国示范商事公司法》(以下简称MBCA 2010)和2005年《《日本公司法》》关于类别表决事项即采列举式立法。
 
    美国MBCA 2010§9.21、§9.31、§9.52、§10.04列举了5类应经投票团体(voting group)类别表决的公司行为,这些公司行为将导致公司的根本性结构变化,影响类别股股东在公司中的参与权。这些应经类别表决的公司行为具体包括:1.公司本州化计划的实施,如本州商事公司在外州(国)司法管辖权范围内转化为本州公司;[52]2.非营利性计划转化的实施,如本州商事公司转化为外州或外国非营利性公司;[53]3.实体转化计划的实施,如一个本州商事公司类型的实体转化为一个外国或外州非公司类型实体;[54]4.类别股相关公司章程条款的修改;[55]5.合并或股份交换计划的实施。如果合并将导致某种类别或系列股份被转换成别的类别股份或别的证券。[56]2005年《日本公司法》第321条规定,类别股东会决议事项仅限于公司法和章程所规定的事项。第322条对类别股东会决议事项进行了集中的列举,共列举了13种,这13种情形下公司的行为有给类别股东带来损害之虞时,非经类别股东会决议不生效力。此外,在公司法的其他章节中,还补充列举了应经过类别股东会决议的其它事项。
 
    MBCA 2010和《日本公司法》中章程修改都是影响类别股股东最根本的事项,公司法对特定章程修改事项所规定的类别表决权,公司不能通过章程修改加以限制或剥夺。MBCA 2010§10.04(a)规定了8种应经类别表决的章程修改情形,[57]
 
    这8种情形下表决权的行使,并不以章程的修改对该类别或系列股东产生不利影响为前提。[58]MBCA2010§10.04(a)其规范性质是强制性的,不能被公司章程取消或限制。《日本公司法》第322条第1款第1项也列举了应经类别表决的章程变更事项,[59]其规范性质同样是强制性的,但此情形下类别表决权的行使,以章程变更对类别股份有损害之虞为前提。需要注意的是,公司合并或股份交换是章程修改之外影响类别股股东最重要的事项之一,而且其可能和公司章程修改有联系。MBCA2010§11.04(f)列举了3种应经类别表决的合并情形,其中(f)(1)(ⅱ)的规定是强制性的,因为此类合并计划构成了对公司章程的修改,而这样的修改根据§10.04规定应经类别表决程序。[60]
 
    综上,MBCA 2010和《日本公司法》列举的类别表决事项可以分为两类,一类是强制类别表决事项——公司章程类别股有关事项的修改,保护类别股股东在公司中的根本利益;另一类,具体列举了对类别股股东保护具有重要影响的类别表决事项,其规范性质是示范性或任意性的,允许公司排除适用。在此之外,公司法还授权类别股发行公司在章程中约定更多的类别表决事项来提高类别股股东保护水平吸引投资者。美国MBCA 2010和《日本公司法》关于类别表决权的列举式立法体现了维护公司的行为自由和尊重类别股发行公司内部治理的理念。
 
    类别表决权适用范围的列举式立法模式适合我国大陆法系法律传统和司法现状及法官的职业素养,在诉讼中便于法官适用法律,无需概括式立法模式下以判例对类别表决权适用范围的一般性条款进行艰难的解释。列举式立法也有利于明确类别表决权适用范围,类别股股东能够预期自己类别否决的权限,能够提前预估判断自己投资的风险。此外,鉴于我国投资者不够成熟,列举式立法所规定的类别表决事项也有利于为类别股股东提供类别权保护合同条款这一公共产品。
 
    五、我国《优先股试点管理办法》类别表决权适用范围的评析
 
    我国《指导意见》和《试点管理办法》优先股类别表决权适用范围是一致的,后者第十条规定:优先股股东有权出席股东大会会议,就以下事项与普通股股东分类表决,其所持每一优先股有一表决权,但公司持有的本公司优先股没有表决权:(一)修改公司章程中与优先股相关的内容;(二)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;(三)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(四)发行优先股;(五)公司章程规定的其他情形。
 
    (一)《试点管理办法》类别表决权适用范围立法模式
 
    从类别表决权适用范围立法模式来看,《试点管理办法》第十条采列举式立法模式,这有助于避免概括条款—“优先权变更”或“优先权之侵害”—所导致类别表决范围模糊和边界不确定的弊端。此外,也便于明确类别表决范围,有助于投资者根据类别表决范围来事前评估优先股投资风险。最关键的是列举式立法,也适合我国现阶段司法水平和投资者还不成熟的现状,立法所列举的类别表决事项有利于为对优先股还陌生的投资者提供优先权保护合同条款这一公共产品。
 
    (二)《试点管理办法》类别表决事项分析
 
    《试点管理办法》第十条的规范性质是强制性还是任意性规范?根据文义解释,该条应是强制性规范,因为该条并无公司法任意性规范常用的措辞“公司章程另有规定除外”,该条“(五)公司章程规定的其他情形”是一个口袋条款,授权公司章程赋予优先股股东更多的类别表决事项,而非授权公司章程可以排除该法所列举的其它四项类别表决事项。从上文类别表决范围列举式立法例的比较法考察来看,美国MBCA和《日本公司法》仅规定类别股相关公司章程条款的变更为强制类别表决事项,其它类别表决事项均为默示条款或称为任意性条款。而我国《试点管理办法》第十条所列举的前四项类别表决事项均为强制性的,而非任意性的,比较而言,我国类别表决事项是最为宽泛的,这会妨碍公司行为自由和经营的灵活性。
 
    优先股股东对《试点管理办法》第十条所列举的公司行为进行类别表决是否以这些公司行为将变更优先权或损害优先股股东为前提条件?《试点管理办法》并未规定对优先股类别表决权的行使不以这些行为将变更优先权或损害优先股股东为前提条件。但是,从比较法上来看,对于类别表决权的行使,多数国家(地区)都要求将变更优先权或损害优先股股东(或有损害之虞)作为前提条件。[61]“有损害才有救济”,优先股有损害才有必要赋予类别表决权,如公司行为未对其造成损害或有损害之虞,则优先股对公司行为应无类别表决权,毕竟优先股股东所组成的类别股东会不是公司的意思形成机关,否则无必要之类别表决增加公司决议成本,并且类别表决有可能被恶意之优先股股东所利用。本文认为,《试点管理办法》应补充规定类别表决权行使前提条件,即对优先股有损害或有损害之虞为前提条件。至于损害或损害之虞如何判断,本文建议,对应经强制类别表决的章程修改事项不以损害优先股为前提,以此提高对优先股投资者的保护;除此之外的公司行为的类别表决以对优先股损害或损害之虞为条件,以维护公司行为自由。至于是否将损害优先股股东应由公司董事会来判断,如果公司董事会违反程序未召集类别股东会进行类别表决,则优先股股东认为特定公司行为将损害或损害自己之权利,可以自行召集类别股东会;或者优先股股东可以事后提起股东会决议瑕疵之诉,请求法院宣布股东会决议无效或将之撤销。以下分别逐一评析《试点管理办法》第十条所规定的类别表决事项。
 
    1.修改公司章程中与优先股相关的内容
 
    从本文第四部分类别表决范围列举式立法例来看,上述国家都将修改公司章程类别股(当然包括优先股)相关内容规定为强制类别表决事项。不过“公司章程中与优先股相关内容”很多,究竟哪些与优先股相关内容的修改应经类别表决,《试点管理办法》第十条并未规定。而同为列举式立法的美国MBCA 2010§10.04和《日本公司法》第322条第1款第1项都列举了应经类别表决的关于类别股的公司章程修改事项,建议日后修改应借鉴美国和日本立法例列举章程修改类别表决事项的作法,以便于类别表决操作,避免就此不确定的解释和不必要的争议和诉讼。与之形成对比的是,《试点管理办法》第三十七条对“(四)发行优先股”详细罗列了11项应经优先股股东类别表决的具体事项,而对根本决定优先股股东地位的公司章程修改,却没有具体列举那些公司章程修改事项应经类别表决,这不能不说是个遗憾。
 
    2.减少注册资本
 
    《试点管理办法》第十条列举的第二项规定公司减资10%以上应经优先股类别表决,这是次级资本[62]充足原则的体现,其作用在于保障固定收益类证券——优先股或债券投资的投资安全。美国证券分析大师格雷厄姆讲到,次级资本充足对于保护优先股和债券这样的固定收益类证券非常重要,成熟的投资者都会要求投资合同或公司章程中包含这样的条款,在美国这是固定收益类证券投资合同的普遍做法。[63]设想这样一个例子,A公司原有注册资本100万美元,现在发行优先股募集100万美元,公司的资本总额为200万美元,公司原有资本和新募集优先股的资本共同保障优先股投资的安全性。之后,公司通过普通股东会决议进行减资,将公司注册资本降低为原先的100万美元,并将减少的100万美元以资本返还形式交给普通股股东。这时普通股股东没有对公司投资一分钱,但是却继续控制公司;而优先股股东承担了公司经营的所有风险,但是其只能收取固定的优先股股息,而不能向公司主张固定股息以上的剩余分配,这对优先股股东来讲非常不公平。美国优先股发行公司很少采用这样的不同寻常的方式,但是却可以采用其它方式达到同样削减资本的效果,例如公司营业亏损后,通过削减资本来消除资产负债表上的赤字就可以达到削减资本的效果;公司通过与一个空壳公司进行非实质性合并。[64]
 
    优先股股东同公司债券持有人一样,保持次级资本(普通股股本)的充足性有助于保障其投资的安全性,因为其相对于普通股来讲属于高级证券。但是相对于债券持有人来讲,如果公司的亏损不以削减资本来冲抵,则其优先股股东比较矛盾。即使赋予削减资本的类别表决权,优先股股东也可能表决同意公司削减资本以冲抵亏损。因为公司亏损则普通股股东和优先股股东都不能获得股息分配,比较保持次级资本充足性和分配优先股股息,优先股股东可能更强烈希望选择后者,从而类别表决通过降低普通股的价值来消除盈亏项目的赤字,获得股息分配。[65]普通股股东可能利用优先股股东这一矛盾处境来要挟优先股股东在公司资本结构调整中作出巨大让步。一个声名狼藉的案例就是美国中央皮革公司重组计划,根据该计划成立一家继任公司——美国皮革公司。作为赞成削减公司资本从而消除亏损能够实现所有股东股息分配的对价,普通股股东逼迫优先股股东放弃拖欠股息并降低累积股息率。[66]
 
    次级资本充足原则是优先股合同经常采用的保护性条款,上文中列举式立法例中类别表决事项并不包括这一原则,《试点管理办法》将其列为强制类别表决事项,体现了证监会加大对优先股投资者保护的良苦用心。但是要求减资10%应经类别表决,这对维持次级资本充足来保护优先股并不充分,建议将此从强制类别表决事项中删除,由优先股投资者与公司在章程中以意思自治方式规定更完全的次级资本充足条款。以雷明顿—兰德公司为例,其维持次级资本充足的保障性条款不止减资类别表决,总共包括三重保障:“普通股现金股息只能从公司盈余中分配;只有扣除拟分配股息后公司的有形资产至少达到长期债务总额的175%时,才可以支付现金股息;公司回赎股票的规模不得超过3,500,000美元,但以新增资本或盈余资金除外。”[67]
 
    3.公司合并、分立、解散或变更公司形式
 
    这是《试点管理办法》第十条列举的第三项类别表决事项,这些行为构成公司根本性结构变化,一般应经普通股东会决议,无论是董事会中心主义或股东会中心主义立法例。然而,这些事项是否应当经优先股股东进行类别表决?本文认为,公司进行这些根本性结构变化行为是为了适应市场环境变化,以获得更好的商业机会,只要这样的根本性结构变化行为没有变更章程中赋予优先股的权利,就不应当进行类别表决,毕竟优先股股东获取的是固定收益,公司的剩余损失最终是由普通股股东承担的,因此公司这类行为应最终由普通股股东决定。从比较法上来看,类别表决事项列举式立法例的美国MBCA2010和2005年《日本公司法》仅要求修改公司章程中优先股相关内容进行强制类别表决;我国台湾地区“企业并购法”第18条规定了公司合并无需类别表决,除非法律或公司章程另有规定,这兼顾了特别股保护与尊重公司和特别股投资人的合同安排。[68]《试点管理办法》对公司合并、分立、解散或变更公司形式不加以区分,绝对地强制进行类别表决,即使优先股股东未因此而受损失,这是以牺牲公司行为自由和整体利益为代价来保护优先股股东。毕竟,优先股的保护并不是只有类别表决之一种机制,在我国现有公司法框架下优先股股东还可以诉诸优先股合同、股东诉讼和评估权来保护自己。
 
    4.发行优先股
 
    《试点管理办法》第十条第一款第四项和第三十七条规定公司发行再次发行优先股应经现有优先股股东类别表决(试点期间不允许发行不同优先级别的优先股),其中第三十七条列举了11项优先股发行的类别表决事项。[69]从比较法上来看,《德国股份法》要求发行优先股应经优先股股东的类别表决,其第141(2)条规定“一项有关发行在分配盈利或分配公司财产时比那些没有表决权的优先股票居于优先或同等地位的优先股票的决议,同样也需要得到优先股东的同意。” MBCA 2010§10.04也有类似规定。即使法律不要求发行优先股应经现有优先股股东类别表决通过,从美国优先股发行实践来看,几乎所有的优先股合同或公司章程都规定了针对发行优先级别更高证券的这样防卫性条款,除非经三分之二或四分之三以上优先股股东的类别表决通过,否则不得发行优先级别更高的证券。[70]
 
    公司再次发行优先股为什么应经现有优先股股东类别表决,因为如果新发行的优先股相对于原有优先股优先级别更高,由于公司财产有限,优先支付优先级别更高的优先股则会危及原来低优先级别优先股股息分配和剩余财产分配。如果再次发行优先股和现有优先股居于同等级别,前者的发行将会稀释公司用于支付既存优先股股息的现金流和公司剩余财产,现有优先股的固定收益和可分配公司剩余财产数量上将会减少。因此,公司发行优先股应经发行在外现有优先股股东的类别表决。从比较法上来看,优先股发行对现有优先股影响甚巨,从保护投资者角度来看,《试点管理办法》列为强制类别表决事项倒也不妨,不过可以考虑将其归入应经强制类别表决的章程修改事项。
 
    (三)小结
 
    从比较法上来看,我国优先股强制类别表决事项是最宽泛的,其范围远大于同为列举式立法例的美国MBCA和《日本公司法》,而且优先股股东类别不以公司行为损害优先股股东(或有损害优先股股东之虞)为前提,公司行为自由和经营灵活性将受妨碍。结合《试点管理办法》第一条开宗明义其立法宗旨为“保护投资者合法权益”[71]和第十条类别表决范围之规定,可以看到,立法者在公司行为自由与优先股投资者保护的衡平中,将优先股投资者保护优位于公司行为自由。鉴于中国证券市场投资者保护程度之严重不足,可以理解立法者通过加大优先股投资者保护来推动优先股试点之苦心,但是立法者的类别表决范围的立场有违于公司法效率优先的价值,将牺牲公司参与人共同利益,将妨碍公司行为自由与适应市场的灵活性。建议应修改《试点管理办法》减少强制类别表决事项,并要求章程修改以外的类别表决应以损害类别股股东或有损害优先股股股东之虞为前提条件。
 
    六、结论
 
    作为类别股保护的重要手段,类别表决权可以对不完全的优先股合同进行事后协商补充,能够避免董事面对利益冲突的两类信义义务受益人(普通股股东和类别股股东)“一仆难伺二主”无所适从的纠结局面。正是认识到类别表决权对类别股投资者保护的重要价值,我国《试点管理办法》对类别表决权进行了较为详细的规定。
 
    类别表决权的引入将丰富股东表决权的内涵、内容和层次,类别表决权的行使程序和方式应准用普通表决权的相关规定,但在分类行使等方面应有所差别。类别表决权实质体现了类别股股东对公司普通股东会决议的追认和批准,具有否决公司决议的法效果,因此法律如规定过于宽泛的类别表决事项,将妨碍公司行为自由和经营灵活性。本文认为,对于类别股股东保护与公司行为自由的利益衡量,立法应选择优先保护公司行为自由和公司整体利益(体现了公司参与人的共同利益),类别表决权适用范围的比较法考察充分证实了本文的这一观点。因此类别表决权立法宗旨应体现为:一方面立法应限制类别表决权的适用范围以维护公司行为自由;另一方面也应尊重类别股发行公司与类别股投资者之间关于类别表决权的合同安排,藉此实现类别股发行公司治理的多样性和适应性。就具体的类别表决事项而言,首先,应以强制性法律规范规定影响类别股股东根本利益的类别表决事项,并应限制强制类别表决事项范围;其次,以示范性条款或任意性条款具体列举对类别股保护具有重要意义的类别表决事项,允许公司章程排除适用,并授权公司章程赋予类别股股东以类别表决权。
 
    就我国《优先股试点管理办法》类别表决权相关条款而言,不足之处主要在于对列举的类别表决事项性质不加以区分,全部绝对地规定为强制类别表决事项,并且不以对优先股股东有损害或有损害之虞为条件,这过分扩张了类别表决权的适用范围,不利于公司行为自由和经营灵活性,未尊重优先股发行公司与优先股投资者对类别表决权的合同自由安排,也未尊重优先股发行公司内部治理的多样性和适应性。
 
 
 
【参考文献】:
[1]“优先股是指依照《公司法》,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。”《优先股试点管理办法》第2条。
[2]类别股是在公司利润分配权、剩余资产分配权或表决权方面或上述权利的组合方面不同于普通股的股份,其通过类别股合同创设,这一类别股合同体现为公司章程类别股相关条款。
[3]Jarl G. Kallberg et al. , Preferred Stock: Some Insights into Capital Structure. J. CORP. FIN, 2013, 21, pp. 77- 78.
[4]See Melissa M. McEllin, Rethinking Jedwab: A revised approach to preferred shareholder rights, 2010Colum. Bus. L. Rev. 895, (2010), pp. 903- 904.
[5]类别表决机制,也称为分类表决机制,是指侵害某一类别股东权益的公司议案,非经该类别股东在普通股东会之外召开的类别股东会上表决通过,不能发生效力。类别表决机制和类别表决权行使的关系,是制度和权利具体行使的关系。类别表决机制是面对所有类别股股东的,类别表决权是针对类别股股东个体的。类别表决机制建立后,股东只能被动接受,但是类别表决权如何行使,类别股股东则享有主动权。
[6]为便于分析和理解,类别股股东与普通股股东的利益冲突和类别表决权对类别股股东的保护,本文会以优先股为例分析。
[7]《国务院关于开展优先股试点的指导意见》一(五):表决权限制。除以下情况外,优先股股东不出席股东大会会议,所持股份没有表决权:(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(4)发行优先股;(5)公司章程规定的其他情形。上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。
[8]本文所指普通表决权是指普通股的表决权。
[9]参见梁上上:《股东表决权:公司所有与公司控制的连接点》,载《中国法学》2005年第3期。
[10]参见何美欢:《公众公司与股权证券》,北京大学出版社1999年版,第608页;[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,法律出版社2000年版,第435页;[日]前田庸:《公司法入门》,王作全译,北京大学出版社2012年版,第91页;《韩国商法典》第435条第3款;《日本公司法》第325条;《德国股份法》第179条第3款。
[11]郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,第87页。
[12]See Paul L.Davies, Gower and Davies principles of modern company law, Sweet& Maxwell, 2008, pp670— 673;Robert W. Hamilton. The law of corporations, West Publishing Co. pp. 387- 388.
[13]关于类别股东会的决议对象,《德国股份法》第179条第3款的规定“如果将目前多种股票之间的比例关系改变为对一种股票不利,那么股东大会的决议只有在取得受损害的股东同意后才有效。受损害的股东要对同意作出特别决议。”参见杜景林,卢谌译:《德国股份法》,法律出版社2000年版,第85页。《法国商法典》第156条第2款“股东大会作出修改某一种类股份权利的决定,只有经该种类股份的股东专门会议同意后,始为最终决定。”参见金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年版,第143页。由此可见,德国和法国对于类别股东会的决议对象皆规定为普通股东会的决议。本文赞同刘连煜教授观点,类别股东会决议对象为普通股东会的决议,而非普通股东会的概括召集事由。
[14]Carruth v Imperial Chemical Industries Ld[1937]AC 707(英上议院)。转引自何美欢:《公众公司及股权证券(下)》,北京大学出版社1999年版,第676页。
[15]Jefferey. J. Haas. corporate finance. NewYork:Thomson business, 2004, p. 279.
[16]Willianm W. Bratton& Michaell L. Wachtertt, A theory of preferred stock, 161U. Pa. L. Rev. 1815, (2012-2013), p. 1819.
[17]See Benjamin Graham&David L. Dodd, Security analysis, New York:Whittlesey house, 2ed. 1934, p. 185.
[18]No. 238, Docket 21801. PLR 8723007, PLR 8723007, 1987PLR LEXIS 3497(I. R. S. 1987);Sanders v. Cuba R. Co., 21 N.J. 78, 120 A. 2d849, 1956 N. J. LEXIS 214(1956);Benzon v. Morgan Stanley Distribs., 2004 U. S. 6th Cir. Briefs5230A, 2004U. S. 6th Cir. Briefs LEXIS 242(6th Cir.July 30, 2004);OHNSON v. FUNDS, 2005 TN App. Ct. Briefs885670, 2006TN App. Ct.Briefs LEXIS 41, 1Exp. Wit. 260684(2006).
[19]Goldman v.Postal Tel. , Inc., 52F. Supp. 763, 767(D. DEL. 1943)转引自Edward P.Welch, Andrew J. Turezyn, Robert S. Saunders. Folk on the Delaware general corporation law. 2011ed. New York:Aspen Publishers:349.
[20]参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克,[美]丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,罗培新译,法律出版社2005年版,第104 页。
[21]In re Trados Inc shareholder litigation, Del. Ch. July 24, 2009.
[22]参见[美]阿道夫·A.伯利,加德纳·C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,商务印书馆有限公司2007年版,第164-165页。
[23]参见[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第335页。
[24]MBCA 2010§10.04.规定了8种改变类别股股东参与权的公司章程修改事项,类别股股东作为独立的投票团体(voting group)有权对这些列举的公司章程修改事项进行投票。
[25]参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2010年版,第16页。
[26]参见前注[13]。
[27]参见于敏、杨东译:《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第199页。
[28]类别股合同并未采取传统合同形式,而是以类别股相关章程条款的形式呈现,其一般通过章程修改的方式进入公司章程。
[29]根本性结构变化对公司深远,英美公司法将公司根本性结构变化保留给股东行使。
[30]既定权是指一项权利完全和确定的属于一个人以至于未经权利人同意不能被所害或剥夺。《Black’s law dictionary》.(Bryan A. Garner et al),8ed, Thomson West, 2007, p. 4123.
[31]Robert W. Hamilton. The law of corporations, West Publishing Co, 2011, pp. 387—388.
[32]Heck, Gesetzesauslegung, S. 232.转引自吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第252页。
[33][英]哈特:《法律的概念》,法律出版社2006年版,第151页。
[34]前注[33],[英]哈特书,第151页。
[35]参见[美]乔迪·S.克劳斯&史蒂文·D.沃特:《公司法和商法的法理基础》,金海军译,北京大学出版社2005年版,第104页。
[36]参见前注[35],[美]乔迪·S.克劳斯&史蒂文·D.沃特书,第104页。
[]37Re Barrow Haematite Steel Company(1888)39Ch D 582,页603;Nicron Resources Ltd v Catto 1992NSW LEXIS1086。转引自前注[14],何美欢书,第676页。
[38]“特别股股东权益受到公司章程变更之损害(甚至在有损害之虞时)时,即应受到特别股股东会保障。”刘连煜:《现代公司法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第254页。
[39]“特别股股东权利应仅指优先权利(优先权利和类别权是种属关系,优先权是类别权之一种)而言。”王志诚:《特别股股东权利之保障》,载《法学教室》2011年8月,第18页。
[40]参见台湾“司法院公报”,第25卷第6期,第30页。
[41]UK CA 2006第630条规定“对于股本公司,依附于股本公司发行的类别股份的类别权利变动,如章程中未规定类别权变动的条款,则应经代表已发行该类别股面值至少四分之三的类别股份持有人书面同意,或经过该类别股股东大会特殊决议通过。”UK CA 2006第631条规定“对于非股本公司,如公司一种类别成员的权利发生变动,依附于公司类别成员的类别权利的变动,准用第630条规定的程序,但是书面同意应至少经四分之三类别成员(人数)同意。”
[42][英]丹尼斯·吉南:《公司法》,朱羿昆译,法律出版社2005年版,第119页。
[43][1987]Chl.,15.
[44]Uk CA 1985 17(2)仅规定了附属于类别股份上的类别权利,并未规定附属于类别股东资格的特殊权利为类别权,UK CA2006年修订吸收了该案的判决要旨将附属于类别股东资格的特殊权利也规定为类别权利。
[45]同注[43],第117页。
[46][1934]A.C.122,HL.
[47][1946]1All E.R.512.
[48]该案中被告Arderne Cinemas发行了两种普通股,一种是10先令的面值,一种是2先令的面值,两种面值的股份权利相同,每股均有一个投票权。原告是少数股东,持有大量的2先令一股的股份掌握了公司40%的投票权,能够阻止公司通过特别决议。在持有10先令股的股东Mr Mallard的提议下,被告的股东会通过了决议,分拆10先令股为5个2先令股,同原始的2先令面值股份权利相同,每股也享有一个投票权。原告诉讼,认为自己的权利受到了变更。
[49]Dimbula Valley(Ceylon)Tea Co v Laurie[1961]Ch.353.转引自Paul L. Davies, Principles of modern company law, Sweet& Maxwell,2012,P.668.
[50]Scottish Insurance Corp v Wilson& Clyde Coal Co[1949]A.C.462.
[51]24 A 2d 315,318(Del.1942).See Stephen M. Bainbridge, Corporation law and Economics, New York:Foundation Press,2002,p.449.
[52]MBCA 2010Sections 9.21。
[53]MBCA 2010Section 9.31。
[54]MBCA 2010Section 9.52。
[55]MBCA 2010Section 10.04
[56]MBCA 2010Section 11.04
[57]这8种应经类别表决的章程修改事项包括:(1)将该类别全部或部分股份转换或重新分类为另一类别股份;(2)将另一类别的股份的全部或者部分转换成该类别股份或者授予该等转换权;(3)改变所有或部分该类别股份的权利、优先顺位、或权利的限制;(4)把所有或部分该类别股份改变成同类但数量不同的股份;(5)创设一类新的股份使其在分配或公司解散时享有优先于或者高于该类股份股份的权利或优先权;(6)增加另一类别股份的权利、优先顺位、或股份数量,使其在章程修改生效后,在红利分配或公司清算剩余财产分配方面享有优先于或高于该类别股份的权利;(7)限制或否认所有或部分该类别股份的现有的优先购买权;(8)撤销或以其他方式影响全部或部分该类别股份已经累积但是还没有授权的分配权。
[58]The committee on corporation laws, changes in the model business corporation act—proposed amendments to permit limitations onseparate group voting rights on certain mergers, to delink voting and appraisal rights, and to make related changes,65Bus.Law.1121,(2009-2010),p.1131.
[59]根据该条规定,下列事项章程的变更应经类别表决:(1)股份类别的追加;(2)股份内容的变更;(3)可发行股份总数和可发行类别股份总数的增加。
[60]MBCA 2010Section11.04(f)要求投票团体进行类别表决的有:(1)根据合并计划,一类别或系列股股份:(i)合并计划中,每一类别或系列股份被转换成为别的证券、股权、债务、股份获得权、现金、别的财产或以上种类的组合;(ⅱ)公司合并计划的条款构成了对存续公司章程条款的修改,而这样章程条款的修改根据section 10.04规定,应当经类别股东会进行类别表决;(2)股权交换计划中,每一包括在这一股权交换计划中类别或系列股份有权作为分类表决的投票团体进行表决;(3)如果公司章程中授权类别或系列股份作为分类的投票团体对合并或股权交换计划进行表决。
[61]参见《日本公司法》第322条,《韩国商法典》第344条和第436条,台湾地区“公司法”第159条,《德国股份法》第179条。
[62]次级资本是指普通股股本,因为其对公司请求权处于最后顺位,只有在满足债券和优先股等高级证券的请求权后才能实现剩余分配,因此其属于次级资本。
[63]参见前注[17],P271.
[64]参见前注[17],P269.
[65]同上注.
[66]同上注.
[67]参见前注[17],P270.
[68]台湾地区“企业并购法”第18条规定“…公司已发行特别股者,就公司合并事项,除本法规定无须经股东会决议或公司章程明定无须经特别股股东会决议者外,应另经该公司特别股股东会决议行之。…”
[69]《优先股试点管理办法》第三十七条上市公司股东大会就发行优先股进行审议,应当就下列事项逐项进行表决:(一)本次发行优先股的种类和数量;(二)发行方式、发行对象及向原股东配售的安排;…上述决议,须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。已发行优先股的,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。上市公司向公司特定股东及其关联人发行优先股的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避。
[70]参见前注17,P261.
[71]《优先股试点管理办法》第一条:为规范优先股发行和交易行为,保护投资者合法权益,根据《公司法》、《证券法》、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》及相关法律法规,制定本办法。
 
 

来源:《法学评论》2015年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:曹春燕

上一条: 论风险管理体系概念在法律层面的引入

下一条: 关于工商登记制度改革的认识误区及辨析

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157