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借名买房之法律适用


发布时间:2015年4月13日 马一德 点击次数:5140

[摘 要]:
借名买房是指当事人一方(借名人)经他方(出名人)同意,以他方名义买房并登记,且房屋归属于借名人一方的行为。当事人常订有借名买房协议,综合合同法上的有名合同类型以及学理上关于典型合同与非典型合同的理论,该协议应属混合合同。对该合同的法律适用,应釆“结合说”,依个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。借名登记中,出名人为房屋的登记名义人,而借名人为房屋的实际权利人,从而导致该房屋上法律物权与事实物权发生分离,在确定房屋归属时,应区分是否涉及第三人利益,以划定法律物权与事实物权的保护范围,并以此规范房屋物权变动。
[关键词]:
借名买房;法律物权;事实物权;法律适用

    进人21世纪以来,“遏制房价过快上涨,解决居民住房问题”逐渐成为国家政策的着力点。随着“限购令”的出台,出现了“借名买房”现象。所谓借名买房,是指当事人一方(借名人)经他方(出名人)同意,以出名人名义买房并登记,且房屋归属于借名人一方的新型不动产交易类型。[1]尽管双方订有借名买房协议,但该协议的效力有待认定;依该协议而借名订立的买房合同,其效力亦不甚明确。同时,当事人虽然有约定房屋归属于借名人,但毕竟房屋的登记名义人为出名人,由此导致房屋上法律物权与事实物权相分离,这时应如何确定房屋的权属、划定法律物权与事实物权的保护范围?
 
    一、借名买房的类型分析
 
    借名买房的大致过程是:借名人与出名人书面或口头订立借名买房协议,约定借名订立买房合同、借名登记及房屋归属与过户登记等事项;再由借名人或出名人与房地产公司订立买房合同,并以出名人名义办理房产证书和房产登记;待时机成熟时,由出名人协助借名人办理房屋过户登记;购房款项和相关费用均由借名人支付,因双方常具亲友关系,故只有在特别情况下借名人才给付一定报酬。这一系列约定构成了借名买房协议的全部内容,其中既涉及买卖关系,又有间接代理的影子,还牵涉不动产登记和物权归属,可谓错综复杂。如出名人擅自处分房屋,将涉及借名人、出名人、第三人等多方利益,法律关系则更为复杂。
 
    为了更加详细地了解借名买房的成因、类型、法院态度及裁判依据等,本文分析比较了50件借名买房案例,详见表1。
 
    根据借名原因不同,借名买房可分类为规避限购政策型借名买房、回避贷款限制型借名买房、为享受购房优惠型借名买房及其他;而根据房屋类型,可分为借名购买政策房与借名购买普通商品房。这两种分类并非泾渭分明,但这两种分类仍是讨论借名买房协议效力的基础。比如,对借名购买普通商品房,法院以认可居多;而对借名购买经济适用房等政策房,否定意见则占了绝大多数。[2]因此,在对借名买房作法律分析时,应区分不同类型加以讨论。
 
    二、借名买房协议的性质与效力
 
    (一)借名买房协议的性质
 
    1.我国台湾地区
 
    我国台湾地区实务与学说皆在“借名登记契约”范畴内讨论借名买房。[3]实务上,台湾地区法院早期认为借名登记系属信托行为,近来则认为借名登记系属无名契约。[4]认其属信托的理由大致为:信托中“受托人就信托财产承受权利人之名义”,此与借名登记在外观上相似,但“受托人须就信托财产依信托契约之内容为积极之管理或处分,倘信托人仅将其财产在名义上移转与受托人,而有关信托财产之管理、使用或处分悉仍由信托人自行为之,是为消极信托。[5]认其属无名契约的理由大致是:“其成立侧重于借名者与出名者间之信任关系,及出名者与该登记有关之劳务给付,具有不属于法律上所定其他契约种类之劳务给付契约性质,应与委任契约同视,倘其内容不违反强制、禁止规定或公序良俗者,当赋予无名契约之法律上效力”。[6]
 
    学说上,具有代表性的观点为“谓当事人约定,一方(借名者)经他方(出名者)同意,而就属于一方现在或将来之财产,以他方之名义,登记为所有人或其他权利人。……与劳务契约,性质相近,但与民法设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约,又有差异,故在现

 
行法下,借名登记契约[15],乃无名契约。”对于该“无名契约”的观点,王泽鉴教授、[16]林诚二教授、[17]吴从周教授[18]等予以赞同,但对于借名登记与“劳务契约”的适用关系,则有所不同,既有认为借名登记并无劳务给付内容而应类推适用劳务契约的规定,[19]也有认为其属于劳务契约而直接适用“民法”第条关于劳务契约适用的规定。[20]同时,亦有观点根本反对借名登记为无名契约,而认为其属脱法行为[21]、消极信托[22]或正当之消极信托[23]。
 
    由此可见,对于借名登记协议的性质,我国台湾地区的实务和学说有一个发展变化的过程,且最终趋向于采“无名契约说”,并类推适用劳务契约的规定。不过,也有不同观点存在。
 
    2.大陆学者观点介绍
 
    有学者认为,“借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为,其在法律结构上包括内部借名的约定与外部借名的行为,可以区分为直接借名行为与间接借名行为。”[24]所谓的直接借名行为,是指借名人直接以出名人的名义与第三人实施法律行为,但借名人与出名人内部约定该法律效果由借名人承担。所谓的间接借名行为,是指借名人并未直接与第三人实施法律行为,但是依借名人与出名人的内部约定,该法律效果仍由借名人承担。这种分类其实并无多大实益,因为借名的对象是出名人,借名法律关系发生在借名人与出名人之间,对出名人来说,不论借名人是直接还是间接与第三人发生交易,都是直接借名。相反,这种分类还容易引起歧义,“直接借名行为”的用语,容易被理解为“借名人以直接的方式,即在出名人明知且同意的情况下,借用其名”,相应地,“间接借名行为”易被理解为“借名人以间接的方式,譬如在出名人不知情的情况下,借用其名”。一般人很难联想到此种分类的标准’其实是:借名人是否直接与第三人发生交易。
 
    依据直接借名行为与间接借名行为的分类,该学者认为,“对于直接借名行为的法律效果,应依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理,或者对当事人的意思表示进行解释;而间接借名行为实质上属于间接代理。”[25]在所谓的直接借名行为中,第三人很容易就认为与其交易的对象是出名人,而非该出名人的代理人,即借名人。在这种情况下,依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理,是不恰当的。若第三人知情且愿意继续交易,则应认为第三人是与借名人进行交易的,此时的交易只在借名人与第三人之间,而与出名人无关,自然不能类推适用表见代理。若第三人不知情,由于借名人与出名人之间本无代理之意思,而为保护第三人利益和交易安全,又必须使该交易在第三人与表面上由借名人所代表的出名人之间成立,此时可以类推适用表见代理,“或者对当事人的意思表示进行解释”,这种理解充分尊重了当事人的自由意思表示,但在进行意思表示的解释时,须着重考虑借名情况的特殊性,不应泛泛而论。
 
    在所谓的间接借名行为中,由出名人代借名人与第三人进行交易,而根据其与借名人的内部约定,该法律效果归属于借名人,从而认为该间接借名行为实为间接代理,并非妥当。笔者以为,在此情况下,仍应区分第三人知情与否。若第三人知情且仍愿意继续交易,则可成立隐名代理,即出名人作为借名人的代理人,以自己的名义与第三人交易,且为第三人所知或可得而知,则亦可发生代理的效果。[26]若第三人不知情,则成立间接代理,此时,法律效果先由间接代理人即出名人承受,然后依其与借名人的内部约定,将法律效果移交给借名人。[27]
 
    还有学者认为,代理行为是“以他人名义实施法律行为”,行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人;而借名行为则属于“使用他人名义实施法律行为”,行为实施者则努力使自己表现为名义载体本身,刻意混淆自己与名义载体之身份,以实现自己的某种利益。在两种非本人名义实施法律行为的区分基础上,该学者将“使用他人名义实施法律行为”归纳为三种类型:使用未特定化的他人名义实施法律行为、冒用他人名义实施法律行为(即冒名行为)以及前述借名行为(即借用他人名义实施法律行为)。[28]这里,代理与借名行为虽同属非本人名义实施法律行为,但是,在前者,相对人知道或可得而知行为人并非名义载体本人;在后者,行为人竭力使相对人将自己与名义载体作同一看待。这揭示了代理与借名行为的重大区别,实足可取。将借名行为与冒名行为独立看待,并同归属于“使用他人名义实施法律行为”,区分“借名”与“冒名”的不同,有其道理。社会生活中,人们有时在“冒用”或者“盗用”的意义上使用“借用”一词。但是,我们使用法律术语则须秉持严谨的态度,依“借”的原本意义使用“借名行为”一词;同样,“冒名行为”也应在“冒用”的意义范围内使用,切不可将之与“借用”混同。因此,本文所述的“借名买房”与所谓“冒名买房”、“盗名买房”截然不同。
 
    综合以上观点,在认定借名行为的法律效果时,需要考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相才人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素。首先考虑的是相对人的意愿,区分为“相对人只愿意与名义载体缔结法律行为”与“相对人不在乎与何人缔结法律行为”两种情形,如表2所示:

 
    综合考量多方当事人的意愿与过错,尤其重点考虑相对人的意愿,显示了该学者为平衡合同自由与保护交易安全所作的努力,这也是本文论述中所坚持的立场。在借名买房,本就是借名人主动采取的风险行为,故其所承担的风险必将大于相对人,因而首先考虑相对人的意愿,有其合理性。同时,出名人(名义载体)愿意出借名义并与借名人订立借名协议,是使用出名人名义与相对人缔结买房合同的前提,出名人是为借名人购得房屋而行为,则出名人的态度已然明确,故而无须考虑该出名人的意愿;否则,就不是借名买房的问题了。
 
    3.本文见解
 
    依据前述大陆学者关于借名实施法律行为的观点,[30]借名买房作为一种借名实施的法律行为,同样包括内部的借名约定与外部的借名行为,后者包括借名订立买房合同与借名登记房屋。同时,对于借名买房性质的认定,不仅要吸收借鉴台湾地区的研究思路,尤其是由信托、消极信托、脱法行为等观点走向无名契约说的历程,还要结合大陆地区社会实际生活、法律实践以及以前述观点为代表的大陆学者的理论学兑进行综合分析。
 
    从社会实际生活看,在借名买房过程中,当事人通过订立借名买房协议,约定双方权利义务,且双方有循此协议为法律行为的意图,这与《合同法》第2条“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的合同定义相契合。
 
    从司法实践看,司法经验发挥了重要作用。[31]在审理借名买房案件时,绝大多数法院均采用“借名买房合同”的用语,并从合同角度判断借名买房协议的性质;[32]部分省地方高级人民法院亦发布了相关司法性文件,直接对“借名买房合同”作了规定。[33]
 
    从学理上看,借名买房协议包括两个主要内容:借名订立买房合同;借名登记房屋。具体分析:
 
    首先,纵观借名买房案例,借名人与出名人通常为亲友关系,[34]借名人由于特定原因,比如因住房限购令被限制买房,与出名人达成借名买房协议,其目的本就是为了借名购得房屋,双方意思表示真实,非为通谋虚伪意思表示。[35]
 
    其次,借名订立买房合同,分为借名人亲自缔约与出名人代为缔约两种情形。在借名人亲自缔约情形,借名人虽以他人名义订立买房合同,但其真意是为自己缔约,只不过借名人并不表明此真意,若相对人不知此真意而与借名人缔约,则不能认定双方为通谋虚伪意思表示;若相对人知悉该借名情事,且仍与其缔约,则相对人通过实际行动表明了与借名人缔约的意思,而非为通谋虚伪意思表示。在出名人代为缔约情形,出名人以自己名义为借名人缔约,且行为的法律效果归属于借名人,而相对人又不知借名情事,以外表观之,可成立间接代理;但若相对人知悉借名情事,而仍与出名人缔约,则可成立隐名代理。[36]
 
    再者,借名登记房屋,根据我国现行的物权公示制度,借名人若想取得房屋所有权,就宓须办理不动产登记,因而必然会发生借名登记。有学者认为,借名登记一方面使借名人与出名人之间产生了债权债务关系,借名人据此约束和限制出名人的行为以及权限,故属于债权合同。[37]单就借名当事人的借名登记约定来说,认为该约定具有债权合同属性,是有道理的。依该约定,借名人有权利借用出名人的名义登记房屋,出名人则负出借名义的义务。虽然房屋登记在出名人之下,但借名人依其与出名人的约定,而实际享有对房屋的管理、处分权利,因而双方并无信托或消极信托的意思表示。[38]据此,学者认为,在当事人内部配置了物权归属,从出名人的名字被借用购买房屋之时,借名人就实际控制了标的房屋的全部价值,因此就产生了物权关系的属性,属于物权行为。[39]笔者以为,对房屋的物权归属所作的安排,应是整个借名买房协议的内容,而非借名登记,且正是依据借名买房协议,出名人须待时机成熟时将房屋过户给借名人,此项义务具有劳务给付内容,可结合当事人真意而类推适用劳务合同的规定。
 
    最后,在借名买房关系中,借名人实际支付购房款项及相关费用,而出名人则为房屋的名义所有人。表面上,双方之间似存在赠与或借款合同,但由前述可知,借名人并无“借款”或“赠与”的意思表示,故难认借名买房为借款于出名人买房,或者以借名方式赠房于出名人的行为。[40]
 
    综上可知,借名买房协议实际上包含了借名买房合同、借名登记合同、过户房屋等一系列内容,双方以真实意思约定彼此的权利义务,并循此协议为法律行为,故该协议实质上是一种合同。根据该协议,出名人对借名人负借名订立买房合同、登记房屋和过户房屋的义务,借名人除支付购房款和相关费用外,仅在个别情况下对出名人负给付报酬的义务。综合《合同法》规定及学理上关于典型合同与非典型合同的理论,[41]该协议应属混合合同,且为类型结合合同。对该合同的法律适用,应采“结合说”,以个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。[42]
 
    (二)借名买房协议的效力
 
    认定借名买房协议的效力的总的思路是:只要当事人意思表示真实,内容不具有《合同法》第52条和其他法律规定的无效合同情形,即应认可其效力。总的原则是:为适应现代社会交易的髙速和频繁、维持交易秩序的稳定,应尽量减少无效合同的认定。
 
    1.从《合同法》第52条角度分析
 
    一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。遍观借名买房实例,借名买房常发生于亲友之间,故借名人与出名人之间本应不存在欺诈、胁迫的情形,但由于不良社会风气的影响,借名买房场合亦可能存在欺诈、胁迫的情形。然纵存在欺诈、胁迫情形,亦不可直接认定合同无效,因为是否“损害国家利益”实在很难判断。对此,全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》在解释时指出:“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形,但因受害方害怕承担责任或对国家财产的损失漠不关心,将导致国有资产的大量流失,若此类合同的效力不通过法律直接否定,则国有资产难以得到保护。”[43]该解释似以“国有资产”作为认定“国家利益”的标准,而所谓国有资产,在民事领域包括了国有企业资产。作为民事主体的国有企业被欺诈或被胁迫而签订合同,致使国有资产有流失之虞,按上述释义,该合同应为无效;但若被欺诈或胁迫的主体非国有企业,却只能依《合同法》第条规定请求撤销或变更合同,此种区别对待明显与私法基本精神相悖,不足可取。梁慧星教授对该项进行解释时,认为“损害”应限缩为“直接损害”,而“国家利益”以解作“社会公共利益”为宜。[44]将损害限缩为直接损害,排除间接损害的情形,使“损害国家利益”被严格界定,从而尽可能保证合同自由实现。在大陆地区审判实务中,以“损害国家利益”为由认定合同无效的案例极为少见,即使有也多为“合同双方串通少缴税款”的情形,且法院须结合“以合法形式掩盖非法目的”规定才能进行判决。[45]因此,本项“损害国家利益”的规定实际上仅具宣示意义,无法作为认定合同效力的根据,自然不宜用来认定借名买房协议的效力。
 
    (2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。前已述及,此项“损害国家利益”的规定被第项“损害社会公共利益”的规定吸收,自不待言。而所谓“集体利益”,不过是集体企业资产在民事领域的代名词,集体企业与非集体企业处于同等的民事主体地位,并无任何优待特权,故“损害集体利益”的规定亦不能用来认定合同效力,同样仅具有宣示意义;唯有“恶意串通,损害第三人利益”,才能作为认定合同效力的依据。一般来说,借名买房当事人真意即在于订立买房合同取得房屋,双方虽有串通之嫌,但罕有以此损害买房合同相对人利益的,故仅在确有恶意串通损害第三人利益情形时,才能依此否定借名买房协议的效力。
 
    (3)以合法形式掩盖非法目的。借名买房在很多情形中都是为了规避现有的规定、政策等以达其真实目的。比如,借名人为达规避限购令,或为购买经济适用房等政策房,或为逃避到期债务之目的,而采用借他人名义买房、登记的合法形式。表面上似有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌,但实际考察“以合法形式掩盖非法目的”的规范意旨,则不能一概而论。
 
    学说上,对“以合法形式掩盖非法目的”的理解,主要是以王利明、杨立新教授为代表的隐藏行为说,即行为人利用一个合法的民事行为掩盖一个非法的民事行为。[46]而梁慧星教授则主张,“以合法形式掩盖非法目的,是通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行为,在民法理论上称为脱法行为或规避行为。”[47]本文采梁慧星教授的规避行为说。以是否通过违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止的内容,为判断借名买房效力的重要维度。若借名人的目的在规避限购令买房,或规避政策购买政策房,由于限购令和该政策不属法律禁止性规定,因而借名人的行为不为法律所禁止,故不适用“以合法形式掩盖非法目的”。在借名人为逃避债务而借名买房以变相转移财产的情形,若借名人的行为对债权人造成损害的,债权人是否可依《合同法》第74条行使债权人的撤销权,值得研究。既然债务人放弃到期债权或无偿转让财产损及债权即可引起撤销权的行使,则举轻以明重,借名买房以变相转移财产且损及债权,当然应该有撤销权的适用余地。在上述情形下,若债权人与借名人存在双务合同关系,且应由借名人先履行债务的,债权人可根据《合同法》第68条行使不安抗辩权。若上述不安抗辩权与债权人撤销权均无适用空间,则可考察借名人与出名人是否有恶意串通损害第三人利益的情形。
 
    (4)损害社会公共利益。社会公共利益,我国学者普遍认为是指境外立法例及其学说所指称的公序良俗,并根据被侵害的权益类型,对损害社会公共利益的合同进行分类。[48]从广义上说,社会公共利益是指全体社会成员为实现个体利益所必需的社会秩序,其实现形式包括国家制度和国家权力。在私法中,它具体化为公序良俗,是公权力介入私法的典型例证,并与私人利益既对立又统一。如何在借名买房中衡量私人利益与社会公共利益,是认定借名买房效力的重要环节。
 
    对于为规避限购政策而借名买房的情形,虽然《民法通则》第6条规定民事活动在没有法律规定的时候应当遵守国家政策,但根据《合同法》第52条,显然不能依国家政策来认定合同效力。尽管限购政策是为了平抑房价、保障市民住房,但规避该政策却不一定真正违背政策目的,现实中许多借名人确有正当乃至迫切的买房需求,只是由于限购政策而失去买房资格,而通过借名买房解决住房问题,反倒符合限购政策的初衷。同时,若借名买房违背了限购政策的初衷,也不能笼统地将其认定为无效合同,此时应从社会公共利益角度出发,判断私人利益是否足以侵害公共利益,若是,则应判定合同无效。司法实践中,对这种规避限购政策的借名买房,法院也常持肯定态度,更有判决将该借名买房理解为“转让购房指标”,或者认为借名人虽于借名买房时不符购买条件,但于审理当时已满足购买条件,即认可其效力。[49]但是,现实中也确实存在为囤房、炒房而借名买房的情形,这种炒房行为明显违背限购政策初衷,也与社会公共利益相左,应该否定其效力。总之,该类借名买房行为,违背政策的不一定无效,但违背社会公共利益的,则一定无效。
 
    在借名购买经济适用房等政策房情形,由于经济适用房等政策房本就是为保障低收人家庭住房而设,具有极强的社会公益性,若允许借名购买,则将极大损害低收入者的利益。司法实践中,虽有个别法院认为“经济适用房购买指标是一种权利,借名购买经济适用房是行使了他人享有的购房权利”,且《关于已购经济适用住房上市出售有关问题的通知》明确在一定条件下允许经济适用房出售转让,因而认可借名购买经济适用房的效力。[50]但是,经济适用房购买指标固然是一种权利,但却具有专属性,其行使受到严格限制,权利人要么自己行使,要么放弃,却不能用来转让。因为政策房的本旨在于保障低收人家庭的住房,不该被用作转让牟利的工具,一旦被转让则意味着一个指标被浪费,一个符合购买条件的低收入家庭将失去购买经济适用房的机会,这明显与社会公共利益相悖。因此,绝大多数法院都不认可借名购买经济适用房等政策房的效力。[51]
 
    (5)违反法律、行政法规的强制性规定。时至今日,立法、司法及学说均认为违反的强制性规定应为效力性规定,且应依据法律的规范意旨判断合同效力。[52]对于确实违反法律、行政法规的效力性强制规定,违背其规范意旨的借名买房,当然应认定为无效。但有一点仍须说明,实践中,部分法院依《经济适用住房管理办法》来认定借名买房效力’值得商榷。因为该办法属于部门规章’并不在法律、行政法规的范畴之内’因而并不能用来认定合同效力,但可从社会公共利益的角度认定借名购买经济适用房的效力,如上文所述。
 
    2.从借名买房合同与借名登记合同的角度分析
 
    由上文可知,借名买房协议为类型结合的混合合同,主要由借名买房合同与借名登记合同结合而成,因而在分析借名买房协议的效力时,应分别考察借名买房合同与借名登记合同的效力,以判断借名买房协议有效与否以及是否部分有效,这与从《合同法》第52条角度分析是一致的。
 
    (1)借名买房合同效力分析。借名买房合同,即借名人以出名人名义订立的买房合同,包括借名人亲自缔约与出名人代为缔约两种情况。
 
    在借名人亲自缔约情形,若相对人不知借名情事而与借名人缔约,为保护善意相对人的利益,应认可该借名买房合同的效力。此时,借名买房合同的当事人应为相对人与出名人,出名人依此合同而对相对人享有权利和负担义务,但在出名人与借名人间,依两者的内部关系,该合同权利义务的行使与承担,移转于借名人,这种情形就类似于涉他合同。所谓涉他合同,是指内容涉及第三人的合同,包括第三人负担合同与第三人利益合同。[53]以第三人的给付为合同标的,亦即由第三人为给付的合同,为第三人负担合同;第三人利益合同,即要约人与债务人约定,使债务人向第三人给付,第三人因而取得直接向债务人请求给付债权的合同。[54]借名人因借名买房协议取得出名人依买房合同而享有的权利,故相对人对出名人履行合同义务时,实际上是向借名人履行(即交付并移转房屋所有权),类似于第三人利益合同,但两者有着本质不同。因为在第三人利益合同中,第三人是根据合同当事人的约定即第三人利益合同本身而享有权利;而在借名买房合同中,借名人则是根据其与出名人的借名买房协议而享有权利,且借名人不能向相对人请求履行。同理,借名人因借名买房协议而须向相对人为给付(即支付房款等费用),但本质上不同于第三人负担合同。因为第三人负担合同是以第三人的给付为合同标的,第三人不为给付时,债权人并不能请求债务人履行,而只能主张损害赔偿;而出名人与相对人订立的买房合同显然不以借名人的给付为标的,不管借名人是否为给付,相对人都可要求出名人履行义务。
 
    当借名人亲自缔约,且相对人知悉借名情事时,若相对人仍与借名人缔约,则表明了相对人与借名人缔约的真意,则借名买房合同在借名人与相对人之间成立。除了借用出名人的名义缔约,该合同与一般合同无异,只要其满足一般生效要件,即应认可其效力,借名人与相对人依该合同而互为给付。
 
    在出名人代为缔约情形,出名人以自己名义为借名人缔约,且法律效果归属于借名人。若相对人知悉借名情事,即知道委托人(借名人)的存在,而仍与出名人缔约,则成立隐名代理,由于隐名代理实质上仍为代理,其法律效果应直接对借名人发生。而若相对人不知借名情事,即不知委托人的存在,则成立间接代理,由于间接代理并非真正代理,其法律效果应先对代理人即出名人发生,再由出名人内部关系转移于本人即借名人’才对借名人发生效力。
 
    总之,借名买房合同可能仅为普通合同,也可能与涉他合同极为接近,还可能为隐名代理乃至间接代理,但不管其性质如何,只要满足生效要件,都应认可其效力,反之则否。由于借名买房合同是实现借名买房的基础,该合同的无效使后续的借名登记合同失去意义,而借名买房协议的合同目的也根本落空,此时,借名买房协议归于无效。
 
    (2)借名登记合同效力简析。借名登记合同,借鉴我国台湾地区的主流观点,应为无名合同。依该合同,出名人对借名人负借名登记房屋的义务,借名人则须支付登记过程中的相关费用。借名买房合同订立之后,当事人须经登记才能取得房屋所有权,则借名登记合同实为借名买房合同的延续,其效力一般与借名买房合同共命运。因而借名买房合同无效时,借名登记合同相应无效,则借名买房协议亦无效;而借名买房合同有效时,借名登记合同一般同为有效,则借名买房协议亦有效。
 
    三、借名登记的房屋物权归属及变动
 
    “物权行为理论的意义在于通过承认物权行为的独立性理论进而确立物权行为的无因性”,[55]但由于我国立法并未承认物权行为的无因性,在基于法律行为取得物权的情形中,作为原因行为的债权合同无效时,当事人并不能经登记取得物权。因此,本部分将在借名买房合同有效,亦即借名买房协议有效的前提下展开讨论。
 
    (一)因借名登记而导致法律物权与事实物权的分离
 
    根据不动产物权变动规则,在基于法律行为取得物权的情形中,当事人只有经登记才能取得不动产物权,该不动产登记具有公示效力、权利正确性推定效力及善意保护效力(公信力)等效力。[56]在借名买房中,借名人由于不具备购买资格或者不愿表明身份,因而只能借名登记房屋。因借名登记,出名人至少在法律上取得房屋所有权,其根据在于不动产登记的权利正确性推定效力;而根据不动产登记的公示效力,出名人的所有权为其他社会交易主体所得知并尊重;根据不动产登记的善意保护效力,善意第三人因信赖登记而取得登记的不动产物权,为法律所保护。然而,根据借名买房协议,房屋的物权归属于借名人,借名人在事实上对房屋进行管理和处分,出名人仅为登记名义人。由此,导致纳人登记的权利人并非真正的权利人、纳入登记的权利与事实上的权利并不一致,借名登记的房屋法律物权与事实物权相分离。
 
    依据孙宪忠教授的观点,法律物权与事实物权的区分,是在物权法中贯彻公示原则后客观存在的。由法定公示方式(即登记或占有)表征的物权,为法律物权;而真正权利人实际享有的物权,为事实物权。[57]在正常情况下,法律物权与事实物权是一致的,但在诸如借名登记等特殊情况下,两者并不一致。由于法律物权体现的是物权公示公信原则,具有公示、公信效力,而事实物权代表着真实权利人的利益,两种权利在法律上都应予以保护。因此,法律物权与事实物权应在不同的范围内予以保护,并不能绝对地只保护法律物权或者事实物权。
 
    (二)以是否涉及第三人利益划定两种权利的保护范围
 
    从立法目的来看,物权法的基本使命就是确定物的支配秩序和交易秩序。在法律物权与事实物权分离的情况下,若确定物的支配秩序更重要,则应偏重于事实物权,以维护物权的静态利益;若确定物的交易秩序更迫切,则应偏重于法律物权,以维持物权的动态利益。在借名登记的房屋之上,借名人拥有事实上的物权,出名人则保有法律上的物权,正确划定两者的保护范围,是确定房屋物权归属的基础,而对物的支配秩序与交易秩序的权衡,自是其中关键。相对来说,物的支配秩序主要在于内部关系中物权的正确性与稳定性,较少地涉及第三人;而物的交易秩序主要在于外部关系中物权的推定与公信效力,总是与第三人有关。职是之故,划定保护范围还需区分是否涉及第三人。
 
    1.不涉及第三人
 
    在不涉及第三人利益的情况下,法律以保护事实物权为基本出发点,以借名人的事实物权认定物权归属,即借名登记的房屋归属于借名人。此时,借名人的事实物权可对抗出名人的法律物权。但是,借名人如要终局地保有其物权,应尽早进行变更登记,结束因借名登记产生的法律物权与事实物权分离的状态,以实现两者的统一。
 
    从法理上看,不涉及第三人时,物的支配秩序即物权的静态利益,相对于物的交易秩序即物权的动态利益,更具有重要性。房屋虽登记在出名人之下,出名人因此取得法律物权,但当事人借名登记的前提即在于借名人为真实权利人,借名登记的目的也是为了借名人以迂回方式购得房屋。在不涉及第三人利益的情况下,肯定借名人对房屋的物权主张,并无损害他人利益之虞,当无不可,因而借名人的事实物权可以对抗出名人的法律物权。相反,若罔顾借名人的权利要求,而生硬地依据登记而绝对保护出名人的法律物权,使得并未支付房款等相关费用、甚至有时已经获得一定报酬的出名人,在事实上得毫无顾忌地处分房屋,这样的结果是不公平、不妥当的。
 
    从实际生活看,借名人在事实上占有和管理房屋,房屋产权证书亦由借名人持有,当借名人具备购买资格或时机成熟时,借名人即可请求出名人将房屋过户给自己,从而消除法律物权与事实物权不一致的情况。而出名人一般为借名人的亲友,正常情况下,双方不会发生分歧;而当出名人反悔拒不过户时,为维护社会关系的和谐,因而依社会一般人的观念,房屋亦应归借名人所有。
 
    从司法实践看,法院一般会考察“购房款由何方支付、房产证书由谁持有、房屋实际由谁控制和管理”等内容,若借名人能提供充分证据证明上述内容,则诉争房屋归属于借名人,反之则否。[58]而根据相关司法性文件,借名人若能证明与出名人存在借名登记的约定,则其根据约定要求出名人办理房屋所有权转移登记的,予以支持,反之则否。[59]这些判决和司法文件从一定程度上显示了司法机关对事实物权与物的支配秩序的维护。
 
    2.涉及第三人
 
    在涉及第三人利益的情况下,立法和司法保护的基本出发点是法律物权,原则上保护出名人的法律物权。保护法律物权的目的,是以此保证交易第三人取得物权的可能性,维持交易秩序的畅通与安全,而并非为了保护出名人自己的权利。虽然借名人的事实物权受到法律物权的限制,但仍不能绝对地容许此种限制。
 
    在发生第三人取得借名登记的房屋的情况时,物的交易秩序比支配秩序的保护需求更迫切,维持法律物权的正确性,对保护第三人利益和维护交易安全意义重大。其法理基础在于,因借名登记而产生的法律物权与事实物权的分离,归因于借名当事人双方,该双方之间的法律关系相对于第三人来说,是一种内部关系,这种内部关系很难抗衡代表社会交易秩序的外部关系。因而,法律物权与事实物权分离所产生的权属冲突,对第三人来说,仅是借名双方的内部冲突,而与其无关。进一步说,第三人作为该内部关系的局外人,没办法也无义务了解其中的内容,只能且只需根据物权公示的形式即登记作出判断,推定其交易前手即出名人享有正确、合法的物权。因此,一旦法律物权与事实物权分离涉及到第三人利益,就必须采用能够保护第三人利益的标准,即物权公示原则。[60]
 
    第三人的利益固然应该被照顾,但同时必须明确的是:法律应尽量避免以损害一方利益的方式来保护另一方利益,不能无限制保护第三人利益而损害借名人的正当利益。根据不动产登记的善意保护效力,只有因善意信赖登记而从事交易的第三人才能由出名人取得物权。诚如学者所言,善意取得制度对第三人的优先保护不应是无限制的,法律对真实权利人的利益也应予以适当的关注,因此,在适用不动产善意取得制度时须围绕登记公信力和第三人之“善意”,通过对其构成要件的合理解释来平衡真实权利人与第三人之间的利益。[61]因此,在发生第三人取得时,仍需区分第三人善意与否而确定在何种程度上或范围内保护法律物权。
 
    总之,在涉及第三人利益时,应从出名人的法律物权出发,维持法律物权的正确性,以保证第三人取得借名登记的房屋物权的可能性。同时,应将第三人限制在善意第三人之列,只有在此范围内才保护其利益,即出名人的法律物权。虽然出名人的法律物权受到保护,但出名人并不能因此取得真正的物权,因为事实物权仍旧属于借名人,只有两种权利同时归属于出名人时,其才能真正享有该物权。
 
    (三)物权变动与善意第三人的保护
 
    由前文可知,当出名人擅自处分借名登记的房屋时,由于涉及第三人利益,法律保护的出发点为法律物权,同时应区分第三人善意与否。
 
    根据借名登记的内部约定,借名登记的房屋归属于借名人,此为借名当事人的内部权利义务关系。当出名人不经借名人同意而处分借名登记的房屋时,若第三人为善意,即不明借名当事人的内部关系,不知该不动产登记为借名登记,善意信赖该登记而与出名人交易,应受该不动产登记的善意保护。此时,由于出名人并非不真实权利人,其擅自处分借名登记的房屋仍属无权处分,[62]因而只有满足善意取得的要件,善意第三人才能取得借名登记的房屋物权。相反,若第三人为恶意,其明知该不动产登记为借名登记,名义权利人与真实权利人不符,仍与出名人交易,甘冒风险,实为投机取巧,不受物权登记的善意保护,不能取得借名登记的房屋物权。
 
    在此,不动产登记的善意保护效力与不动产善意取得制度共同发挥作用。正因为不动产登记的善意保护效力,在第三人因善意信赖登记而与出名人交易时,为保证善意第三人取得物权的可能性,才以保护出名人的法律物权为路径。然则,此时法律物权虽受保护,但出名人仍为无权处分,因而要保护善意第三人,则须有善意取得制度的适用。因此,不动产登记的善意保护效力与不动产善意保护制度实为相互衔接的制度设计。
 
 
 
【注释】:
[1]无特别说明,本文将在同一意义上使用“借名买房协议”与“借名买房”,“借名买房合同”仅指当事人以借名方式订立的买房合同,区别于“借名买房协议”,而属于“借名买房协议”的一部分内容。本文中的“借名登记合同”指借名人经出名人同意,将借名所买房屋登记于出名人名下的合同,属无名合同。
[2]根据表1可以轻易得出此结论。
[3]参见我国台湾地区“最高法院”年度台上字第249号、2000年度台上字第572号、2000年度台上字第1119号等民事判决,我国台湾地区是从不动产登记即“借名登记”角度对“借名买房”进行研究的。
[4]参见陈聪富:《脱法行为、消极信托及借名登记契约——“最髙法院”2005年度台上字第362号民事判决评释》,《月旦法学杂志》2005年总第123期,第220页。
[5]参见我国台湾地区“最高法院”年度台上字第572号、2003年度台上字第1054号、2005年度台上字第362号等民事判决。
[6]我国台湾地区“最高法院”加年度台上字第号、年度台上字第号、:年度台上字第号判决。
[7]参见北京市昌平区人民法院(2013)昌民初字第4938号民事判决书、甘肃省白银市白银区人民法院(2012)白民二初字第83号民事判决书。
[8]参见江苏省常州市中级人民法院(2012)常民终字第0408号民事判决书、福建省福州市罗源县人民法院(2012)罗民初字第966号民事判决书等。
[9]参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民二(民)终字第1005号民事判决书、天津市高级人民法院(2013)津高民申字第1250号民事裁定书。
[10]参见河南省郑州市中级人民法院(2013)郑民一终字第1037号民事判决书、河南省南阳市中级人民法院(2013)南民三终字第00168号民事判决书等。
[11]参见浙江省高级人民法院(2012)浙民提字第32号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2010)杭上民初字第1320号民事判决书。
[12]参见四川省眉山市中级人民法院(2014)眉民终字第9号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第1320号民事判决书等。
[13]参见广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民一终字第196号民事判决书。
[14]参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2006)沈民(2)房终字第1009号民事判决书。
[15]詹森林:《借名登记契约之法律关系》,《台湾本土法学杂志》2001年总第43期,第129页。
[16]参见王泽鉴:《民法总则在实务上的最新发展(一)——“最高法院”2001及2002年度若干判决的评释》,《台湾本土法学杂志》2003年总第52期,第76页。
[17]参见林诚二:《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》,《北方法学》2014年第1期,第7—8页。作者认为:“所谓借名登记契约,遍翻民法以及相关特别法,并无此种契约类型之明文规定。事实上,借名登记契约系由司法实务运作中所产生之法律行为类型,并非立法者之预设概念。”显见作者定借名登记为无名契约。
[18]参见吴从周、卓心雅:《借名登记契约与无权处分》,《台湾法学杂志》2009年总第137期,第162页。作者认为借名登记之所以为无名契约,乃是适用“台湾民法典”第529条“关于劳务给付之契约,不属于法律所定其他契约之种类者,适用关于委任之规定”的结果。
[19]参见注[17],第8页。其中认为:“就理论上之性质而言,借名登记契约中之出名人仅单纯出借名义供借名人登记特定财产,并未有给付劳务之约定,故似以类推适用委任之规定较为合理。”作者既已不认为借名登记有给付劳务之约定,则借名登记与劳务契约并无类似性,却为何又类推适用委任契约?
[20]参见卓心雅:《论不动产借名登记契约——以所有权归属为中心》,《法学新论》2011年总第33期,第93页。
[21]所谓脱法行为,系各种以间接迂回之方法,回避法律规定,而达成法律禁止之相同效果之行为类型的总称。德国学者弗卢梅谓:“脱法行为的问题,实际上就是法律解释的问题。就民法而言,一个独立脱法行为的理论根本不存在。同注[12],第226页。认借名登记为脱法行为者,参见郭松涛:《谈借名登记契约一兼评“最高法院年度台上字第号判决》,《司法周刊》2012年总第1579期,第2—7页。
[22]参见谢哲胜:《借名登记之名消极信托之实一评“最高法院2009年度台上字第76号判决》,《月旦裁判时报》2010年创刊号,第59—60页。
[23]参见注[12],第231页。
[24]冉克平:《论借名实施法律行为的效果》,《法学》2014年第2期,第81页。
[25]同注[24],第81页。
[26]为缓和显名原则,我国台湾地区判例学说尚承认所谓的“隐名代理”,即代理人虽未以本人之名义为法律行为,而实际上有代理之意思,且为相对人所明知或可得而知者,亦得发生代理的效果。参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2008年版,第357页。
[27]所谓间接代理,即代理人以自己名义与他人为法律行为,而其法律效果先对代理之行为人发生,再由行为人依内部关系转移于本人,才对本人发生效力之代理。间接代理非真正代理,仅系学理上名称,如行纪是。参见林诚二:《民法债编总论一体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第79页。结合前注“隐名代理”的界定,可知间接代理与隐名代理并不相同。间接代理并非真正代理,相对人并不知委托人的存在;而隐名代理实质上仍为代理,相对人明知或可得而知委托人的存在。
[28]参见杨代雄:《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》,《中国法学》2010年第4期,第89—90页。
[29]此表引自注[28],第98页,不代表本文观点。
[30]参见注[24],第81页。
[31]参见房文翠:《我国司法经验整体化的实践与反思——以〈最高人民法院公报〉中的民事案例为对象》,《当代法学》2013年第6期,第97页。
[32]见京市一中级人民法院(2014)—中民终字第01014号民事判决书、北京市昌平区人民法院(2013)昌民初字第4938号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院(2013)郑民一终字第1037号民事判决书。
[33]参见《北京市髙级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第15条前段:“当事人约定一方以他人名义购买房屋,并将房屋登记在他人名下,借名人实际享有房屋权益,借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的,可予支持。”
[34]笔者分析比较的50件借名案例中,绝大多数借名买房发生在亲友之间。
[35]所谓通谋虚伪意思表示,又称虚伪表示、虚假行为等,德国学者卡尔拉伦茨认为:“虚假行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力,亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表明假象,而实际上并不想使有关的法律行为的法律效果产生。”参见严小艳:《通谋虚伪表示研究》,中国政法大学2009年硕士学位论文,第2页。
[36]大陆判决中,不乏将借名买房合同定性为隐名代理者,参见江苏省常州市中级人民法院(2012)常民终字第0408号民事判决书。
[37]参见周华英:《房产借名登记中事实购房人利益保护问题研究》,河南大学2009年硕士学位论文,第4—5页。
[38]所谓消极信托,根据台湾地区的观点,“委托人谨以其财产在名义上移转于受托人,受托人自始不负管理或处分之义务,凡财产之管理、使用或处分悉由委托人自行办理时,是为消极信托”,但不论大陆地区还是台湾地区,对消极信托都是存有争议的。但即使承认所谓消极信托,亦不能将其与借名买房混同,因为依借名当事人意思,“财产”一直归于借名人,而并无所谓“移转财产”之意思。参见我国台湾地区“最高法院”2000年度台上字第572号民事判决。
[39]参见注[37],第5—6页。
[40]在我国台湾地和大陆地区某些判决中,当事人常以“借款”或“赠与”为抗辩事由。参见我国台湾地区“最髙法院”2005年度台上字第907号民事判决、2000年度台上字第1119号民事判决、2005年度台上字第362号民事判决及四川省眉山市中级人民法院(2014)眉民终字第9号民事判决书。
[41]参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第136—142页;崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第55—59页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第48—451页。
[42]所谓混合合同,是指由数个典型(或非典型)合同的部分而构成的合同。混合合同可分为四类,类型结合合同即其中之一,是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同合同类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅负单一的对待给付(有偿合同),或不负任何对待给付。参见注[41]王泽鉴书,第140—141页。
[43]胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第89—90页。
[44]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第181页。
[45]参见上海市松江区人民法院(2013)松民三(民)初字第1700号民事判决书。
[46]参见马强:《合同法总则》,法律出版社2007年版,第58页。
[47]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由总则篇》,法律出版社2004年版,第148页。
[48]参见注[41],崔建远书,第310;韩世远书,第174—175页。
[49]参见江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民终字第1454号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院(2013)民一终字第1037号民事判决书、浙江省高级人民法院(2012)浙民提字第82号民事判决书。
[50]参见北京市高级人民法院(2007)高民提字第529号民事判决书。
[51]参见北京市昌平区人民法院(2013)昌民初字第4938号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第17272号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第03383号民事判决书、福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖民初字第3049号民事判决书、北京市高级人民法院(2007)高民提字第529号民事判决书。
[52]参见沈德咏、奚晓明:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第112—113页。另参见注[41]崔建远书,第329—332页;韩世远书,第175—180页。
[53]参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第2876页;注[35],第467页。
[54]参见注[27],第467—468页。
[55]丁南:《权利意志论之于民法学的意义》,《当代法学》2013年第4期,第页74。
[56]参见孙宪忠:《论不动产物权登记》,《中国法学》1996年第5期,第55页。
[57]参见孙宪忠、常鹏翻:《论法律物权和事实物权的区分》,《法学研究》2001年第5期,第84—85页。
[58]参见江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡民终字第1572号民事判决书、天津市高级人民法院(2013)津高民申字第1250号民事裁定书。
[59]《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行》第15条后段规定:当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系,但不足以证明双方之间存在借名登记的约定,其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的,不予支持;其向登记人另行主张出资债权的,应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。参见注[33]。
[60]参见注[57],第81页。
[61]参见宁桂君:《不动产善意取得制度中的利益平衡(上)》,《研究生法学》2012年第4期,第139页。
[62]参见程啸:《论不动产善意取得之构成要件——<中华人民共和国物权法>第106条释义》,《法商研究》2010年第5期,第77—78页。
 
 
 
 
【参考文献】:
[1]詹森林:《借名登记契约之法律关系》,《台湾本土法学杂志》2002年总第43期。
[2]王泽鉴:《民法总则在实务上的最新发展(一)——“最高法院”90及91年度若干判决的评释》,《台湾本土法学杂志》2003年总第52期。
[3]陈聪富:《脱法行为、消极信托及借名登记契约——最高法院94年度台上字第362号民事判决评释》,《月旦法学杂志》2005年总第1232期。
[4]杨代雄:《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》,《中国法学》2010年第4期。
[5]崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版。
[6]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版。
[7]冉克平:《论借名实施法律行为的效果》,《法学》2014年第2期。4年第2期。

来源:《法学家》2014年第6期

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