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论“利益”的解析与“衡量”的展开


发布时间:2015年4月12日 蔡琳 点击次数:2796

[摘 要]:
之所以对于利益衡量依然存在“无法精确把握”的感觉和“恣意性”的批评,是由于研究者将研究的重点过于集中于“利益”而非“衡量”,并且对于“利益”的解析层次也流于简单。“利益”的解析分为三个层次:横向的完整性考量、纵向的评价位序和不同利益之间的理由层级。“衡量”并非比较,而是在个策中通过理性化的思考寻求衡平的方式。利益衡量的运用必须考虑不同法领域和不同情境而有所限定。
[关键词]:
利益;衡量;方法论;限度

    自梁慧星教授发表《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文[1]上以来,利益衡量就进人了我国民法方法论的视野。[2]此后的探讨以及德日两类学理资源的引介已使利益衡量的相关研究相当深人,但关于利益衡量的方法论地位依然有所争议,[3]对于如何进行“利益衡量”,也依然存在着“能够理解”但却无法“精确把握”[4]的感觉。

    我们经常可能会问这样一个问题:“法官从何判断甲种利益高于乙种利益?”这个问题包含了两方面的内容:第一,这个案件中所需要“衡量’,的是甲种利益和乙种利益;[5]第二,此利益的“衡量’,具有合理性,并非法官的恣意。如果利益衡量就是一种“恣意’,[6]或“法权感的高级形态”,[7]无法获得一个理性的、可检验的、可控制的评价,[8]那么,如此危及法安定性的利益衡量,其法方法论的地位自然岌岌可危。

    本文认为,之所以对于利益衡量依然存在“无法精确把握”的感觉和“恣意性”的批评,是由于研究者将研究的重点过于集中于“利益”而非“衡量”,过于执迷于利益或价值的位序。利益衡量并非仅是法的发现——那样就不过是“法权感”而已,而作为法的正当化过程的“衡量”应为其方法之核心。利益衡量的运用应有其限度,不宜泛化。一个理论的继受固然需要考察其源泉,但也应该更为关注作为继受者的理论发展与运用,这些与具体的裁判实践有着更为紧密的联系。因此,本文将以一种研究者的态度,从本国相关著述出发,展开论述与论证。

    一、利益解析:二维框架及局限

    大部分相关文献都会讨论利益的解析。充分的“利益”解析为“衡量”所必须,而“衡量”则是“利益”解析之后所必然延续的思考过程,两者紧密关联,相互联结。但是,“利益”这个概念本身充满了歧义,它可以是描述的,也可以是一种规范的。例如具体的财产可以视为一种利益,具有个体相关性;而理想的、伦理的、宗教的、道德的、正义的利益则具有公共性,并且也具有一定的规范意义。[9]不仅如此,有些利益还可以作为利益冲突或衡量之间的判断标准,例如海克所谓之“决定性利益(entscheidungsinteressen)”和“共同体利益(gemeinschaftsinteressen)”。这些模糊性导致了理解利益衡量时进行利益解析的困难。当然,这并非是“利益”不可被言说。以国内相关研究来看,关于利益的理解大体呈现为一种二维的解析样态。

    (一)利益的二维解析

    在“电视节目预告表”案中,梁慧星教授认为,需要进行分析的是“案件当事人双方对立的利益”;孟勤国教授则另又提出,“社会利益”和“不当利益”(“垄断电视节目预告无非就是为了增加电视报的订数,但这种利益是不当利益”。)[10]梁上上以加藤一郎对于“娇居妻”案的分析[11]为切人点,将利益分为当事人具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。当事人的具体利益和群体利益之间的差异在于其利益主体的多少,而社会公共利益的提出则来自于庞德相关论述的启发。制度性利益是模糊抽象的概念,是一项法律制度所固有的根本性利益。这四个利益之间,是一种“具体到抽象的递进关系”,也是“包容和被包容的关系”。

    无论是社会利益,还是群体利益、制度利益,对这些多元的利益如何划分或解析?

    无疑,利益的划分可以有多种标准。最为常见的是根据主体数量进行划分,当事人具体利益、群体利益和社会公共利益之间的界分即可视为一例。利益种类的解析,还可因内容而划分:例如“人身的利益”和“财产的利益”、经济利益与环境利益;或以历时性的角度去划分:当下的利益和子孙后代的利益;或以法体系去解析:宪法性的利益和民法上的利益;或从形式和实质的角度去划分:法的安定性的利益、个案实现的实质正义的利益,如许种种。

    不仅如此,利益的划分还可以借助于其他的实质评价性标准,例如孟教授提出的“不当”利益即是如此。所谓不当利益,是对利益之性质的评价,在这一点上,至少可以将利益区分为正当的、不正当的两类;进而,对于正当的、不正当的两类利益,我们还可以区分法律和道德两类评价标准;在正当与不正当之间,也会存在一些不做正面评价也不做负面评价的区域。当然,评价并不仅仅是“正当性”与否,还包含程度性的差异,例如“权重”的评价。当梁上上划出表格来分析“娇居妻”案时,其对于四种利益的划分就好像这些利益处于同一个位阶;而当梁上上在强调制度性利益的重要性,甚至在区分制度性利益的核心利益和边缘性利益的时候,这些利益在重要性程度上则处于不同的层次。

    从表面上看,当事人的具体利益、群体利益、社会公共利益可以被视为一种主体数量上的区分,但这样的界分也可以理解为是依据利益重要性所做的界分。我们完全可以想象,在一个特定的教义中,群体的利益总是会高于当事人的具体利益,社会公共利益也往往居于更为重要的位置。虽然有时候当事人的利益可能与社会公共利益存在内在的统一关系,但当我们如此来命名与分析时,其实已经暗含了重要性比较的标准。即便是在内容上区分为“人身的利益”和“财产的利益”,也可以体现为一种利益评价上的差异性。例如,我们可能会主张一个评价标准:“人身利益高于财产利益”;而当我们区分宪法上的利益和民法上的利益时,由法体系形成的位阶关系也就可能变成判断两类利益重要性位序的依据。

    至此,我们可以得出两个初步的结论:

    第一,基于利益多元及其利益解析标准的不同,利益呈现为相当复杂的多元多层次样态,但是,利益至少有两个维度的解析:横向的(平面,类别的划分而没有重要性程度的差异)和纵向的(立体的,有重要性程度差异)两个维度。

    这也导致了第二个初步的结论:

    第二,利益的思考方式可以区分为两类:从横向的角度,就是看法官是否遗漏某种利益,是否充分而完整地分析了所有关涉的利益种类,[12]例如,梁上上的《制度利益衡量的逻辑》一文即为在此基础上的进一步研究。在他看来,既要理清核心利益,也要以制度涉及的社会广泛性为依据,对制度所涉的具体利益作广泛的铺陈与罗列。从纵向的角度,则是利益的比较和位阶的判断。利益的比较和位阶,看起来是“甲种利益”高于“乙种利益”的恰当回答,也是我们在众多利益衡量的论文及个案评析中所常见的思路。

在横向的维度上,关键在于这些多元利益的解析是否已经充分而完整;在纵向的维度上,关键则是利益的权重和位阶的评价是否客观公正,而并非价值的专制。前者是判断个案中存在着“甲种”或是“乙种”利益的问题,端赖于法官分析和思考的完整性;后者则是利益的比较,是回应“恣意性”质疑的一个解决方案,这一点往往是诸多文献关注的焦点。

    (二)二维解析的局限

    对于纵向维度上的解析,理想的状态自然是有一张关于“确定利益阶层秩序”的清晰图表,若此,我们就完全有理由说,根据某个特定的利益位序,甲种利益高于乙种利益。但是,事实上并没有这样的图表。

    可能会有人说,没有完整的“图表”并不是说特定的利益之间不存在相对客观的位阶,利益之间位阶或权重的客观性依赖于其评价标准的客观性。例如,我们去比较3和2之间的大小,3大于2的排序并不取决于3或者2本身的特性,而是取决于一套数学规则。因此,这也使得利益的评价依赖于利益之外的标准。[13]只要这些标准具有客观的可能性,那么“片段式”的利益位阶也可以说是相对清晰的。根据现有的文献,这些作为评价的“客观可能性”大致来自于如下四个地方:

    其一,是制定法。其典型代表即为主张制定法“远距作用”的利益法学。无论作为法官还是普通公民,在面对利益冲突时,首先会从实证法中寻找评价的依据。[14]其二,是社会学判断。日本民法解释学中的利益衡量即属于此。“期待裁判官通过积极地创造法的活动,确保判决的具体妥当性”,这种民法解释的决定性因素是:当下应该如何实现怎样的价值以及如何来保护怎样的利益的价值判断。当下应该如何保护何种利益的判断是一种价值选择,其依赖于社会学的判断。其三,是实质价值体系。对于评价法学者来说,虽然利益的评价可能是一种个人立场的抉择,但他们还是强调:“在法秩序的意义上,对适当的价值判断仍然可以作合理的说明,即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性。拉伦茨将法律适用的问题理解为规范与现实之间目光的往返流转,力求弥合法规范与个案现实之间的差异,这种辩证过程所导向的是实质价值体系。其四,是交互的商谈程序。它提供一种形式上的客观性,通过程序/形式的论证来实现价值判断的合理性,“如果一个判断有充足的理由支持,并且这些理由得到了清晰的表达和公开的评价,那么这个判断就具有客观性”。[15]当然,这些判断只能通过语言交流达成,有被批判和被修正的可能性。

    不同的学者基于如上不同的利益评价客观性来建立自己的利益位阶。如王利明教授认为,“确定利益位阶实际上就是在探究立法的目的”,此其主要考量制定法所确定的立法目的;而“与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度”、“与人格尊严的联系程度”的评价标准,甚至带有一些法秩序中实质价值评价体系的色彩。在评价标准的基础上,王利明教授列出了六条明确的利益位序的评价规则。[16]

    但是,对于这些观点并非没有批评。就第一个客观性来源而言,海克通过制定法的远距作用来回避利益评价的主观性,但其本身也属于“感觉论、形上理论或者说非理性的法律获得的理论之列。而第二个客观性来源则存在着学者“社会学主义”和“心理主义”[17]的嫌疑。对于第三个客观性来源而言,其至多能意味着任何法秩序都必然植基于“一个特定价值秩序”,而并不能认为,基本法认定客观上存在“唯一正确的价值判断”。[18]而且,“强调制定法外的价值标准,才是法官续造法律的指导因素,也是修正制定法规范的唯一准则”,这导致了利益法学所强调的法官应受制定法拘束退居到方法论的边缘,这种方式大大伤害了法的规范性,减低了法对于法官的拘束力,使法官有了更多对现实“意识形态化的阐释、偷渡其主观恣意的空间”。[19]对于第四个作为形式性或程序性的客观性来说,与其说它确立了利益位序的恰当排序,还不如说是确立了一组组单独的利益衡量的论证框架。

    不仅如此,利益位序的解决途径本身即预设了一个假定,即假定个案中法律不能同时充分保护相冲突的利益。因此,通过利益位序来解决问题时必须负担一个论证前提:法律没有可能同时保护这些冲突的利益,并且,出于保护其他更值得保护之价值的目的,才考虑限制某特定的利益。[20]

    就方法而言,利益位序的解决思路还存在两种困境。第一,作为概念法学对立面的利益法学或利益衡量,却试图借助于一个概念法学式的利益秩序去解决问题,这不过是将“概念”转换为“利益”,其思考方式又有什么差别?第二,通过利益评价的客观可能性来回答利益比较的恣意性质疑,本身也存在一个“无限后退”的问题。利益存在多元性,作为利益位序比较标准的价值也同样存在着多元性。如果通过价值去判定利益的位阶,其进一步的追问必然是价值之间的排序和比较,如此不断后退。[21]

    当然,并不能因此认为利益位序必然需要被完全否定,但是可以认为:从利益位序去解决利益冲突的思路是有限的。这个观点并不新鲜,拉伦茨谈及了整体性评价位序图表的不可能,平井宜雄也强烈批评这种“信念”之争。拉伦茨认为,此处唯有对于法院作了哪些考量的经验意义上的探究,[22]平井宜雄则是区分法的发现与法的证立,认为利益衡量仅仅适用于法的发现而非证立。[23]

    如果利益衡量仅仅是为发现个案中的多重利益或利益背后所隐藏的多重信念或价值,那么,利益衡量的确无非只是法的发现而无法外在正当化。但如此理解的利益衡量是不完整的,它仅仅关注了“利益”解析中的横向维度,而忽略了纵向的评价维度和“衡量”本身。裁判作为一种言说的过程,总是处于一种论辩之中。这种论辩提供了一个证立的框架和程序。证成并非是证明,也并非是为获得确定性的答案。如若利益位序的判断与“衡量”可以满足合理性评价,利益衡量也并非不是一种法的证立。但是,利益位序的判断缺乏完整的客观可能性,因此,我们势必将目光转向“衡量”本身。

    二、衡量展开:“调和”的理性化过程

    我国最早对衡量的形式做出细化研究的是梁上上教授。在对“娇居妻”案的分析中,他整理了三份利益衡量的表格来给出答案。他对不同的四种利益赋值,然后根据不同的答案进行比较。[24]关于赋值的恰当性姑且不论,首先需注意的是:这种比较的方式相当近似于大小之间的比较。一个恰当的比较需要一个明晰的比较规则以及明晰的比较对象。例如,比较“3与2的大小”,在承认相应数学规则的前提下,我们可以非常清晰地得出结论:“3”大于“2”。但是我们可以发现,这里存在两个必要的前提:关于大小比较的数学规则;“2”、“3”的明确性。如果我们将“3”替换成“(2~4)”,将“2”替换成“(1~3)”,那么,我们就无法去比较“(2 ~4)”与“(1~3}”之间的大小。因为“(2~4)”有可能为2与4之间的任何数值,“(1~3)”也可能为1与3之间的任何数值。按照梁上上的说法,他所区分的当事人具体利益、群体利益、制度性利益、社会公共利益这四个利益之间,是一种“具体到抽象的递进关系”,也是“包容和被包容的关系”。那么,第一,利益与利益之间包容与被包容的关系必然导致利益界分的不明晰,当事人可以被视为群体中的一员,当事人具体利益也未必与群体利益不同。如果将婚姻自愿和一夫一妻视为制度利益,那么制度性利益未尝不与社会公共利益相等同。第二,作为一个抽象概念的社会公共利益或制度利益,其究竟具有何种内容,本身就存在着争议。第三,不同利益的权重不明确也导致比较的不可能。梁上上为了思维的清晰性,创设了利益之间的计量方式,但是却选择了制度性利益、社会公共利益这些抽象性很强的概念来进行操作,这是很容易受到质疑的。

    当然,我们也可以这样说:这些批评并非在于计算方式或衡量方式本身,而是在于利益的解析与赋值,也就是利益的份量(权重)以及这些利益是否已经足够原子化的问题。但是,如果说衡量的成功与否取决于是否能够充分完整的解析利益和给利益恰当赋值的话,那么,作为一个决策合理化过程的“衡量”也就被忽略了。

    (一)衡量的“调和”观

    衡量并非单纯的比较,利益“衡量”也不能被还原为利益排序。因为,那不是“衡量”( balancing),而是一种利益的优先性。如果衡量仅仅是大小比较,那么,只要确定利益的位阶,就可以得出唯一的结论。但之所以有“衡量”,往往并非因其位阶权重有差异,而是因为需要在无法比较权重位阶的情形下,考虑如何在个案中采取“衡平”的方式,使利益得到恰当保障。如果说利益位序回答的是“法官从何判断甲种利益高于乙种利益”的问题的话,那么,“衡量”回答的则是“法官如何在个案中衡平甲种利益和乙种利益”的问题。前者是一种“冲突论”的解决思路,后者则是一种“调和论”的解决思路。如果仅仅是主张将利益类型化,然后确立评价利益重要性的标准,依赖所有类型法益相应的价值评价阶层秩序获得比较的结论,那么,这种“冲突论”的解决思路就恰好排除了“调和论”的衡平观。如果我们将利益衡量视为在法律适用中通过“作为衡平技法”来获得“个别具体的妥当性”,那么,我们就必须引人“调和”论的解决思路。

    作为调和论解决方案的“衡量”,并非是指在个案中两种利益发生冲突之时,一种利益得到保障,而另一种利益就不必被予以认真对待。举例说明之:如果A利益高于B利益,那么当A利益与B利益不能同时得到完整保障时,采用冲突论的思维方式,其结果是保障A利益;而采用调和论的解决方案时,B利益也应该得以保障,但是可以考虑在保障A利益的同时,将对B利益的损害控制在合理的范围之内。因此,利益权衡的思想(gedanke der Gueterahwaegung)并非是相权衡利益的相互排除,而是以“利益保障的最大化(die Guetergewaehrleistung zu optimieren”为目标。这必须首先被确定。因此,对于调和论的利益衡量来说,利益的排序并非无意义,它可以在个案中给出一个初步的(prima facie)优先关系以说明应优先保障A利益,而非B利益。

    这种调和的“衡量”观也有不少立论。例如星野英一认为,利益考量或价值判断的结果“并非是要给出一方全胜或全败的解释,而是要力求一种中庸的解释……法律,特别是私法的规定或制度是力图基于某种价值判断来调和对立利益的产物。对法律的这种调和性价值判断的把握非常重要。而且,最终实现对各种利益、要求的调和,也是解释自身的一种使命。”王利明教授也主张,不能基于认定某一利益处于高的位阶而完全压制和排除其他的利益。[25]宪法中的法益衡量更是广泛存在这种调和性的价值取向。拉伦茨认为,联邦宪法法院在运用法益衡量来确定个案中相互冲突的基本权利范围时,“为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性来从事权利或法益的衡量”。

    (二)“衡量”的理性化构造

    那么,如何构建“衡量”的形式?这必须回答两个问题:第一,衡量什么?第二,如何衡量?

    如前文所述,利益的解析至少可以包含两个维度:横向的维度和纵向的维度。但是,这类平面化的划分模式并不能把相关利益的关系全部揭示出来。以大家所熟知的“沪州遗赠”案为例,当事人蒋伦芳的利益之所以应该得到保障,是因为其符合了“善良风俗”这个制度性的利益或社会公共利益;而当事人张学英的利益之所以应该得到保障,是因为其体现为继承法的“意思自治”的制度性利益以及作为法律规则的“法安定性”的形式性制度利益。我们可以说某制度性利益的权重更高,高于某个当事人的具体利益,但是更为关键的是,当事人的具体利益和制度性利益或是社会公共利益并不处于同一个衡量的层次。作为制度性利益,其可以为当事人的具体利益背书,可以作为当事人的具体利益得到保障的理由。因此,借助于拉兹的二阶理由观,[26]我们可以发现,制度性利益或是社会公共利益往往是作为指向一阶利益(理由)的二阶理由而存在的。这种“针对”既可能是积极的支持、也可能是消极的限制某个一阶理由。

    因此,如果是一阶理由之间的冲突,无论是两个或多个行动理由支持不同的行为选择,还是这些理由支持相同的行为选择,行为人都应当在通盘考虑行动理由的基础上选择最具备分量的那个理由作为自身行动的基础。在利益衡量领域,即表现为利益位阶上的考量,例如“人格的利益”高于“财产的利益”。但是,我们没有办法给定“人格利益”与“法的安定性利益”之间的位阶,因为这两类利益分属不同的层次。因此,如果存在一阶理由与二阶理由之间的冲突,由于这两种理由在属性上分属不同类型,而二阶是更高阶层的,所以应当依据二阶理由而行事。如果当事人张桂英的利益和善良风俗的社会公共利益发生了冲突,那么,应该保障社会公共利益。但是,这种情况在利益衡量领域其实并不常见,因为具体的一阶利益往往有着二阶利益的背书,所以,当事人张学英的利益与善良风俗的社会公共利益之间的比较只不过是刻意地省略了当事人张学英背后的法安定性利益和意思自治的利益而已。真正的衡量发生在更高层次,这就是两个或多个二阶理由之间发生冲突的层次。

    这样的分析可以给我们两个启发:

    第一,“利益”二维解析的修正:利益的解析并不仅仅只有两个维度,还需要有第三个维度,即利益也可以呈现为理由层次上的多阶关系。

    第二,衡量往往发生在高阶的利益之间。

    如果说衡量是发生在高阶的利益之间,那么,它并不衡量不可被证成、不可被客观化的利益或内部动机,而是衡量可以被证成、可以被辩护的利益。这些利益接近于海克所言的理想的利益,“是一种法律共同体中存在的渴望与渴望的趋向”。

    在个案中,如果法官想要保护张三的利益而不是保护李四的利益,其必然要提出一个理由。这个理由不会是张三比李四长得更漂亮(尽管可能是判决的动机或者是潜在的影响因素),因为它并不具有“辩护性理由”[27]的特征。法官或许会说:“之所以保护张三的利益,是因为张三的利益符合了社会公共利益。”社会公共利益是一个可以被辩护的理由。你也可以提出主张,认为在该个案中应该保障李四的利益(或许因为李四看起来更可怜,而你恰好具有同情弱者的性格特征)。你会说:“李四的利益可能更符合所适用的法律规范所设定的制度性利益。”在这样的情况下,所发生的衡量自然并非完全是衡量者主观的产物,法官总多多少少要论证为何张三的利益是符合社会公共利益、李四的利益符合制度利益。他所解说的社会公共利益或是制度性利益的内容也总会多多少少具有一些客观性。因此,衡量并不是张三和李四之间具体当事人利益之间的衡量和比较,也不是利益的排序,而是这些利益背后的那些理由的衡量。这些理由有时候表现为一种原则,有时候表现为一种价值,甚至有时候也会采用某种抽象的利益表述。因此,在这种情况下,利益“衡量”并不再是可见的物质利益之间的比较,而是二阶的可普遍化的那些理由——原则、价值、或是“理想利益”之间的“衡量”。

    这些观点虽是借助于拉兹的二阶理由而获得的启发,但在部门法学方法论中并非没有相近的看法。例如山本敬三的“动态系统论”主张:受到衡量的实际上是那些本身具有规范性之的原则或原理,例如危险支配可能性原理、信赖保护的原理等等。一般来说,衡量和思考这些疏离个人情感和动机的利益的时候,人们往往更趋理性,这也是前文提及利益的比较和排序并非是回应恣意性质疑的唯一解决方案的原因。当然,我们可以承认有例外的情形,但是我们也可以像德沃金那样“假定一种常规的预期”,他们会根据他们认为是真实表述的关于制度利益或社会公共利益的法律命题所要求或允许来进行。

    回答了“衡量什么”之后,当然要转人“如何衡量”的问题。

    凯尔森认为,利益衡量仅仅是提供了一个衡量的形式,并不能得出什么确定的结果。最后的解决并非是解释的结果,而是“立法者已经在规范中设定的结果”,或是法律适用机构在“不同可能性之间的选择”而已。拉伦茨也认为,因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,所以,在个案中的法益衡量也就无从控制,法官也可以堂而皇之地依自己的主观见解来裁判。固然,衡量往往带有衡量者的主观判断,并不能给予一个唯一正确的答案,但是,这并不因此就必然认为衡量本身是非理性的。“合理性”并不等同于价值判断的客观性与衡量结果的确定性。就衡量的形式而言,作为一种理性决策理论,它本身并不给定利益或价值的排序,而只是通过其衡量的方式使决策的作出趋于理性化。齐佩里乌斯给出了一个比较全面的利益衡量的思考方式:首先,给出需要衡量的利益,它们往往是冲突的,所考量的决定会对其中一方产生积极的效果,而对另一方产生消极的效果。其次,判断这些后果的“可欲”或“不可欲”,也需要判断所可能做出的决定对这些利益产生的损害或者效用的程度。最后,结合上述的考量,找到利弊之间的最优的平衡点。寻找这个平衡点的方式就是衡量的规则:某个利益被侵害的程度越重,也就意味着被满足的另一个利益的重要性程度越高。[28]这条规则揭示了最为重要的考量:满足此利益的效用(重要胜程度)是否能够证成对另一个利益的损害。换句话说,一方利益的不满足或受侵害的程度越高,另一方的利益得到满足的重要性就必须越大。采用这样的衡量形式,首先意味着所衡量的利益/价值/原则其实都是具有可交换性或互补性的,但这并不是意味着他们之间完全无差异。当给出相冲突的利益/价值/原则时,我们必须考虑何种利益/价值/原则具有保障的初步优先性。如果缺乏这个初步的优先性,我们便无法给出确切的思考和论证方向。而这个初步的优先性往往是基于一个法体系和法教义再结合具体个案确定下来的。[29]

    在此基础上,我们可以参考阿列克西的衡量公式,他通过在利益/价值权重中增加利益/价值实现比值,总体权衡判决对总体价值的增益程度。不难判断,会有人质疑这样的衡量形式中的衡量的定量计算,认为其不过是披上了“华丽的科学外衣”。但需要注意的是,衡量公式并不否定这样的看法:利益重要性程度的判断并非来自于衡量本身,而是来自于教义学、共识或是实践论辩。衡量,并非是去确定不同的利益或不同价值所应被设定的“值”,而是提供一种思考的方式。这种思考的方式不是内容的,而是形式的,就如同“法律关系”之于民法、“构成要件”之于刑法一样。通过衡量的方式,使决定的作出趋于理性化,并且其也产生了评价合理性与否的可能。

    三、利益衡量的限度

    至此,基于利益解析的三个维度以及将“衡量”作为一种理性决策过程的看法,我们可以认为,利益衡量并不仅仅是一种法权感的高级形态,也并非仅是利益排序的信念之争,它的价值在于调和的“衡量”,其也因“衡量”的形式而获得了理性化的可能。

    但是,这仅仅是回答了作为方法的利益衡量所关注的——即如何“理性的、可检验的、可控制”的对“利益”进行“衡量”的问题。但是在方法论上,虽然强调“法律解释有复数解释结论的可能性,”“法学者与法官在进行法律解释时,不可能不进行利益衡量”,但对于裁判是否可以或者是否始终可以通过利益衡量的方式来进行,并没有一个完整合理的回答,而这恰是利益衡量所必须考虑的限度问题。这就如同数学规则无助于解决价值评价,功利主义无助于充分说明人际关系中的情感联系一样。

    对于利益衡量的运用限度,可以区分为两层问题:

    第一,无论是德国的利益法学还是日本的利益衡量论,都是在民法中发展起来的。之所以在民法中发展,是因为利益是权利的实质要素,而权利又是民法的核心概念。那么,作为一种方法的利益衡量能不能延伸至其他法学领域?

    第二,即便我们不考虑具体的法领域,难道权利冲突或是权利保障就一定可以通过利益衡量的方式来解决吗?如果承认可以,那么必须承认两个命题:其一,权利即是为保障利益而设的法律力,[30]利益是其本质要素;其二,裁判即是对利益纷争的裁断。[31]对于前者,关涉权利向利益的还原;对于后者,则是裁判向利益考量的还原。权利概念并不古老,而利益纷争却古已有之。如若通过利益纷争的观点即可解决争议,那么“权利”概念的产生岂不是多此一举?如果法律争议完全转变为利益上的冲突和衡量,那么,那些权利、规则的存在将变得没有意义。[32]如果将法律争议归属于利益上的冲突和衡量,将法官做出的裁判均视为利益衡量的结果,所有的法律问题都转变为法官效仿立法者对于利益保障与否与保障何种利益的裁断,那岂不是“舍近求远”如此,不但混淆了法官和立法者的界限,而且忽视了立法者的利益衡量和司法者的利益衡量之间显著的本质差别。[33]这样的转变当然并不必要。因此,我们必须限定适用利益衡量的情形。

    就第一个问题来说,不同法域为何可以运用、如何运用以及运用利益衡量的限度,与各部门法的法教义有着密切关联,这里仅举数例说明之。对于宪法来说,似乎宪法中基本权利的冲突都可以转化为“法益”[34]的“衡量”。我们可以这样来理解:宪法基本权利并不以宪法文本为限,某特定宪法文本所明确保障的基本权利仅仅是某宪法文本的基本权利,而非是宪法基本权利的全部。宪法文本的开放性特征[35]以及人权保障的取向使得宪法权利表现为最大化律令的原则构造形式。不仅如此,无论是利益理论还是意志理论,都将支持权利的理由当成是权利概念的特征来处理,这是不恰当的。因为某个个人权利的后面可能还存在着一堆“异质的理由”,这些异质的理由也构成宪法权利冲突时需要被考量的因素。因此,宪法基本权利之间的冲突往往可以通过价值评价和法益的衡量来解决。[36]

    而对于利益衡量发端的民法来说,其问题更为复杂。这与是否区分权利和利益,通过何种方式区分权利和利益相关。[37]若参考德国法来区分绝对权利、一般人格权和利益,那么,对于绝对权利而言,就应排除利益衡量,因为若采利益衡量的方式,“结果势必导致对侵害绝对权行为的纵容,背离了立法者采取权利化手法来保护私利益的初衷”。但是,当绝对权利与绝对权利发生冲突时,构成要件就将不敷使用,完全可能带来利益衡量的问题。至于民法中的一般人格权,作为框架性权利,往往采取积极确定违法性的处理方法,也就可以通过利益衡量的方式进行。[38]

对于刑法来说,刑法中的罪刑法定原则、[39]刑法的谦抑性和补充性、刑法的限权性、有别于民法的刑法法益的公共性都使刑法的问题不能轻易地被转变为一种利益的衡量问题,[40]不能借用一种“语言的魔术”去成就某种实质的利益取舍,而舍弃刑法所应珍视的规范性价值。[41]

    就第二层问题来看,利益衡量的发生情境往往可以被限定为:第一,填补法律漏洞。之所以限定于填补法律漏洞,其原因是很明显的——法安定性的考量。当法律有明文规定,并且其适用也不会造成实质的不正义时,不能运用利益衡量。利益衡量只是一种法律解释的方法而非法的创造。在漏洞填补时,“由法官先掌握到与该判决相关的利益,然后对这些利益加以比较,并且根据他从制定法或其他地方所得出的价值判断,对这些利益加以衡量。然后决定较受该价值判断标准偏爱的利益获胜”。对于我们这个尚未形成法治秩序的国家来说,尊重制定法的价值判断是十分必要的。海克有句名言:“利益法学绝对不是减弱对法律之忠实”。法官“并不必去创造一个新的法律秩序,他只要在一个既存的法律秩序中共同实现公认的理念即可”。

    第二,是修正法律的情形。修正式的利益衡量并不因法律漏洞而发生,其是法律适用的结果不符合法官的法感觉而进行的法律修正式的利益衡量。从知识源流来看,日本的利益衡量论尤其是加藤一郎的利益衡量论可以被视为这一类,耶林最初提出利益法学的思考方式时,也不外乎如此。我国杨力教授在分析解决农民工起诉承包人追讨欠薪很难兑现的问题时,也是典型一例。

    关于法律修正的利益衡量,亦可区分为两类:一种是法官的裁判是基于某种价值追求而为相应的法律修正式的利益衡量;另一种是仅为避免实质的不正义而为法律修正式的利益衡量。前者是积极主动的追求某种价值或利益;后者则是消极性地避免不正义。作为前者,法官的能动性很强,但会引发法官价值专制和裁判工具主义的批评。如平井宜雄所言:“第三者所占资源须不能与当事人的一方联合让另一方服从他们的意志;这也意味着法的思考样式不是把某个当事者当作达成某种目的的手段”。但是,若为避免极端不正义的情形,则是可以被接受的。这种修正并非基于法官的权力宣示,故而避免不正义的考量可以为其正当化。即便强调制定法远距作用的海克也如此说道:“只有‘当诫命无法规定显存的状态,或者被错误制定时’,而且不违反稳定性利益时,才能准许更正法律诫命。”但是,这些超越于法律之外的更正应往往限于“边缘的部分”。

    强调利益衡量的限度,并非仅仅出于法安定性的考虑,也更是基于一种可能滥用利益衡量的担忧。虽然我们将利益衡量定位于一种方法论,但这种方式并未遮蔽利益衡量容易被滥用及容易转变为一种裁判工具论的危险。利益衡量之所以发生,表面上体现为“数个星期之久找不到可以让我的法律良知平静下来的解决之道”的“法感觉”,而其原因往往出自于结果上的实质考量。作为一种结果上的实质考量,利益衡量往往会倾向于借此方式便捷地改变原先的制度安排,使得利益衡量容易成为“展示了法官个人的独特魅力”和司法能动正当化的工具,[42]变成“一种愚弄和利用法律的活动”。因此,必须限定利益衡量的发生情境,尤其是在修正法律时,必须是为避免不正义,而并非是实现某种法官所认可的“价值”。不仅如此,也必须强调作为利益“衡量”在法的证成一面的作用,当那些二阶的制度利益、社会公共利益可以被公开的言说和论辩时,利益衡量也就不再是法官“恣意”下的“语言魔术”。

    四、结论:作为追求衡平之方法

    至此,我们已经讨论了作为方法的“利益”解析的三个维度以及“衡量”的方式,以及利益衡量在部门法领域和发生情境上的运用限度。利益衡量并非仅是法的发现——那样就不过是“法权感”而已,其“衡量”可以作为法的正当化过程而展开。

    可能会有人说,限定利益衡量运用的不同情境,虽体现为法官“能动”或“谦抑”程度上的差异性,但无论哪种,法官的思维方式依然具有同质性,无论哪种利益衡量都是“利益的思考”,差异只是在不同情境下考察应该“衡量”“哪些利益”而已,事实确乎如此。相对于概念法学,利益衡量这种“以利益代替概念的思考”,“强化了法学家对法律适用推论之合理性的检讨”,是法学里的一种“判断力批判”。但是,这种方式却因“利益”、“衡量”这些概念上的复杂性,加深了法律适用中的不确定性,它无法阻止“非理性侵人到依据规范进行裁判和以理性为基础进行论证的理性世界,甚至于更容易夹带一些法官价值判断的“私货”。正因如此,对于利益概念的理解并不能仅仅局限于表层物质取向的利益,而必须重视可作为二阶的可以被普遍化的“理想利益”,并且也需要充分意识到,当法官运用利益衡量作为证成判决的方法之时,不可不对法律制度中所预设的理想利益、价值、原则、权利做出自觉的体认,力求通过“作为衡平技法”的利益衡量去获得裁判的“个别具体的妥当性”。

注释:
[1]参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》,《法学研究》1995年第2期。
[2]需要注意的是,我国关于利益衡量的讨论基本上都是集中于司法领域的法学方法论的讨论。
[3]例如陈林林称之为“法权感的高级形态”,是“方法论上的盲目飞行”,参见陈林林:《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》,《浙江社会科学》2004年第5期;平井宜雄则是否认利益衡量在法的正当化过程中的作用,参见张利春:《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第40卷),法律出版社2008年版,第425页。
[4]例如余净植在讨论“法益衡量”时,对于“利益衡量”、“法益衡量”、“价值衡量”等概念的运用也还是保留一定的模糊性。参见余净植:《宪法审查的方法——以法益衡量为核心》,法律出版社2010年版,第46-47页。
[5]当然,我们并不真的认为在一个裁判中只存在两类利益,这只是一种简化的说法。
[6]例如梁上上认为“如何进行利益衡量,以避免法官在利益衡量中的主观悠意,是该理论在实践中遇到的最大困扰”,参见梁上上:碳制度利益衡量的逻辑》,碳中国法学》2012年第4期。
[7]例如陈林林认为利益法学的方法所从事的现象学还原并没能发掘出各种现象之中的本质,它不过是“法权感”的一个高级形态而已。参见陈林林:《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》,《浙江社会科学》2004年第5期。
[8]例如有学者认为利益衡量“不能以科学方法来审查,它只是判断者个人确信的表达”,,参见李国强、孙伟良:《民法冲突解决中的利益衡量从民法方法论的进化到解释规则的形成》,《法制与社会发展》2012年第1期。
[9]无论是耶林还是海克,都认为利益不仅包括财产利益,更为重要的是包含那些理想的利益,参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第112页、203-204页、第243页。
[10]参见孟勤国:《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》,《法学研究》19%年第2期。
[11]对于加藤一郎对这个案例所作的利益衡量,梁上上认为是不完整的,具体内容可参见[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1995年版,第78页、第64页以下;梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期。
[12]例如德国联邦行政法院在“平玻璃判决”中指出“如果在利益权衡过程中没有考虑客观上应当考虑的利益,没有认识到有关利益的重要性,或者对有关利益的均衡与这些利益本身的重要性不相称,即构成对利益权衡要求的违反,利益权衡的结果因此违法”。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第266页。
[13]拉伦茨认为利益衡量混淆了作为衡量的利益和进行利益衡量的标准,因为这种衡量“毋宁是评价行为的结果”。事实上,海克已经意识到,不只要在作为利益衡量之客体的当事人利益作衡量,也要在出现多数作为衡量标准的共同体价值或社会理想时,作出衡量与选择。尽管海克主张在出现利益冲突的情形时应“以决定性利益、较深层存在的共同体利益为基础”,但利益法学毕竟没有回答立法者究竟适用何种内容的标准去界定或衡量利益冲突。参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第1页、279页;吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第255页、257页。
[14]就我国而言,虽然梁慧星教授引人利益衡量时就明确以“价值相对主义”作为基础,其方法也是“结论先行”,而梁上上后期对于制度性利益的强调则多多少少带有“制定法的远距作用”的色彩,他说:“只有与制度利益匹配或者吻合的当事人利益才能获得法律保护”参见梁上上:《利益衡量论》,法律出版社2013年版,第94页。
[15]在这个基础上,客观性依赖于公开的理性的讨论过程,也就是理性论辩的规则。参见[美]鲍斯特玛:《适于法律的客观性》,杜洪波译,载[美]莱特编:《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007年版,第113-117页。
[16]这六条规则分别为:权利优先于利益的规则、社会公共利益优先于个体财产利益的规则、人格利益优先于财产利益的规则、生命健康权优先于一般人格权的规则、生存利益高于商业利益的规则、人身损害赔偿优先于财产损害赔偿。参见王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,《法学家》2014年第1期。
[17]所谓“社会学主义”,是指法解释论者普遍有喜欢从社会学的事实中寻找能够赋予法律解释以基础的倾向。立足于因果式思考,央视的社会学主义并非法律人特有的思考方式。所谓“心理主义”,是指法的发现过程是一个心理过程,而正当化的过程则关涉逻辑间题,尽管一个利益的比较或排序度可以提出某个主张,但是这种主张是作为心理过程的产物,并不能为其自身赋予根据。参见张利春:《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第40卷),法律出版社2008年版,第423-428页。
[18]参见黄舒芫:《正确之法或框架秩序—一个对“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载黄舒芫:《变迁社会中的法学方法》,元照出版公司2009年版,第71-72页。对于这个间题,日本的平井宜雄对于星野英一也有一个类似的批评——星野英一的利益衡量论虽然承认存在决定价值判断对错的决定者(客观说),但却错误地把这个决定者设置为价值体系中的价值排序,最终也导致法律解释的实质被沦丧为根本上是主观的价值排序之争的非理性主义。参见张利春:《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第40卷),法律出版社2008年版,第426页。
[19]参见黄舒芫:《正确之法或框架秩序—一个对“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载黄舒芫:《变迁社会中的法学方法》,元照出版公司2009年版,第71页。
[20]类似的讨论可参见[意]布萨尼、[美]帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社2005年版,第17页。
[21]例如哈贝马斯认为“价值必须与其他价值一起在每个案例中排出一个传递性序列。因为这种排序缺少合理标准,所以,权衡的工作或者则是任意地进行的,或者是根据习俗的标准和序列而非反思地进行的”。而且用丹宁格的话来说,价值只能被其他价值而相对化,但这种偏好价值或追求价值的过程,是无法作逻辑上的概念把握的。施林克(Schlink)也持有这个观点,如果使用权衡的方式,最后归根结底会是主观的。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第320页;Bernhard Schlink,Der Grundsatz der Verhaltnisma igkeit,in Peter Badura and Horst Dreier(ed.),Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht,Tubingen:Mohr Siebeck,2001,p.460;see Robert Alexy,’On Balancing and Subsumption,A Stmcaural Comparison',Ratio,Juri.s 16 (2003),p. 436.
[22]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页
[23]参见参见张利春:《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第40卷),法律出版社2008年版,第425页。
[24]参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期。
[25]所谓“实践调和原则(praktische Konkordanz)”,是当基本权利和宪法保障的其他价值之间发生冲突时,不得偏重某项价值并使其获得最大程度的维护,而是要使所有的法律价值都能得到最妥善的衡平。参见王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,《法学家》2014年第1期;赵宏:《限制的限制——德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》2011年第2期。
[26]根据拉兹的理论,一阶理由是具备正当化能力的理由(初步的理由,prima facie),因此它们处在第一个位阶之上,既可能是A理由最终被选择,也可能是B理由最终被选择,所以并不存在到底是A优于B、还是B优于A的一般性答案。所谓二阶理由,是指某些行动理由在属性上与其他的行动理由处于不同的层次,这些理由与其他的理由之间形成了高下有别的等级结构。二阶理由并不是有别于一阶理由的行动,因为一阶理由已经穷尽了内容上具备道德性的行动理由的全部理由,二阶理由只能是针对一阶理由的理由。参见:Joseph Raz (ed.),Practical Reasoning,Oxford University Press,1978,p.140;Joseph Raz,Practical Reoason and Norms,Princeton University Press,1990,pp. 15-47.
[27]需要区分说明性的理由和辩护性的理由,或是动机性的理由和规范性的理由。参见陈景辉:《实践理由与法律推理》,北京大学出版社2012年版,第54页。
[28]阿列克西是在分析作为原则构造的宪法权利之间的权衡时谈到衡量的形式,这里将“原则”修改为“利益”也是可行的。Rohert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,,Julian Rivers(tr),Oxford University Press,2002,p.102.
[29]具体的分析,可参见彭诚信:《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》2014年第4期。
[30]凯尔森认为,从法律权利的角度来说,意志说更符合要求,因为权利具有推动制裁的法律上的可能性。一个人有权或无权拥有物品的陈述,只是在有这一陈述的人预设一个关于所有权的一般规范的存在时,才是一个在逻辑上以至于心理学上有可能的价值判断。某人对某个其他的某种行为具有利益,意思是他希望有这种行为,因为他认为这种行为对他本人是有益的。权利一定不在于假设有利益,而却在法律保护。但是,如果权利所体现的意志力仅仅是法律上的力或是法律认可,而并不是权利人自身的支配力或请求力的话,那么这和利益说在本质上没有差异,权利就不过是法律所保障的利益。参见方新军:《权益区分保护的合理性证明——<侵权责任法>第6条第一款的解释论前提》,《清华法学》2013年第1期。
[31]例如梁慧星教授认为:“法律是为解决社会现实中发生的纷争而确定的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突”参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》,《法学研究》1995年第2期。
[32]关于权利与利益的不同,拉兹有过相关论述,可参见严海良:《以利益为基础的权利本位观——拉兹的权利概念分析》,《法制与社会发展》2010年第5期。
[33]立法者往往考虑具体的利益,而法官受限于法律规范,其所衡量的利益往往是可普遍化的利益、价值或原则。
[34]陈爱娥将这个相关内容翻译为“法益衡量”。关于“法益”这个概念有着不同领域不同的讨论,于飞曾经梳理了德国侵权法相关的讨论文献,大体认为民法中的法益应与法律有关,并非是权利以外的利益,并且有所特指。拉伦茨所言之法益衡量之“法益”,德语原文为“Gueter”,前面并没有“rechts-”这个修饰语,或许可以解释为将宪法基本权利价值化的倾向。
[35]阿列克西批评了施密特通过实质性和结构性要素来区分宪法基本权利和非基本权利的观点。认为宪法文本具有语义上的开放性(semantically open-texture)和结构上的开放性(structural open-texture)特征所谓语义上的开放性是因宪法基本权利用语上的抽象和模糊性所致。结构上的开放性特征则是因为宪法条款的个案适用中,必须填补并且重新根据具体个案情形构造宪法基本权利规范,而这些规范形式本身并不具有唯一的规定性。See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,,Julian Rivers (tr),Oxford University Press, 2002,pp. 31-38.
[36]当然,这也取决于一定的宪法理论,例如德国宪法理论中将德国基本法作为客观价值秩序的观点。
[37]现实的法律领域中区分权利和利益往往并不仅仅以法律是否明文规定为标准,因为法律中有些并没有冠以权利称谓的,也可能实际上享有权利的地位,例如隐私、离婚自由等。从学理来说,可以主张真正的民事权利同时具有“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”,并以此作为判断的标准。参见于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》,《法学研究》2011年第4期。
[38]但是,这种一般人格权并不能被看作是一种严格意义上的权利,而只是表达了关于人格法益应受到保护的宽泛的法律原则而已。参见薛军:《揭开一般人格权的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,《比较法研究》2008年第5期。
[39]关于罪刑法定主义的形式层面和实质层面的分析,可参见陈兴良:《罪刑法定主义的逻辑展开》,《法制与社会发展》2013年第3期。
[40]例如成都的孙伟铭案,在发生法规竞合的可能情形下,出于某种利益考量来选择法定刑较重的罪名,亦被冠以利益衡量之名,是值得我们注意并深思的。参见任彦君:《论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用》,《法学评论》2013年第5期。
[41]关于刑法的特性,可以参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版
[42]例如羊震:《走向能动:利益衡量在行政审判中的导人与展开》,《法律适用》2012年第1期。

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来源:《法制与社会发展》2015年第1期

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