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普惠金融视野下企业公平融资权的法律构造研究


发布时间:2015年3月24日 冯辉 点击次数:3194

[摘 要]:
法律介入企业融资的正当性不在于难易,而在于公平。企业有权以各种正当、合法的方式融资,发展普惠金融要求确立公平融资权的立法理念并完善相应的法制建设。理念确立的关键是在公平、安全与效率等目标及原则间形成平衡,促进企业公平融资与银行信贷自主、政府金融监管之间的协调。法制建设的核心是对既有的金融体制做结构性调整,其中,商业性金融中的竞争性供给与贷款申诉机制、政策性金融的角色匡正、合作性金融的合理回归是当下促进企业公平融资权的迫切之需。
[关键词]:
普惠金融;公平融资权;竞争性供给;贷款申诉;金融市场结构

    一、问题及其意义
 
    《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“发展普惠金融。鼓励金融创新,丰富金融市场层次和产品。”于实践而言,与“企业融资难”从未淡出社会各界的视野一样,政府多年来持续、密集却屡屡受挫的制度供给在不断放大决策者压力的同时,也愈来愈引发广泛的质疑。毕竟,如果承认企业融资确实存在困境,且困境的克服不能总依赖政府在财政与货币政策上的人为宽松,那么相应的制度建设就必须有所突破。就问题的性质而言,企业融资问题的根本不在于难或易,因为难或易本身并不能成为可欲的标准。如果企业本身并不符合融资条件,融资难就是正常的市场选择,强行让融资变得容易反而会滋生更多弊端。但实践中的融资难主要源于富者愈富、贫者愈贫等市场失灵,或源于受政策管制而变得狭窄、垄断和扭曲的融资体制,这就牵涉到公平问题,所以企业融资才超越个别意义上的企业利益得失而具有了一般性规则治理的内涵。无论最终绩效如何,捍卫公平、矫正正义乃政府和法律的天然使命,易言之,政府介入、法律治理的正当性不在于难易,而应在于公平。
 
    促进融资公平当然也是政府的追求,然而,为何多年来持续、密集的制度供给却未竟其功? 因为任何一种价值的实践,都离不开与其他价值的平衡,同时,必须在理念、规范和具体制度三个层面上实现有机统一。融资不仅事关企业本身,亦涉及与资本供给者的利益平衡,这就涉及企业公平融资权与银行信贷自主权的关系;而在政府作为内生因素“嵌入”经济与社会发展的现代市场经济条件下,企业融资成为事关整个经济增长与稳定的公共事务,因此政府干预融资市场、保证融资安全的价值与意义也不容忽视。所有这些价值都需要平衡,并在实践中通过理念、规范和具体制度的衔接体现这种平衡,否则,相应的制度供给要么形同虚设,要么顾此失彼。就此而言,既有的对策设计及其依据均不同程度地存在类似疏漏,不管是侧重企业角度强调完善企业的内部管理,或侧重银行的经营管理角度强调化解银企之间的信息不对称,或侧重制度移植的角度强调引进中小板、创业板及专业担保机构,基本思路均是瞄准企业融资困局的某种表现形式,偏执于解决问题的某一方面,未能统摄问题的本质与全局。
 
    眼下全球经济正经历一个新的紧缩关口,2008年金融危机后全球性的货币和财政政策宽松化蕴含的负面影响终于毫不留情地显现。中国概莫能外,不仅长期以来依靠政府投资驱动的经济增长难以为继,居高不下的通货膨胀更是让多年来积压的分配不公问题强烈凸显。企业融资问题集合了经济紧缩和分配不公的双重困境,企业有权以各种正当、合法的方式融资,融资是否公平不仅影响微观经济的盛衰及存亡,更事关整个社会资源分配体制改革之全局。笔者拟循此思路对企业公平融资权的法律构造进行一番探讨,以期为普惠金融的法制建设尽绵薄之力。
 
    二、公平融资权的界定及其与信贷自主、金融监管的平衡
 
    (一) 公平融资权的概念、依据与性质
 
    公平融资权是指企业有权以各种正当、合法的方式融资,政府和商业银行等其他社会组织有义务为企业创造公平融资的环境。“企业”包括在中国境内依法设立的各类企业,无论所有制、组织形式或者规模如何;“融资”则涵盖上市、发债、借贷等直接融资和以银行贷款为主的间接融资等各种形式。
 
    企业的公平融资权具有充分的法律依据,如《中华人民共和国宪法》(2004) 规定“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”(第 11 条);《中华人民共和国中小企业促进法》(2002) 规定“中国人民银行应当加强信贷政策指导,改善中小企业融资环境”(第14 条);《中华人民共和国商业银行法》(2003,以下简称《商业银行法》)规定“商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”(第 5条);《贷款通则》(中国人民银行,1996)、《银行开展小企业贷款指导意见》(银监会,2005)、《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国务院,2009)、《中国银监会关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知》(银监会,2011)、《支持小型和微型企业发展的金融财税措施》(国务院,2011) 等都直接规定或体现了保障企业公平融资环境的内容。当然,上述法律规范确立的“公平融资权”侧重于宣示和倡导,相关制度亦普遍宏观而抽象,导致公平融资权成为充饥之画饼,在实践中难寻踪迹,由此当具体讨论公平融资权的法律属性,为其制度建设奠定基础。
 
    从权利的发生来看,公平融资权在微观的民商事关系中属于附随性权利,于宏观经济而言则属于基本权利。在特定的交易或组织背景下,形式平等的民商事主体往往因交易或组织地位、实质能力差异、信息不对称而发生事实不平等,导致正常的交易或组织目的无法达成,一方权益受到不公平损害,比如经营者与消费者、用人单位与劳动者。此时为了“平衡个人权利、利益与社会权利、利益,追求实质正义”,就必须“在传统的法定与约定义务之外,衡平合同当事人权利义务”,从而产生“附随义务”[1]。由于融资双方在现行金融体制下严重不对等,银行的信贷自主往往异化为融资不公的源泉,故有必要对银行设置公平信贷的附随义务,赋予企业以公平融资权,并在权利受损害时通过固定程序予以救济。附随义务衍生出社会责任,企业的公平借贷权也是商业银行履行社会责任的要求。企业社会责任的边界虽有争议,但强调“企业在创造最大价值和利润维护股东利益之外,应兼顾社会公益,维护非股东利益相关者的利益,对自己的活动产生的社会影响负责,追求自身经济效益和社会效益相统一”,当属共识[2]。如果“做好自己”、合法盈利算是本分化的社会责任,捐款行善、保护环境算是宽泛化的社会责任,公平对待交易者、尊重企业的公平融资权无疑应在银行的社会责任体系中占据重要地位,应通过合理的法制建设使其产生实际效果。于宏观经济而言,考虑到各类企业对于GDP、税收、就业、创新和稳定的重要性,赋予并实现企业公平融资权是政府践行经济公平的应有之义。鉴于融资对于企业的重要性特别是中小企业处于融资劣势的现实,公平融资权是实现起点、过程、规则和机会任一公平的先决条件,也是实质公平的根本要求。融资对于企业的重要性,堪比财产权对于公民的重要性,二者均属于基本权利。不过对于后者,政府只要做到不作为或在征收征用时给予合理补偿即可,但对于企业的公平融资权,则需要政府积极作为以完善制度建设,尤其是打破既有体制束缚,为企业的公平融资权清除体制障碍。
 
    从权利的实现来看,公平融资权的可诉性介于主要属于宣示、倡导而基本不可诉的宪法性权利以及主要属于可诉性权利的物权、债权等民商事权利之间,且趋势是以合理的方式向后者迈进。权利必须预设保障机制并在受到损害时得到救济,否则难免形同虚设。企业既然拥有公平融资权,就应设置明确、合理的程序确保侵害这一权利的银行受到惩戒或约束,政府在企业公平融资问题方面的不作为或错误作为虽然很难以诉讼的方式予以追究,但可以通过人大质询、修改错法等方式实现问责。在实践中,银行依附于垄断的信贷歧视、金融监管的定位失当,均是公平融资权的障碍,公平融资权的实践须在理念、规范和具体制度间取得统一,但首先要秉承平衡精神,尤其是与金融机构的信贷自主以及政府的金融监管实现协调。
 
    (二) 公平融资权与信贷自主、金融监管的平衡调和企业公平融资与银行信贷自主,是在理念上确立公平融资权的关键。在平等主体之间的合意中嵌入越来越多的组织管理因素,是合同的发展趋势,导致合同的订立和履行变得日益复杂。“组织等级结构的增多和组织涉及领域的扩大,造成纵向一体化和横向一体化,以至等级、权力、命令、管理等因素与日俱增。”[3]银行和企业之间的融资交易正是这种组织管理型合同的典型代表,即便没有政策性垄断,融资市场也天然是卖方市场(供小于求形成银行主导),因此贫者愈贫、富者愈富的市场失灵现象一直存在。市场的解决办法是通过竞争打破卖方垄断、发现细分市场,以分工来解决各种企业的融资需求。信贷自主的价值就在于赋予银行以竞争动力和压力,形成融资市场的竞争性供给。不过自由市场的这套理论和条件即便没有政策性垄断也十分脆弱,垄断是经营者天然的取向,信贷自主天然会向不利于企业尤其是中小企业的方向倾斜。比如为追求收益最大化,银行往往会滥用自由裁量权,通过内部标准拔高《商业银行法》、《贷款通则》规定的放贷条件,抬高融资门槛,在条件适用方面使用“多重标准”,对各类企业特别是中小企业形成不公平待遇。当然,公平融资不等于平均借贷或强行放贷,商业银行对于贷款对象、期限、方式等拥有自主权,但如果信贷自主的效率脱离公平,收益的绝对化就会导致公平缺失,可见,在竞争充分的金融市场条件下,政府也必须通过维持竞争秩序以克服市场失灵、维护融资公平。倘若在高度垄断、缺乏竞争的金融体制下,无法形成市场自发的公平和效率调整机制,企业的融资困境更加突出,此时无疑更需要政府和法律的介入。所以,信贷自主与公平融资的平衡,除了由政府在体制层面打破垄断、增加竞争性供给、保障金融市场的自发调节机制外,关键是保障公平融资权、解决市场失灵。“各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待,能够公平地参与金融活动,机会均等地分享金融资源,形成合理有序的金融秩序,并通过金融市场实现社会整体利益的最大化。”[4]公平既是宏观理念,也应当有明确的规范和具体的制度来保障企业权利受损时有合理的救济渠道。同时,修订《贷款通则》时应当将公平与安全、效益、流动并列,进一步明确公平融资权的法律依据。
 
    融资公平与金融监管之间的平衡同样颇费思量。在以管控和垄断为核心的监管体制下,公平与安全往往发生冲突。公平融资权要求政府打破垄断、干预市场失灵,通过竞争性供给满足融资需求,而如果监管者认定由垄断控制的金融市场才能确保安全,融资公平就无从谈起。以政府对民间金融的规制为例,民间金融多种多样,合法的、非法的、灰色的,不可一概而论。体制外的金融固然存在风险和隐患,但其之所以得以长期存在,市场之所以愿意为这种风险埋单,恰恰说明其有效填补了体制内金融的缺口。政府更关注民间金融的风险,市场却不得不依赖民间金融的效率,在政府无法增加体制内金融供给以满足市场需要的条件下,合理的监管应是融合安全、效率和公平的平衡式监管,而不应偏执于某一端。“金融法制肩负着平衡金融安全与金融效率、调节社会财富分配和优化金融资源配置的任务,金融法制的变革与进化亦应围绕这些任务来进行,以实现金融市场经济功能和社会功能的统一。”[4]其实,管控和垄断并不能保证安全,反而会牺牲效率、破坏公平。金融市场的风险和损害不像普通的物权和债权那样静态、可见,从而可以通过事先确定好的赔偿和救济规则实现安全。金融市场的利益生产机制专业性强,风险累积具有系统性,对增量利益的依赖较强;同时,金融市场的外部性大且具有结构性,利益和风险的变动往往会对不同群体产生不同影响。金融市场的安全天然地与效率和公平捆绑在一起,纯粹看守式、惩戒式的监管往往会破坏金融市场的客观规律,顾此失彼的弊端正是如此产生的。罔顾经济发展的整体情势、企业的具体情况以及融资的实际效果,依附于管控和垄断对体制外力量“一刀切”,既不能解决问题,亦有损监管的信用与威信。比如,对形式上符合“非法吸收公众存款罪”的构成要件,但起因于不公平的融资环境从而导致融资无门、融资本身并未损害投资人利益甚至造福一方的案件,只能一再以“判三缓四”的方法结案。“处于转型之中的金融制度却无法为资金融通提供顺畅的管道。从原有的国家垄断型金融制度转换为符合市场经济发展需要的金融体制,也许需要漫长的路程。”[5]最后,金融调控也应秉承平衡精神,尊重并妥善调整各种利益,多采用听证、测试、预警和回应的方式集思广益,弱化调控的震荡效应,不可为了短期目标而一意孤行,最终让整个市场(主要是各类企业) 为调控的失策埋单。转型与改革应服务于实现所有群体公平发展的大局,金融市场在实现包容式增长、分享改革成果的战略目标中具有重要的杠杆作用,在此意义上,离开了公平,安全和效率无从实现,也没有意义,反之亦然。所以公平融资权与金融监管的平衡,关键在于调整传统的监管理念,从以看守、管控和惩戒为核心的监管转向公平、效率和安全相融合,且符合现代金融发展实践和市场融资需求的“嵌入式监管”。
 
    三、企业公平融资权的法律构造:以商业性金融、政策性金融与合作性金融的结构性调整为中心
 
    融资不分企业大小,难易本身不是标准,公平才是政府和法律介入的出发点与落脚点。故不能把企业融资简化为弱势群体保护,否则就会忽略问题的系统性、偏执于实用化的制度设计而忽略整体统筹,导致改革目标落空。实现公平融资权的切入点在于克服市场失灵、打破市场垄断、转变集权管控的监管模式,同时,权利的实现亦离不开明确、可操作的机制或程序。下文拟从商业性金融、政策性金融与合作性金融的结构性调整入手,对实现企业公平融资以及更广泛意义上发展普惠金融的法律构造予以探究。
 
    (一) 商业性金融中的竞争性供给
 
    多年来,金融市场的集权管控和高度垄断在宏观上累积的系统性风险伴随着微观市场一再爆发的各种不公平事件,在体制内外逐渐激发出改革共识:约束既得利益者、促进金融市场的有效竞争、打破高度垄断的金融体制。以化解企业融资困境为核心,目前在制度变革方面凝聚的共识主要包括:(1)放松利率管制、实质推进利率市场化;(2)对小额贷款公司、村镇银行、担保公司等中小金融机构实行特殊的税收优惠政策、扶持性的融资政策、差别化的监管政策;(3)从实质上鼓励民间资本进入金融市场;(4)利用外资银行增加金融市场的竞争性;(5)以退市制度为核心,真正实现中小板和创业板在中小企业融资中的功能。笔者拟以此为基础,对强化商业性金融中的竞争性供给展开具体论述。
 
    第一,就改革的时机而言,眼下正是对金融市场化改革做出实质突破的良机,一旦错过可能又会被迫拉长改革周期。与税制改革(特别是开征新税) 更依赖经济景气不同,金融市场的改革特别是瞄准市场化竞争和打破既得利益的改革,往往在经济下行时阻力更小,更能取得突破。前几年宏观政策过于宽松导致流动性过剩,政府、银行和企业均是既得利益者,金融市场化改革阻力太大且容易引发系统性风险,企业融资问题几乎无人再提。如今宏观经济步入调整期,市场对于体制改革充满期待,应当趁势在金融市场化改革方面取得突破,不可再错失良机。
 
    第二,就具体的制度设计而言,眼下亟须解决的主要问题包括:
 
    1.利率市场化
 
    尽管央行一直在推进利率市场化,但长期管制形成的“利率双轨制”的负面影响越来越突出。央行确定的基准利率严重偏离市场实际利率,民间借贷几乎全部滑向违法且高危的高利贷,金融资源配置失衡且不公平的现象日益突出。贷款利率受到严格管制,导致国有商业银行没有动力参与竞争,同时捆住了中小银行开拓细分市场的手脚;存款利率长期受抑制,人为降低商业银行的负债即吸储成本,导致作为主要借款人的大型国企对于融资成本不敏感,无法发挥利率的资源配置功能,同时长期的存款负利率迫使民间资本涌入楼市、农产品、艺术品以及高利贷等领域,甚至商业银行也通过发行理财产品变相提升存款利率,虚拟经济越走越远,资产价格的泡沫越吹越大,实体经济被市场弃之若履,中小企业融资困境实乃必然。当然,时过境迁,不能再以当年实体经济为打破价格双轨制而割腕“闯关”来谋划如今一步到位实现利率并轨,但这亦不能成为坐视利率双轨、信贷配给导致低效和不公横行的借口。可以在下调存款准备金率、释放流动性的同时大幅提升存款基准利率并扩大存款利率的浮动上限,扭转存款负利率,压缩民间借贷的资金供给,同时使中小银行能够与国有银行开展负债竞争,恢复利率的资源配置功能。提高存款利率还可以增加国有银行的负债成本进而刺激大型国企的融资成本敏感度,迫使其转向直接融资,中小企业长期在民间借贷的高利率条件下生存,对存款利率上升、增加融资成本的敏感度相对较低,商业银行为了盈利必然增加对中小企业的信贷,如此可从源头上增加商业性金融的竞争性供给。与存款利率不同,由于融资市场供远小于求,贷款利率应当由市场决定,没有必要设立强制性的基准利率和浮动上下限。限制贷款利率的本意是打击高利贷,但强行限制贷款利率却导致体制内资金极度稀缺从而形成信贷配给制,将需求大量挤向民间借贷。所以更不能从理想上基于公平融资权而强设针对中小企业贷款的差别利率,“在失衡的供求关系中,人为限定中小企业贷款利率水平,表面上是为了降低中小企业融资成本,实际上反而会导致中小企业根本得不到贷款。”[6]2012 年 6 月 8 日,央行将存款利率浮动区间的上限调整为基准利率的1.1倍,贷款利率浮动区间的下限调整为基准利率的0.8 倍,7月6 日又将该下限调整为基准利率的 0.7倍,2013年7 月20 日,央行宣布取消贷款利率 0.7 倍的下限,迈出了利率市场化改革以来最大的一步[7]。改革在方向上与强化金融市场竞争的内在要求无疑是一致的,但是在金融管制与银行垄断已经形成循环及路径依赖的客观情况下,要真正实现降低企业融资成本、服务实体经济的远大目标,则不仅需要在存款利率方面尽快推行实质性改革,还应当对金融市场的结构进行根本性调整。
 
    2.小额贷款公司、村镇银行与担保公司
 
    无论是投资者还是银行,都天然地渴望高回报,倘若缺乏竞争性的供给主体结构以及市场化的利率决定机制,流动性越多,偏离企业反而会越远。小额贷款公司、村镇银行与担保公司都是为增强供给主体的竞争性而设置的,但眼下它们自身也面临着各种问题。
 
    (1)小额贷款公司。据央行公布的数据,自2008 年5月银监会与央行出台《关于小额贷款公司试点指导意见》以来,截至 2011年9月末,全国已有小额贷款公司 3791 家,贷款余额 3358.85 亿元[8]。设立小额贷款公司的初衷,一方面是增加中小企业融资的资金供给,另一方面是给民间资金进入金融业提供入口。但在经济下行、流动性稀缺、民间利率高涨的宏观背景下以及“只贷不存”、“不超过银行同类贷款利率 4 倍”的直接限制下,上述两大功能均遭遇瓶颈。倘若显著放宽商业银行准入门槛并不现实,承认小额贷款公司的长期存在具有必然性,则应解决以下三大问题:一是融资。如果坚持“只贷不存”,再继续限定其资金来源只能依靠“股东缴纳的资本金”、“捐赠资金”以及“不超过两个银行业金融机构的融入资金且融入资金余额不超过资金净额的 50%”,则必然导致小额贷款公司本身遭遇融资困境。小额贷款公司从商业银行融资的利率本身就高,银行也没有动力培育竞争对手,所以更难指望其放着高额回报的民间借贷不做、安心投资于企业特别是中小企业信贷市场。二是收益。以目前平均18%的贷款年利率来计算,提取贷款损失准备、税赋缴纳不按金融机构利差来征收而像工商企业一样支付 25%的所得税、5.56%的营业税及附加,再加上各种营业费用和员工成本,获利远远不及高利贷。相比商业银行,小额贷款公司在监管上几乎没有得到任何照顾甚至更为严格,却被定位为工商企业从而无法享受金融机构的优惠。应当将小额贷款公司视作《中华人民共和国银行业监督管理法》第 2 条规定的“经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构”,允许其享受金融机构的税收管理优惠,比照金融机构发行债券,推行差异化的监管政策,以及倾斜性的保护措施,比如农村商业银行、村镇银行享受的“小企业贷款配套风险补偿”和“农业贷款配套风险补偿”等。三是发展。2009 年 6 月,银监会颁布《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》,为小额贷款公司设置了出口。但改制必须以“符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人”且“持股比例不得低于股本总额的 20%”,这就为小额贷款公司的股权纠纷埋下了伏笔;另外,改制必须符合“涉农贷款余额占全部贷款余额的比例均不低于 60%”这一条件,这对非农业地区的小额贷款来说很难实现,而跨区域投放涉农贷款的成本又太高。这些都是多年来集权管控、看守式监管形成的路径依赖,打通小额贷款公司与村镇银行的壁垒当然很重要,但前提是尊重市场规律、尊重产权。给小贷公司松绑,做到三点足矣:融入资金可以扩大一倍、将小贷公司视作金融机构、尊重原股东的股权与产权[8]。
 
    (2)村镇银行。村镇银行(以及城商行、农商行) 是中小金融机构的代表,现在的问题首先是受限制太多,特别是《村镇银行暂行规定》(银监会,2007) 第 25 条规定:“最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构,最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的 20%,单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。”这就在结构上限制了村镇银行在细分市场与大银行的竞争能力,所以倘若坚持银行业金融机构作为村镇银行的发起人或出资人,就应该删除或淡化对其股权结构的强行限制。其次是融资的问题,中小金融机构的负债能力本身就弱于国有商业银行,近年来政策上封闭上市渠道、严控金融债发行,导致中小银行本身无米下炊。《中国银监会关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知》(2011) 规定:“对于小企业贷款余额占企业贷款余额达到一定比例的商业银行,在满足审慎监管要求的条件下,优先支持其发行专项用于小企业贷款的金融债,同时严格监控所募集资金的流向。在计算存贷比时,对于商业银行发行金融债所对应的单户500 万元(含) 以下的小企业贷款,可不纳入存贷比考核范围。”这项政策本身适用于所有大小银行,但在事实上不可能全程监管的情况下,这项政策极易被占据资源优势的国有银行用作扩大融资渠道的新筹码,故应为中小银行发放中小企业贷款而发行金融债出台细则。
 
    (3)担保公司。企业特别是中小企业贷款往往卡在担保上,因此监管部门放开政策,尤其是地方政府出于突破财政隐性担保禁令、放大土地财政收益杠杆、便利政府项目融资、应对改善企业融资环境的政治任务等多重考虑,催生出大批担保公司。但也正因为政府意志的钳制,实践中能够以较低手续费获得担保公司融资帮助的几乎均是地方政府融资平台或有政府背景的国企,在民间利率的强烈示范效应下,民营中小企业付出的担保费用几乎与高利贷无异。随着担保公司的壮大以及政府对民间金融事实上的承认,担保已经成为融资的重要手段,银监会等7 部委在 2010 年 3 月发布《融资性担保公司管理暂行办法》在肯定担保公司融资功能的同时予以规范。不过“最低注册资本 500 万元且为实缴货币资本”、“对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%”、“融资性担保责任余额不得超过净资产的 10 倍”、“按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金”,这些一刀切的限制显然未顾及各地中小企业在融资担保方面的特殊性,其基本思路就是比照金融机构施加同等甚至更严格的监管,但又不赋予其同等的优惠和政策空间。“在现代市场经济社会,担保制度应综合考虑担保机制的正负面效应,运用各种制度资源,对担保市场的不同领域进行分类调整。”[9]担保公司是中小金融机构的组成部分,应当改变集权管控的思维,鼓励民间资本进入,改善治理结构,放权给地方政府以出台符合其实际情况的细则。
 
    3.民间金融
 
    一俟经济下行、流动性收紧,民间金融的风险和价值就会得到全新审视。相比以往的一锅端或视而不见,如今以小额贷款公司、村镇银行、融资担保公司等作为泄洪闸和引路石,方向显然更合理。倘若辅之以更有实质内容的利率市场化改革,对民间借贷的规制绩效必将有所突破。最根本的还是监管理念,堵不如疏,民间金融能够真实反映市场供求关系从而为监管提供参考。在规范和具体制度方面应尊重规律、谦抑,不能因监管能力、经验和智识的不足而动辄封杀,不能每每以扩大垄断力量、限制新生力量对待市场需求,更不能明知监管无法被严格执行而故意提高形式标准,须知地方政府和市场主体同样会抓住监管者的心理而阳奉阴违,监管不能投机,引导民间金融合法化必须真心实意,修订中的《贷款通则》应当将此作为规制民间借贷的根本理念。
 
    4.外资银行
 
    据银监会 2011 年 12 月发布的《加入 WTO 十年来中国银行业开放与外资银行监管》,与加入WTO 前 3730 亿元的资产规模相比,外资银行资产总额截至2011 年9 月末已达2.06 万亿元。外资银行有动力开拓中小企业融资市场,但目前受管制太多,导致其资金、管理等优势难以施展。根据《外资银行管理条例》(2006) ,外资银行的营业场所及业务设置均须银监会审批,从 2006 年开始,外资银行才陆续获得人民币业务牌照,客户目前集中于外企或 A 股上市公司。实体经济中“市场换技术”的落空在金融领域也开始出现,在管控和垄断的背景下,外资银行选择与国有银行、股份制银行“合谋”的动力远大于竞争。除了服务外企,外资银行的绝大部分资源都通过合资银行、与国有银行和股份制银行项目合作的方式投入金融高端服务。这是追求利益最大化的正常体现,距企业特别是中小企业却越来越远。与国内商业银行一样,关键不在于通过管制去干预外资银行的经营管理,而应通过制度设置激活企业融资的供给市场。应当在税收优惠、业务审批和监管政策方面区别对待,并打通外资银行在中国的融资渠道,允许其发行面向中小企业融资的金融债、以人民币计价的衍生产品。有引导、有激励,行动者才有动力和预期。外资银行监管涉及外汇管理、热钱防范、跨国监管合作,故相应的制度变迁一直比较保守,此次不妨利用经济调整的时机,在中小企业融资领域试行突破。国有银行和股份制银行素有向外资银行看齐的心理习惯,若能以此盘活商业性金融竞争性供给之全局,更是意外收获。
 
    5.中小板和创业板
 
    中小板和创业板的初衷是为中小企业融资打开渠道,没曾想却演化成不回报、不分红、不付息但能源源不断融资的中国股市之新注脚,继续顶着“小企业融资画饼、投资者利益杀手”的恶名,这当然有制度设计理念(设立股市的目的首先和主要是便利国企融资) 、地方保护主义(地方政府视本地上市公司数量之多寡为政绩成败之标志) 等复杂的体制性原因,但更直接也更有利于解释的原因则是缺乏有效的退市机制。退市机制缺失或不具实际功能,优胜劣汰就无从谈起,劣币驱逐良币反而会成为恶性循环。尽管有《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》(证监会,2001)、《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》(深交所,2006) 等明确规定,自2007 年5月至2011年底,沪深股市没有一只垃圾股退市,此间上市公司的数量从1570多家增至2270 多家。2009 年推出创业板后,截至2011 年 10 月 31 日,277 家上市公司仅 69 家股价高于上市首日价格,202 家上市以来回报率为负[10]。上市欲望的疯狂与投资者损失的惨重形成鲜明对比,加上中小企业融资问题重陷水深火热,深交所在重压之下于2011年12月28 日推出《关于完善创业板退市制度的方案(征求意见稿)》以挽回信用。2012年 5月和7月,深交所分别发布《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2012 修订版)》与《深圳证券交易所股票上市规则(2012修订版)》,对创业板和中小板上市公司股票的暂停、恢复、终止和重新上市进行了规则重构。修订后的退市规则受到各界好评与期待,当务之急是促成其有效落实,尤其应明确赋予和保障交易所的执法权。一如世界惯例,交易所独立行使退市权(以及最终的上市权),可以最大限度地减少代理成本和信息成本,也能够最大限度地摆脱地方政府可能的干扰。退市并非简单的惩罚措施,上市准入和退市约束相融合,方可构成一套惩戒和激励兼具的完整机制。
 
    第三,就政府的作为而言,应改善制度供给的绩效以推进制度红利,做好强大的增量利益生产者;同时应转变理念和行动,做好科学的监管者。依赖垄断、迷恋集权管控往往导致渐进式改革异化为垄断的护身符,监管者被垄断者绑架。一旦突发事件打破平衡、管控濒于崩溃,监管陷入被动、妥协而引发无序、缺位或出错,覆水难收之后又被迫对体制外力量再行封杀。现代金融市场的监管,需要秉承平衡精神,在策略上注重理念、规范和具体制度之间的统一,切不可躺在垄断和管控的温床上“懒政”,因噎废食、运动式、一刀切的监管不但于事无补,也是不愿负责或无力负责的表征。
 
    (二)贷款申诉制度的构建
 
    间接融资在实践中具有主导性,商业银行屡屡利用组织管理优势和政策性垄断,以信贷自主为名侵犯企业公平融资权,要对这种兼具市场因素和政策因素的市场失灵予以干预,就必须设置明确的机制,将相关法律对商业银行保障融资公平义务的软约束“硬化”。公平借贷权的趋势是向可诉性的方向发展,但考虑到银企之间融资的实情,这里的可诉性重在保障权利实现之效果,方式则不应也不宜局限于法院。倘若由法院对银企之间的合约施加干预,代替当事人作出选择,既蕴含着不确定的风险,又缺乏可操作性。公平借贷权针对传统的合约自由引发的实质不公平进行矫正,不能颠覆合约与市场的基本精神与规则。
 
    《贷款通则》(央行,1996) 第 18 条规定借款企业有权“向主办银行或者其他银行的经办机构申请贷款并依条件取得贷款”、“向贷款人的上级和中国人民银行反映、举报有关情况”;第 23 条规定贷款银行有义务“公开贷款审查的资信内容和发放贷款的条件”、“审议借款人的借款申请,并及时答复贷与不贷”;第66 条规定贷款银行“没有公布所经营贷款的种类、期限、利率”、“没有公开贷款条件和发放贷款时要审查的内容”、“没有在规定期限内答复借款人贷款申请”,应由监管机构责令改正及罚款。这些规定体现出以明确程序保护企业公平融资权的思路以及硬化银行软约束的用意,不过在实体内容和救济方式方面则略显狭窄。
 
    可以此为依据构建贷款申诉制度,纳入修订中的《贷款通则》。允许企业在公平借贷权受到侵害时,于一定期限内向借贷银行的上级银行、银行业协会直至银监会申诉,上级银行、银行业协会或银监会应当对企业的申诉作出处理,确认企业公平融资权受侵害的,上级商业银行应责令该银行予以纠正,银行业协会和银监会则视情节予以特定惩戒。其程序和条件设计如下:首先,企业申诉时应证明自己符合公平融资权的条件,否则不予受理。其次,企业应当向相关银行的省级分支机构提出申诉,申诉未得到处理或对处理不服,可向省级银行业协会申诉,对申诉处理仍不服或未得到答复,可向银监会的省级分支机构申诉。若贷款银行本身即为省级分行,依次向其总行、全国银行业协会、银监会申诉。依据《贷款通则》的基本精神,判断银行是否侵犯企业的公平融资权,根本的标准在于企业的贷款条件是否符合法定的肯定性条件且不具有否定性情形。倘若企业具备了法定的肯定性条件(法律、政策或其他规范性文件规定的贷款条件)且不具有法定的否定性情形(法律、政策或其他规范性文件规定的不允许贷款的情形),无论企业的所有制性质、规模以及其他因素如何,都有权获得贷款。申诉机制重点针对商业银行滥用自由裁量权、公开或变相提高标准、增设否定性条件,某些政策、规范性文件以及银行内部规则本身不合理的,也应纳入申诉范围。上级银行受理申诉后认定银行确系侵权,应纠正下级银行的行为,纠正的办法包括改善答复、重新审核直至责令放贷。银行业协会和银监会主要应审查商业银行在信贷过程有无违反协会章程和法定义务的行为,由于《商业银行法》第41 条明确规定“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保”,银行业协会与银监会对于公平融资权的具体保障应主要体现为对相关银行的名誉或资格性惩戒。建议仿照“绿色信贷”建立“公平信贷”制度,以银行财务报表显示的贷款分布结构以及收到的企业融资申诉为正反指标对商业银行进行排名,定期发布“公平贷款榜”以从信誉和社会评价方面约束商业银行。银监会也可以将商业银行在“公平贷款榜”方面的表现作为审批商业银行申请新设分支机构、开展新业务的重要因素,如此则将强化贷款申诉机制的硬约束力。
 
    (三)政策性金融应匡正角色以寻求体制变革金融作为组织和分配货币资源的机制,并非只能为追求利润最大化的商业组织所利用。政策性金融的本质,就是不以营利为目的,克服商业性金融局限于营利的弊端,利用金融机制促进资金融通,增强国家的经济治理能力。中国利用政策性金融的方式主要是设立政策性银行。1994 年成立国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行,其初衷是为了解决国家开发建设、农业事务和进出口贸易中的融资压力,本身带有政策倾斜、实质公平的意图。但近20 年来,伴随着外向型经济和政府主导的投资型经济在三大产业的全面开花和持续高速增长,三大政策性银行远远超出了查漏补缺的角色预设,已向国有商业银行大踏步转型。2008年12月,国家开发银行历经争议终于获准正式转为国有商业银行。从银行本身的资产负债表来看,这种转型固然令人欣慰,但从制度设计的原旨特别是以追求实质公平的初衷来衡量,这种转型则十分尴尬。据银监会的统计数据,无论是建筑业、农业还是进出口,企业特别是中小企业从政策性银行获得的融资并不比商业银行高,政策性银行并没有实现政策性金融的应然功能。
 
    造成这一问题的根本原因,在于政策性银行的运作规则与其扶助性的政策定位存在冲突。尽管在制度设计上不以营利为目的,但只要按照商业银行的模式实行风险管理、自负盈亏、独立核算,就必然会排斥不计成本的扶助和补贴,这是市场内在的弊端,也是其价值所在。无论政策性银行的宗旨如何,民众当然有权以收支平衡作为评判公司好坏的标准,公司在类似商业银行的评价指标下也必然会严格成本收益考量,外向型经济和政府投资的高速增长给政策性银行带来的持续、高额回报甚至将制度设计者也锁定,制度循环的结果当然是偏离政策越来越远,与商业越来越近。在商言商,无可厚非;但对于企业的公平融资权,则名实不符。实践证明,倘若财政坚持要甩开补贴金融的包袱,以商业性规则覆盖政策性职能,注定不现实,这是理念、规范与具体制度相脱节的弊端再次显现。
 
    首先,应承认政策性职能与商业性规则难以简单叠加的事实,对于已经存在的政策性银行,没有必要再争议或犹豫,符合条件的就改制成商业银行(或不再受制于政策束缚的金融机构),使其成为商业性金融的竞争性供给力量即可。倘若一定要设立专门的商业银行来发挥便利中小企业融资的政策性职能,那就应当采取差异化的监管政策和定向引导政策,与一般性的商业银行无异。
 
    其次,政策性金融并不意味着只能采取商业银行一种形式,统合商业性规则和政策性职能的关键,在于分配政府事实上用于补贴或支持企业的资金。(1)对接行政机制。对中小企业的专项补贴或支持由财政资金转入工商部门、商务部门、农林部门等各行政机关的预算,以项目资金的方式公开招投标,有融资需求的企业无须担保,通过申请即可获得资金,期限、利息和资金管理等均通过合同来实现。这种办法的目的是以行政手段解决政策性职能,建立并完善行政机关的信息披露制度,以及各部门在企业融资监管方面的信息协调机制,作为商业性金融的补充,是完全可行的。(2)对接商业银行。政府不用强制、恳求或说教银行放贷,企业符合政府规定的条件时无须担保即可融资,政府以专项财政资金作为担保或补贴特定银行,以此补偿商业银行因降低其对企业特别是中小企业贷款不良资产的容忍度而可能遭受的损失[11]。这种方法侧重于嵌入商业银行既有的运作规则,因此其效率更高,是实践中多数“不差钱”的政府在当下乐意采取的办法。
 
    (四)合作性金融的合理回归与法律调整
 
    根据国际合作社联盟规定的合作原则,合作性金融的要点共有 6 项:入社自愿,不受强迫、限制和歧视;民主管理,一人一票;限制股金分红;按劳动或按贡献分配;对社员、管理人员、工作人员和大众进行合作教育;加强合作组织间的联系与合作[12]。合作性金融贴近融资需求,可以减少识别和监督成本,缺点则是不稳定,容易引发投机或欺诈,一旦出事则牵涉太广。20 世纪 90 年代中期,基层涌现出大量“互助储蓄会”、“合作基金会”,发展迅猛但很快陷入混乱,巨大的负面影响迫使决策者从此给合作性金融戴上紧箍咒。但官方主导的信用合作社、信用联社实际上已经脱离了“合作”的本意,演变成基层政府控制金融资源分配的工具,同样引发了巨大风险。我国于20 世纪90 年代末期开始整顿城乡合作社,开始向城商行、农商行转变,实际上是复制国有商业银行改革的模式以增量换存量,离“合作”就更远了。面对基层特别是农村越来越突出的融资需求,银监会在2003 年颁布《农村合作银行管理暂行规定》,虽然理念上强调农村合作银行是“由辖区内农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织入股组成的股份合作制社区性地方金融机构,主要任务是为农民、农业和农村经济发展提供金融服务”,但“发起人不少于1000 人”、“注册资本金不低于2000 万元人民币”、“职工之外的自然人股东持股总额不低于股本总额的30%”、“投资股可转让但不可退股”等强制性规定更多是为农村信用社在农村商业银行之外设置另一个出口;“董事会成员为 7至19 人”、“董事会应设立独立董事”、“应设立监事会”等套用《中华人民共和国公司法》和《商业银行法》的规定均未关注基层企业和个人的实际需求;“存贷比不超过80%”(商业银行是75%)、“流动性资产负债比例不低于25%”、“对同一借款人贷款余额不超过银行资本余额的 20%”(商业银行是10%) 等限制也没有太大的吸引力。由此可以看出长期以来政府对合作性金融的立场,对安全的重视胜过回应和引导融资需求、对看守和管控的依赖胜过鼓励和支持,可与此相对应的则是民间草根金融的顽强存在。各种金融互助组织以较高的利率实际上支撑着特定群体之间基于资金互助和民主管理相结合的合作性金融①,这些组织及行动蕴含着风险,而且收益为特定的参与者瓜分,一旦出现风险,往往要动用政府资金以安抚受害人、维持稳定,这是有意忽视或故意排斥合作性金融的代价。从制度上完成合作性金融的合理回归,是保障和促进企业公平融资权的必然要求,应当转变对合作性金融的监管模式,实现综合性的调整而不是简单的管控和看守。实践中应当放开各种金融互助组织的设立,鼓励有合作融资实力及需求的企业、个体户、自然人登记成为合作性组织,通过制定并发布经营标准、格式合同、完善信息披露等措施引导参与者降低风险,对参与者提供经营管理知识培训,在合作性金融管理框架内以财政资金入股(不表决、不分红)或引入商业银行资金(不表决、可分红) 以培育合作性金融组织,政府要发挥公共服务者的功能。监管的关键除了事后惩罚,更要从制度上真正实现民主管理,这是包括农村合作银行在内的合作性金融组织的最大难题。对此,《农村合作银行管理暂行规定》对股权、表决权的设置太复杂且强制性太多,有悖于股份合作制的宗旨;倒是2006 年颁布的《农民专业合作社法》对合作组织民主治理的架构有更实用的指引,尽管该法出于各种考虑刻意规定不适用于金融合作组织,但这并不妨碍其作为完善合作性金融民主治理的借鉴。堵不如疏,如果坚持暂不放开《农业专业合作社法》的适用范围,则尽早出台专门的规范性文件来调整合作性金融,或者直接以类似的“民间金融管理办法”统摄前文所述的各种相关问题,当是标本兼治之策。
 
    四、结语
 
    融资之于企业,恰如金融之于经济、分配之于改革,其本身的重要性以及公平在其中的意义,均不言而喻。在公私融合的新市场经济和新政府治理时代,实现公平当然在于理念与决心,更取决于规范与具体制度。“入世”10 余年来,个人、企业、银行和政府在整体上均是获益者,但帕累托效应的边际递减,也不断产生各种问题和弊病,尤以资源分配机制的不公平为甚。对此应当“从建立公平分配标准和有利于实现公平分配结果的分配调节机制入手,综合运用各种法律资源,重构有效调整社会分配的法律调整体系”[13],即市场导致者应当干预、政策导致者应当打破。倘能抓住时机,以小见大、以点带面,以平衡之精神实现改革及其法制变迁在理念、规范和具体制度方面的统一,则不仅问题之改进有望,主义之彰显亦可期。
 
 
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来源:《现代法学》2015年第1期

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责任编辑:朱庆华

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