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侵权责任法中的第三人侵权行为


——与杨立新教授商榷
发布时间:2015年3月15日 张力,郑志峰 点击次数:3383

[摘 要]:
第三人侵权行为是指,第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因,关联人与损害之间并无法律上的因果关系,但存在行为、客体或主体上关联的侵权行为。它本质上属于单独侵权行为的范畴。第三人侵权行为对应的侵权责任形态具有多样性,需区分过错责任和无过错责任。在过错责任(包括过错推定责任)中,第三人侵权行为通常对应的责任形态为第三人责任,即由第三人独自承担全部责任,关联人不承担任何责任,但法律另有规定的除外。而在无过错责任中,则正好相反,除非法律明确配置第三人责任,否则关联人需与第三人承担不真正连带责任,同样,法律另有规定的除外。关联人在承担责任之后,通过向第三人追偿的方式来达到终极免责的效果。
[关键词]:
第三人侵权行为;过错责任和无过错责任;第三人责任;不真正连带责任

    一、第三人侵权行为的概念缘起
 
    一直以来,我国侵权法理论和实践并无第三人侵权行为这一说法,这个概念首先是由杨立新教授提出来的。他通过对《侵权责任法》第28条的解释展开这一概念。《侵权责任法》第28条规定:“损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”学界和实务界对此通常的解释是第三人原因或第三人过错造成的损害。如王利明教授认为,本条是对第三人原因造成损害的规定,第三人原因是指除原告和被告之外的第三人,造成了原告损害的发生或扩大,第三人应当承担侵权责任[1]。全国人大内务司法委副主任委员王胜明先生认为本条是关于“第三人过错”的规定,是指原告(受害人)起诉被告以后,被告提出该损害完全或部分由于第三人的过错造成,从而提出免除或减轻自己责任的抗辩事由[2]。有学者认为此条规定了第三人行为,指受害人和加害人之外的第三人造成损害结果的,因而承担部分或者全部侵权责任的行为[3]。但也仅限于抗辩事由的讨论,并没有将之上升到独立的侵权行为形态类型的高度,而完成此一任务的是杨立新教授。[4]杨立新教授另辟蹊径,将第28条界定为“有关第三人侵权行为的一般性规定”,认为“第三人侵权行为是一个全新的侵权行为类型,属于侵权行为形态的范畴,其性质是多数人侵权行为。对应的侵权责任形态为第三人责任,即由第三人承担责任,实际加害人不承担责任,性质为共同责任。”[5]
 
    尽管杨立新教授提出“第三人侵权行为”概念的直接依据是《侵权责任法》第28条,但第三人侵权行为理论的系统构建则是以侵权行为形态与侵权责任形态对接理论作为支撑的。杨立新教授认为:“侵权行为形态与侵权责任形态这两个概念,是侵权责任法理论和实践中最为复杂、最具有挑战性的范畴,是侵权责任法理论和规则科学化、系统化的典范,关系到侵权责任在当事人之间分配的公平、科学、合理,因而在理论和实践的结合上特别值得研究,成为进入21世纪以来的侵权法的研究重点,受到世界各国侵权法学家和法官的重视。”[6]侵权行为形态,是指侵权行为的不同表现形式,是对各类具体侵权行为的抽象和概括;而侵权责任形态,则是指在侵权法律关系中,根据不同的侵权行为类型的要求,将侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式[7]。侵权责任形态与侵权行为形态息息相关,相互对应。侵权责任形态主要包括自己责任与替代责任、单方责任与双方责任以及单独责任和共同责任三类组成部分,其中前两组分类是侵权责任形态较为简单的分类。自己责任与替代责任代表的是行为人为自己的行为负责、为他人的行为负责以及为物件损害负责这三种侵权行为;单方责任与双方责任代表的是加害人责任与受害人责任的单方责任,以及与有过失与过失相抵、双方均无过错的行为与公平分担损失的双方责任[8]。最后一组,单独责任与共同责任则是在加害人单方责任的基础上所做的进一步分类,也是侵权责任形态与侵权行为形态理论最为复杂和艰涩的部分,而当中的共同责任与多数人侵权行为对应问题尤其值得关注。杨立新教授认为,多数人侵权行为发生共同责任,具体来说,共同侵权行为对应连带责任,分别侵权行为对应按份责任[9],竞合侵权行为对应不真正连带责任,而第三人侵权行为则对应第三人责任。至此,杨立新教授构建了一个完整的多数人侵权行为形态与共同责任形态对接理论[10]。
 
    第三人侵权行为作为多数人侵权行为形态理论中的重要一环,杨立新教授对其进行系统的论述,其主要的观点有[11]:
 
    第一,概念与特征。杨立新认为,第三人侵权行为是指第三人由于过错,通过实际加害人的直接行为或者间接行为,造成被侵权人民事权利损害,应当由第三人承担侵权责任,实际加害人免除责任的多数人侵权行为。其法律特征包括:造成损害的是实际加害人的行为,但造成损害的过错在第三人;造成损害发生的全部原因是第三人过错;第三人承担侵权责任而实际加害人免责;被侵权人的侵权请求权直接针对第三人。
 
    第二,性质及定位。第三人侵权行为是全新的侵权行为形态类型,属于侵权行为形态的范畴,与共同侵权行为、分别侵权行为以及竞合侵权行为统属于广义的多数人侵权行为范畴。
 
    第三,责任形态。杨立新教授认为第三人侵权行为对应的责任形态只有第三人责任一种,即由第三人独自承担责任,实际加害人不承担责任,其性质属于共同责任。
 
    第四,类型。第三人侵权行为可分为介入型和借用型,前者是指在实际加害人行为的实施过程中,加入了第三人的行为,造成被侵权人损害的第三人侵权行为。例如被告违法在路上挖掘了一个洞,第三人故意将原告推入该洞中而使其遭受人身损害。被告在路上挖洞属于违法,但未直接造成损害,第三人故意伤害被侵权人,是损害发生的全部原因。后者指第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为,造成被侵权人权利损害的第三人侵权行为。例如,被告在菜园中的灌水井已经关闭,第三人未经同意擅自打开该灌水井,不仅将被告的菜园淹没,而且也将相邻原告的菜园淹没,造成财产损失。在这种情形中,第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为,造成受害人的权利损害,故第三人应当承担侵权责任。
 
    第五,相关概念区分。传统的共同侵权行为与分别侵权行为属于狭义的多数人侵权行为,各个侵权人都需要分担责任,对应的责任形态分别是连带责任和按份责任,而第三人侵权行为属于广义上的多数人侵权行为,各侵权人中有的分担责任,有的不分担责任,对应的责任形态为第三人责任,因而不同。至于竞合侵权行为与第三人侵权行为,杨立新教授认为第三人侵权行为中第三人的行为与竞合侵权行为中直接侵权人的行为并非截然不同,不存在根本的界限,最简洁的区分两者的方法是,凡立法或者司法解释规定使用第三人概念,但没有适用《侵权责任法》第28条规则免除实际加害人责任的,都属于竞合侵权行为,适用第28条免除实际加害人责任的,就是第三人侵权行为。
 
    第六,具体适用规则。杨立新教授认为,在适用过错原则和过错推定原则的侵权行为类型中,第三人侵权行为是普遍适用的免责抗辩事由,对应的侵权责任形态为第三人责任。而在适用无过错原则的侵权行为类型中,法律明确规定了责任承担规则的依照其规则。法律没有明确规定第三人侵权行为为免责事由,但规定受害人故意造成损害可以免责的,则第三人故意造成损害可以免除实际加害人的责任;规定受害人重大过失或者过失造成损害实行过失相抵的,则第三人重大过失或者过失造成损害可以免除实际加害人的责任。申言之,参照受害人原因来解决第三人侵权行为对应责任形态的问题。
 
    二、对杨立新教授有关第三人侵权行为观点的质疑
 
    杨立新教授以侵权行为形态与侵权责任形态对接理论作为支撑,通过对《侵权责任法》第28条解释展开和构建了较为系统的第三人侵权行为理论。这一富有创造性的学术创新丰富了侵权行为形态类型,为学界和实务界认识侵权行为与侵权责任提供了全新的观察视野,无疑让人敬佩。但杨立新教授所构建的第三人侵权行为理论并非完美无缺。囿于对《侵权责任法》第28条仅做文义解释的局限,使得杨立新教授对第三人侵权行为对应责任形态认识过于简单化,认为其对应的责任形态只有第三人责任一种,进而把大量符合第三人侵权行为定义但配置其他责任形态的行为类型排除在第三人侵权行为形态之外,造成第三人侵权行为理论无法逻辑自洽。下面,针对这些疑难问题具体展开论述:
 
    第一,对实际加害人与损害之间原因力界定不明。杨立新教授认为第三人侵权行为除受害人和第三人之外,还存在实际加害人,但有关实际加害人对损害的发生究竟有无原因力、何种原因力的问题却始终语焉不详。一方面认为实际加害人的行为相比较第三人的侵权行为是“间接原因”,对损害结果的发生起“辅助作用”,但另一方面又认为“第三人的过错是损害发生的全部原因”,“实际加害人没有过错”,对损害发生并无原因力,这无疑有自相矛盾之嫌。[12]
 
    第二,第三人侵权行为的定义与其所主张的类型不符。杨立新教授认为第三人侵权行为存在实际加害人和第三人的行为,“实际加害人的行为是直接造成被侵权人损害的行为”,“第三人的行为是造成损害具有过错的行为”,“两个行为相互结合,或者是前后相续,或者是第三人的行为作用于实际加害人的行为之上,造成被侵权人的损害。”[13]但这样的定义与杨立新教授主张的借用型第三人侵权行为类型不符。如杨立新教授举例的第三人菜园灌水案,邻居所受损害全然是由于第三人私自拧开灌水井造成,实际加害人(灌水井的所有人)根本没有实施任何侵权行为,甚至都没有行为,谈何实施“直接造成被侵权人损害的行为”,也更称不上有所谓的“间接原因”或“起辅助作用”,其与损害之间完全没有因果关系,最多只能说实际加害人与损害之间具有某种客体上的关联,即第三人侵权利用了实际加害人拥有的物件(灌水井)而已。
 
    第三,将许多符合第三人侵权行为定义的行为类型不当地归入竞合侵权行为。竞合侵权行为也是杨立新教授基于侵权行为形态与侵权责任形态对接理论提出的概念,是指两个以上的民事主体作为侵权人,有的实施直接侵权行为,与损害结果的发生具有直接因果关系;有的实施间接侵权行为,与损害结果的发生具有间接因果关系,行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。申言之,竞合侵权行为强调直接侵权人的直接侵权行为(主侵权行为)与间接侵权人的间接侵权行为(从侵权行为)竞合造成损害[14]。杨立新教授认为,第三人侵权行为与竞合侵权行为有时很难区分开来,最简单的区分方法就是,凡使用第三人概念,但未适用《侵权责任法》第28条免除实际加害人责任的就是竞合侵权行为,免除的就是第三人侵权行为[15]。但这样的区分方法,显然是杨立新教授对两者本质特征把握不明的结果,从而导致其将许多符合第三人侵权行为定义的行为类型不当地划入竞合侵权行为中。
 
    如《侵权责任法》第68条第三人动物致害侵权以及第83条第三人环境污染侵权,就完全符合杨立新教授对借用型第三人侵权行为的定义,都是第三人借用实际加害人拥有或管理的物件(客体)实施侵权行为,实际加害人没有实施侵权行为,甚至都没有行为,仅仅与加害物件具有客体上的关联。第68条中的动物、第83条中的环境污染致害物与前述第三人菜园灌水案中的灌水井本质上一样,都是第三人侵权行为的某种媒介。又如《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款,同样也符合杨立新教授对第三人侵权行为的定义。以第44条第三人产品缺陷侵权来举例,比如生产者张三生产了一个质量非常棒的热水器,交付于运输者李四运送至销售者王五手里,结果李四因与王五私下有过节,故意破坏致使热水器存在缺陷,销售者王五仔细验收产品后没有发现缺陷,将产品销售出去,结果消费者刘某使用此种产品造成了损害。此案中,显然运输者李四(第三人)是造成消费者刘某损害的全部原因,生产者张三或是销售者王五根本就没有实施侵权行为,对损害的发生不具备法律上的因果关系,仅仅与损害之间存在某种关联(产品),才被纳入到第三人侵权行为法律关系中。换言之,损害全然由运输者(第三人)造成,根本不存在其他实施侵权行为的主体。难道我们要将生产者生产质量完好产品的行为、销售者尽到注意义务的销售行为界定为“间接侵权行为”或是“从侵权行为”,进而认为他们与运输者(第三人)构成竞合侵权行为吗?显然不能。实际上,这类侵权行为类型就是第三人侵权行为,而不是竞合侵权行为。遗憾的是,杨立新教授忽视了这一点,将上述符合第三人侵权行为的行为类型排除在第三人侵权行为之外,并不当地归入竞合侵权行为中。
 
    第四,对第三人侵权行为对应责任形态认识过于简单化。杨立新教授之所以将大量符合第三人侵权行为的行为类型排除在第三人侵权行为之列,不当归入竞合侵权行为,究其原因,在于其对第三人侵权行为对应责任形态的认识过于简单化。杨立新教授认为《侵权责任法》第28条是第三人侵权行为的一般规定,而第28条是一个没有但书规则的条文,故认为第三人侵权行为对应的责任形态只有一种,即第三人责任(第三人承担赔偿责任,实际加害人免除承担责任),进而把许多符合第三人侵权行为定义但需承担其他责任的侵权行为排除在第三人侵权行为之外。如上文提到的《侵权责任法》第43条缺陷产品侵权、第68条第三人环境污染侵权、第83条第三人动物致害侵权等就完全符合第三人侵权行为的定义,但因为法律规定了不真正连带责任,而没有配置第三人责任,从而被杨立新教授排除在第三人侵权行为之外。殊不知,早在《侵权责任法》第28条制定过程中,就有许多专家指出,应该增加但书规则[16]。而最后的法律文本没有规定但书,实则立法漏洞。我们不能机械地理解《侵权责任法》第28条,而应该看到法律出于政策考量可以对同一侵权行为形态配置不同的责任形态。如杨立新教授自己就认为,同样都是分别侵权行为,《侵权责任法》第11条与第12条就规定了连带责任和按份责任两种不同的侵权责任形态[17]。对于这些法律另立责任规则的侵权行为,不能因此就将其排除在本应归属的侵权行为形态类型之外。
 
    第五,对第三人侵权行为在无过错责任中的具体适用规则认识不清。杨立新教授认为在过错责任中,第三人侵权行为是普遍适用的免责事由。而对于无过错责任,第三人侵权行为具体适用规则就显得十分混乱。一方面,对于许多符合第三人侵权行为定义但配置其他责任形态的行为类型,杨立新教授将其排除在第三人侵权行为之外,纳入竞合侵权行为理论来解决,如属于无过错责任类型的第83条第三人动物致害侵权、第68条第三人环境污染致害侵权等就是如此,这一错误做法上文已指出;另一方面,对于法律无明文规定适用规则的第三人侵权行为类型,杨立新教授主张参照受害人原因来适用,即在无过错责任中,凡是受害人故意可以免责的,第三人故意侵权行为即可免责;凡受害人过失可适用过失相抵的,第三人过失侵权行为也可以免责。笔者认为这种观点有失妥当。
 
    首先,受害人原因与第三人的侵权行为不同,参照适用对受害人不公平。受害人对损害发生有故意或重大过失,表明其主观上有可责难性,在救济的必要性上大大减弱,减轻或免除加害人的责任符合公平原则的精神。而对于第三人侵权行为,损害全然因为第三人原因造成,理论上说由第三人承担责任最为公平,但现实情况是,第三人往往难以确定;或者即使确定了第三人,他们的赔偿能力也非常有限。在这种情况下,免除实际加害人的责任,让受害人直接向第三人主张赔偿,这无疑是让受害人承担不能救济之风险,这对受害人非常不公平。此外,退一步说,就算第三人侵权行为可以参照受害人原因来处理,也应该是在因受害人故意可以免责时,故意侵权的第三人免除实际加害人责任,受害人过失实行过失相抵时,第三人过失侵权的也应该是减轻实际加害人责任,而不是免除其责任。
 
    其次,不免除实际加害人的责任符合无过错责任原则的精神。杨立新教授认为在无过错责任中,损害全然因为第三人故意造成,让实际加害人承担责任是不公平的[18]。但这种观点忽视了无过错责任本身的特殊性质,即无过错责任本就是注重对损害之分担、对受害人之救济,而不是对过错行为的惩罚制裁。在无过错责任中,第三人侵权行为造成的损害,要求实际加害人承担责任,或许会有不公,但考虑到实际加害人往往与损害之间存在某种关联,如第三人动物致害侵权、第三人环境污染致害侵权等,实际加害人虽不是损害发生的原因,但他们对动物、环境污染致害物拥有权利或利益,在发生第三人侵权行为时,考虑到动物、环境污染致害物等本身不同于普通物件的危险性特点和实际加害人由此享有的利益,不免除他们的责任是他们必须承担的代价,并非不公。此外,实际加害人承担责任后,还可以通过向第三人追偿方式来终极免责。
 
    最后,从现有法律规定来看,对于无过错责任中第三人造成损害的情形,大多数法律规定都区分受害人原因与第三人的侵权行为。譬如缺陷产品侵权、环境污染致害侵权、动物致害侵权等无过错责任类型,对于受害人故意或重大过失都规定可以免除或减轻侵权人责任,但对第三人的侵权行为,都不容许免除实际加害人的责任。如《侵权责任法》有关动物致害侵权的规定,第78条明确规定受害人故意或重大过失可以免除或减轻责任,但第83条针对第三人动物致害侵权规定了不真正连带责任。又如《侵权责任法》第70条对于核事故侵权,受害人故意可以免除营运者的责任,但《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2条和第9条,明确规定第三人造成核事故侵权的,营运者不免除赔偿责任。
 
    第六,对第三人侵权行为和第三人责任性质认识有待商榷。杨立新教授认为第三人侵权行为属于多数人侵权行为范畴,对应的责任形态—第三人责任—为共同责任类型。这种观点有待商榷。多数人侵权行为,尽管学者们有不同见解,但较为一致的认识是:存在两个以上的侵权行为人,对损害的发生都具有原因力,各侵权人都需要对损害承担不同形态的侵权责任。[19]而在第三人侵权行为中,第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因,所谓的实际加害人对损害的发生根本没有法律上的因果关系,有时甚至都没有实施行为(如第三人菜园灌水案)。申言之,第三人之外的主体对损害发生没有法律上的因果关系,这决定了第三人侵权行为本质上是单独侵权行为,而非多数人侵权行为。至于其对应的第三人责任,也显然不能归属于共同责任的范畴。第三人责任强调由第三人独立承担全部责任,实际加害人并不承担任何责任,这种责任类型与共同责任中的连带责任、按份责任、补充责任、先付责任等都有本质区别:即实际加害人是永久性、绝对性的不承担责任。实际加害人连承担责任的可能性都没有,如何能将其归入共同责任。因而,第三人责任本质上属于单独责任形态,而非共同责任。
 
    三、第三人侵权行为理论再造
 
    杨立新教授有关第三人侵权行为理论为我们认识《侵权责任法》第28条及相关条文提供了全新的观测视野,其背后提倡的侵权行为形态与侵权责任形态对接理论对于研究侵权责任法具有开拓性意义。然而,杨立新教授囿于对《侵权责任法》第28条仅做文义解释的局限,导致对第三人侵权行为对应责任形态认识过于简单,进而把大量符合第三人侵权行为定义的行为类型不当地纳入竞合侵权行为中,造成第三人侵权行为理论难以逻辑自洽。为此,笔者认为有必要站在杨立新教授认识的基础上,对第三人侵权行为理论进行再造。
 
    (一)第三人侵权行为的概念与特征
 
    笔者认为,第三人侵权行为是指,第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因,关联人对损害的发生不具备法律上的因果关系,但与损害之间存在行为、客体或主体上关联的侵权行为。其主要的法律特征有:
 
    1.造成损害的是第三人的侵权行为,关联人对损害的发生不具备法律上的因果关系。在第三人侵权行为中,造成损害的原因全部来自第三人,关联人与损害之间没有因果关系,这是区别于竞合侵权行为的本质之处。如第三人菜园灌水案,第三人违法利用了关联人拥有的物件去造成受害人损害,第三人的侵权行为是损害发生的全部原因,关联人根本没有实施侵权行为,甚至都没有行为,与损害之间没有因果关系。当然,关联人与损害之间没有因果关系,并非指其行为一定没有过错,在某些场合,关联人实施了过错行为,但其过错行为与损害的发生之间没有因果关系。如上文提到的道路挖洞推人的案例,第三人故意将原告推入洞中是造成损害发生的全部原因,被告挖洞行为虽然有过错,但与损害之间并无因果关系。
 
    需要说明的是,这里所说的关联人与损害发生之间没有因果关系,是指没有法律上的因果关系,并非指一定没有事实上的因果关系。按照我国通用的相当因果关系理论,第一步要确定有无事实因果关系(factual causation),其规则为必要条件测试(but for test)。根据必要条件理论,没有A就不会有B时,A就是B的原因:倘若被告没有从后面撞上原告的车,后者就不会受损时,被告的后车撞前车的行为就是损害的原因。在不作为案件中,为避免双重否定通常反过来表述这个问题,但实质内容并无不同[20]。在确定有事实因果关系后,我们还需实施第二步,对是否有法律上的因果关系进行判断,确定因果关系的相当性。法官要判断,在法益受到侵害与损害之间必须存在充分的因果关系[21],即要存在法律上的因果关系。在某些第三人侵权行为中,关联人的行为与损害之间就满足必要条件测试规则,进而存在事实上的因果关系,但却不具备法律上的因果关系,如上文道路挖洞推人案[22]。而在另一些第三人侵权行为中,关联人对损害的发生没有事实上的因果关系,也当然没有法律上的因果关系。如第三人驾车欲撞甲车,见甲车后有乙车行驶,故猛烈撞击乙车尾部,乙车受冲撞进而撞击甲车。在这里,即使没有乙车行为,第三人撞击行为同样会造成甲车损害,故乙车对于损害的发生就无事实因果关系。
 
    2.关联人对损害的发生具有一定的关联。第三人侵权行为之所以特别,在于除第三人、受害人之外,还存在一个可能的责任主体,杨立新教授将其称为实际加害人。[23]笔者认为此称呼并不妥当。首先,第三人侵权行为中的这些关联主体,很多情形下根本没有实施侵权行为,甚至都没有实施行为,如第三人菜园灌水案,灌水井的主人就没有实施任何行为,以“加害人”相称名不副实;其次,在“加害人”前面加上“实际”两字,容易使人产生误会,误认为这些主体才是实实在在的侵权人,第三人反倒是“名义加害人”,因而由这些主体承担责任方合适,而这显然不妥。笔者认为,考虑到这些主体在很多情形下并没有实施侵权行为,甚至没有行为,就算其实施了侵权行为,但其侵权行为与损害之间也无法律上的因果关系,称之为“加害人”、“行为人”、“被告”、“实际加害人”等都不甚妥当,而使用“关联人”这一概念则比较合适,清晰描述了这类主体之所以被卷入到第三人侵权行为法律关系中,并非其实施侵权行为,或与损害之间有法律上的因果关系,而是因为其与损害之间存在客体、行为或是主体上的关联。这也是第三人侵权行为独立于竞合侵权行为、共同侵权行为、分别侵权行为以及通常的单独侵权行为的根本所在。
 
    3.第三人侵权行为属于单独侵权行为,对应的责任形态具有多样性。第三人侵权行为是单独侵权行为,损害全然是由第三人造成的,关联人对损害发生没有法律上的因果关系,仅仅是有某种关联而已。至于第三人侵权行为对应的侵权责任形态,则具有多样性,并非只有第三人责任,起码还有以下责任形态:
 
    承担不真正连带责任的情形。包括法律直接规定的不真正连带责任条款,如《侵权责任法》第43条产品缺陷侵权、第59条医疗产品等侵权、第68条第三人环境污染侵权以及第83条第三人动物致害侵权。这些侵权行为实际都是第三人侵权行为,即第三人是造成损害的全部原因,关联人对损害的发生并无原因力,仅仅与损害之间存在某种客体(缺陷产品、医疗器械等医疗产品、环境污染致害物以及动物)上的关联。对于这类侵权行为,本应配置第三人责任,但考虑到缺陷产品、动物、环境污染致害物等客体本身具有的危险性,法律为充分救济受害人,规定了例外的责任规则,即让关联人与第三人承担不真正连带责任。而在《侵权责任法》之外,《物权法》第22条第2款、《人赔解释》第11条也同样规定了关联人需要与第三人承担不真正连带责任的情形。
 
    除法律直接规定的不真正连带责任之外,法律还间接规定了诸多不真正连带责任,包括《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款。在这些条款中,法律虽然没有直接规定其为不真正连带责任,但实质上都是不真正连带责任。但杨立新教授认为,《侵权责任法》度44条、第85条以及第86条第1款规定的是先付责任[24]。笔者认为此观点并不成立。首先,从文义解释看,这三个条文只是规定了“某某责任主体赔偿后,可以向第三人或其他责任人追偿”,并没有使用必须由某一责任主体“先行承担赔偿责任”等词语,也没有明确规定“受害人不得直接向这些被追偿主体主张赔偿”或是“其他责任主体不承担赔偿责任”,这与先付责任的特征显然不符。其次,从目的解释看,在这些侵权行为类型中,法律也没有必要规定先付责任,否定受害人直接向第三人或其他责任人主张赔偿的权利。杨立新教授认为法律是基于“保护受害人的需要”以及“保障受害人权利尽早得到实现”的考虑,规定了先付责任。但实际上规定先付责任反而不利于救济受害人,因为先付责任意味着受害人不能直接向第三人请求赔偿,在中间赔偿主体缺乏赔偿能力时,对于受害人的救济将非常不利。[25]最后,杨立新教授将这些条款界定为先付责任,与其对《物权法》第21条第2款的定性存在矛盾。杨立新教授认为《物权法》第21条第2款规定的物权错误登记侵权责任的性质为不真正连带责任[26],但考察该条文发现,其在表述上与《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款可以说一模一样,都是“某某责任主体赔偿后,可以向第三人或其他责任人追偿”。[27]对于这两类相同表述的条文,杨立新教授一边认为《物权法》第21条第2款为典型的不真正连带责任,而另一边却将《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款界定为先付责任,这无疑自相矛盾。实际上,《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款所谓的“先付责任”本质上是不真正连带责任,受害人如果知悉损害是由于第三人或其他责任人造成的,可以直接请求第三人或其他责任人赔偿,也可以请求关联人赔偿,是法律间接规定的不真正连带责任。[28]
 
    承担先付责任的情形。我国有关先付责任的规定非常少,典型的只有《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2条和第9条,第2条直接规定发生核事故侵权责任时,由营运者对核事故承担赔偿责任,并明确排除营运者之外的主体承担赔偿责任的可能性,这是先付责任。换言之,对由于第三人原因造成的核事故侵权责任,受害人只能向核设施的营运者主张赔偿,而不能直接向第三人主张,营运者在赔偿之后再向第三人追偿。法律对核事故损害规定先付责任,主要考虑到核事故损害不可估量的特殊性质,让核设施营运者承担先付责任有利于统一赔偿和救济受害人。[29]
 
    此外,针对一些第三人侵权行为,我国法律虽然配置了通常的第三人责任,但辅之以补偿责任,即其对应的责任形态为“第三人责任+补偿责任”。如《人身损害赔偿司法解释》第14条第2款规定,帮工人遭受第三人侵权,理应由第三人承担责任。即配置了第三人责任,但如果第三人不确定或缺乏赔偿能力时,为救济受害人,贯彻公平原则的精神,被帮工人(关联人)需要给予适当补偿,这实际是对第三人侵权行为另设责任规则的规定。再如《侵权责任法》第87条高空坠物侵权,也是典型的第三人侵权行为,第三人抛掷物件的行为是损害发生的全部原因,在查明侵权人的情形下,理应由第三人承担责任,但在不能查明时,为救济受害人,可能的建筑物使用人(关联人)因为使用建筑物而与损害之间产生关联(客体关联),被纳入到第三人侵权行为法律关系中,并需要承担补偿责任。此外,《侵权责任法》第23条规定,见义勇为人因防止、制止他人侵权而受到第三人损害的,第三人理应承担赔偿责任。但在第三人逃逸或缺乏赔偿能力时,受益人因与受害人存在主体关联而被纳入第三人侵权行为法律关系中,并需承担适当的补偿责任。
 
    (二)第三人侵权行为的类型
 
    在第三人侵权行为中,第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因,关联人与损害之间没有法律上的因果关系,仅仅具有某种关联。按照关联类型的不同,第三人侵权行为可以分为:
 
    第一,行为关联型第三人侵权行为。即第三人侵权行为是造成受害人损害的全部原因,但关联人实施某些行为,与损害之间存在关联。这里关联人的行为与损害之间存在关联,并非指有有法律上的因果关系,但可能存在事实上的因果关系。根据关联人行为有无过错又可分为,关联人无过错的行为关联和有过错的行为关联。前者指关联人的行为没有过错,但由于第三人的原因使得关联人的行为与损害之间存在关联。如某甲在骑自行车回家,突然第三人冲出推甲一把,甲失去平衡将路旁行人乙撞伤。关联人甲骑车行为合法无过错,损害全然由第三人故意造成,但甲骑车行为与损害存在关联。有过错的行为关联,指关联人实施了有过错的行为,虽然过错行为与损害之间并无法律上因果关系,但与损害之间存在关联。如在Wastonv. Ken-tucky & Indiana Bridge & R. Co.一案中,被告火车公司因过失致汽油泄漏于街上,第三人故意点燃火柴,引爆汽油,路人因而受伤[30]。关联人火车公司泄露汽油的行为显然有过错,但损害是因为第三人故意造成,关联人的行为与损害之间不存在法律上因果关系,仅与损害存在行为上的关联。[31]
 
    第二,客体关联型第三人侵权行为。顾名思义,指损害完全由第三人的侵权行为造成,但关联人与损害之间存在客体上的关联。杨立新教授所说的借用型第三人侵权行为即属此类,如第三人菜园灌水案,第三人是损害发生的全部原因,但致害的灌水井为关联人所有。又如《侵权责任法》第43条产品缺陷侵权、第68条第三人环境污染侵权以及第83条第三人动物致害侵权等,这些侵权行为中的损害都是由第三人造成,关联人对损害的发生并无法律上的因果关系,但与损害之间存在客体关联,分别是缺陷产品、环境污染致害物和动物。当然,虽然这几条都是典型的第三人侵权行为,但鉴于动物、缺陷产品等具有的特殊危险性质,法律出于保护受害人的考虑,并没有配置通常的第三人责任,而是另立其他规则,让关联人与第三人承担不真正连带责任。此外,《侵权责任法》第87条高空坠物侵权,也是典型的第三人侵权行为,第三人抛掷物体的行为是损害发生的全部原因,但其他可能的建筑物使用人因为使用的建筑物这一客体关联,而被纳入到第三人侵权行为法律关系中,并出于救济受害人的考量,法律规定在第三人不明时,需承担补偿责任。
 
    第三,主体关联型第三人侵权行为。指关联人与损害之间存在某种主体上的关联,通常表现为关联人与受害人之间具有某种身份关系。如雇员与雇主,在雇员受到第三人侵害时,虽然第三人侵权行为是损害发生全部原因,但雇主与雇员存在主体关联,因而被纳入第三人侵权行为法律关系中。又如在商场、车站等场所,受害人因为第三人而造成损害,商场、车站等所有人或管理人尽管尽到安全保障义务,但由于其对受害人负有安全保障义务,有主体上的关联,因而也被纳入到第三人侵权行为法律关系中。同理,帮工人与被帮工人、见义勇为人与受益人等也存在此种关联,在帮工人、见义勇为人受到第三人侵权时,被帮工人、受益人也被纳入到此种法律关系中。需要注意的是,主体关联并不同于替代责任,替代责任强调责任主体与实际侵权人之间的替代关系[32],而这里所谓的主体关联,是关联人与受害人之间存在主体上的关联。
 
    (三)第三人侵权行为与相关概念的区分
 
    1.与竞合侵权行为的异同。首先,两者都存在三方当事人,都使用“第三人”概念。竞合侵权行为中存在直接侵权人(第三人)、间接侵权人和受害人,第三人侵权行为存在第三人、关联人和受害人,两者都使用了“第三人”的概念。[33]其次,第三人之外是否存在其他侵权责任主体不同。在竞合侵权行为中,第三人(直接侵权人)的侵权行为是损害发生直接原因,间接侵权人是损害发生的间接原因,两者竞合构成损害发生的全部原因。而在第三人侵权行为中,第三人是损害发生的全部原因,关联人对损害的发生不具备原因力,仅具有某种关联。最后,行为形态以及对应的责任形态不同。竞合侵权行为,第三人与间接侵权人对损害的发生都具有原因力,属于多数人侵权行为范畴,其对应的责任形态为补充责任,属于共同责任形态。[34]而第三人侵权行为,第三人是损害发生的全部原因,关联人对损害的发生不具备原因力,本质上属于单独侵权行为,对应的责任形态具有多样性,包括第三人责任、不真正连带责任、先付责任和“第三人责任+补偿责任”等。
 
    2.与共同侵权行为和分别侵权行为的区别。第三人侵权行为是独立的侵权行为形态类型,与传统的共同侵权行为和分别侵权行为不同。第一,各主体对损害发生的原因力不同。在第三人侵权行为中,只有第三人对损害发生具有原因力,关联人对损害发生并无原因力,仅存在行为、客体或主体上的关联;而在共同侵权行为与分别侵权行为中,每个侵权人对损害的发生都有直接原因力,都是损害发生的原因。第二,行为形态以及对应的责任形态不同。共同侵权行为和分别侵权行为,都属于多数人侵权行为的范畴,其中共同侵权行为对应连带责任,分别侵权行为对应按份责任,都属于共同责任。而第三人侵权行为本质上是单独侵权行为,其对应但责任形态具有多样性。
 
    3.与典型的单独侵权之间的区别。第三人侵权行为本质上属于单独侵权行为,但又与典型的单独侵权行为不同。典型的单独侵权行为通常只存在两个法律关系主体,即侵权人与受害人;而第三人侵权行为除侵权人(第三人)和受害人之外,还存在一个关联人,其虽然与损害的发生没有法律上的因果关系,但存在行为、客体或主体上的关联,因而被纳入到第三人侵权行为法律关系中。此外,单独侵权行为通常对应到单独责任,而第三人侵权行为对应的责任形态具有多样性,即有单独责任,也有共同责任。
 
    4.行为形态之间的转化。由于第三人侵权行为、竞合侵权行为、共同侵权行为以及分别侵权行为都存在多个法律关系主体,这就给四者之间的转化留下空间。假设在安全保障义务场合,第三人实施侵权行为导致损害发生,如果安全保障义务人尽到安全保障义务,则此时就是纯粹的第三人侵权行为,损害由第三人承担;而如果安全保障义务人没有尽到安全保障义务,对损害的发生具有间接原因力,则此时侵权行为形态就转化为竞合侵权行为。再进一步,如果安全保障义务人不但没有尽到安全保障义务,且其行为对损害的发生还具有直接原因力,则侵权行为形态就转为共同侵权行为或是分别侵权行为,具体是哪一类,需要根据安全保障义务人与第三人之间是否存在主观或客观上关联而定。
 
    四、第三人侵权行为对应责任形态的具体阐释
 
    在针对杨立新教授有关第三人侵权行为主要观点进行商榷之后,笔者试图重构第三人侵权行为理论。笔者认为,在第三人侵权行为中,第三人实施侵权行为是造成损害的全部原因,关联人对损害的发生并无法律上的因果关系,但与损害之间存在行为、客体或是主体上的关联,本质上属于单独侵权行为。第三人侵权行为对应的责任形态具有多样性,并不是仅仅只有第三人责任这一种。为全面认识第三人侵权行为对应的责任形态,首先来看看现有法律法规有关第三人侵权行为对应责任形态的规定。
 
    (一)过错责任和过错推定责任中的相关规定
 
    1.明确规定第三人侵权行为对应的责任形态为第三人责任的情形。过错责任和过错推定责任中,第三人侵权行为通常对应的责任形态为第三人责任,这在理论上并无争议。《侵权责任法》第28条规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中,从侵权法逻辑体系来看属于总则部分。[35]尽管对于该条适用范围仍有争议,但其在过错责任和过错推定责任中的普遍适用性,学界和实务界基本赞同。[36]除第28条之外,《侵权责任法》还在具体的过错责任和过错推定责任类型中,明确规定第三人侵权行为对应责任形态为第三人责任。如第37条第2款前半句以及第40条前半句就属于这一规定。[37]在商场、车站、学校、幼儿园等场所,第三人实施侵权行为造成损害,商场、学校等安全保障义务人尽到安保义务的,对损害发生没有原因力,因而是第三人侵权行为。对此,第37条第2款前半句以及第40条前半句明确规定,由第三人独自承担全部责任,关联人不负任何责任。
 
    2.明确规定第三人侵权行为对应的责任形态不为第三人责任的情形。虽然在过错责任和过错推定责任中,第三人侵权行为对应的责任形态通常为第三人责任,但对于一些特殊情形,法律配置了其他责任形态,包括:
 
    其一,“不真正连带责任型”。包括法律直接规定的不真正连带责任,主要有《侵权责任法》第43条销售者的不真正连带责任、第59条医疗机构的不真正连带责任。[38]根据《侵权责任法》第41条可知,销售者对产品缺陷侵权承担的是过错责任,但法律出于保护受害人的考虑,第43条明确规定,当出现第三人产品缺陷侵权时,销售者也不能主张免责抗辩,需要与生产者(第三人)承担不真正连带责任。同样,医疗机构对于因药品、消毒药剂、医疗器械缺陷等致害侵权承担过错责任,在第三人侵权致害时,本可以主张抗辩免责的,但法律出于充分救济受害人的理想,第59条规定医疗机构需要与生产者或血液提供机构承担不真正连带责任。[39]
 
    除法律直接规定的不真正连带责任之外,法律还间接规定了诸多不真正连带责任,包括《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款,在这些条款中,法律虽然没有直接规定其为不真正连带责任,但实质上都是不真正连带责任。[40]其中属于过错责任和过错推定责任的有:第44条就缺陷产品侵权,规定销售者(关联人)与运输者、仓储者(第三人)之间承担不真正连带责任,这里的销售者承担过错责任,本应配置第三人责任的,但法律规定了不真正连带责任;第85条建筑物、构筑物等物件脱落坠落侵权,所有人、管理人与其他责任人(第三人)之间承担不真正连带责任,这里的所有人、管理人承担的是过错推定责任,本也应配置第三人责任,但法律规定了不真正连带责任。
 
    其二,“第三人责任+补偿责任型”。在过错责任和过错推定责任中,对于第三人侵权行为,法律除规定不真正连带外,还配置一种责任形态,即“第三人责任+补偿责任”。《人身损害赔偿司法解释》第14条第2款规定,帮工人在受到第三人侵权时,需先由第三人承担责任,但在第三人不明或没有赔偿能力时,关联人需给予适当补偿。此外,《侵权责任法》第87条高空抛物侵权、第23条见义勇为人受到第三人侵权也属于此类。[41]
 
    (二)无过错责任中的相关规定
 
    1.明确规定第三人侵权行为对应责任形态不为第三人责任的情形。现有大量的无过错责任类型对于第三人侵权行为都没有配备第三人责任,而是规定了其他责任类型,包括:
 
    其一,不真正连带责任型。也包括法律直接规定和间接规定的不真正连带责任,前者如《侵权责任法》第43条生产者作为关联人的产品缺陷侵权、第68条第三人环境污染侵权、第83条第三人动物致害侵权,这些侵权行为中,关联人(生产者、污染物所有人、动物权利人)承担的都是无过错责任,对于第三人侵权导致损害的情形,法律没有免除关联人的责任,而是责令关联人与第三人承担不真正连带责任;后者如《侵权责任法》第44条生产者作为关联人的运输者、仓储者等第三人产品缺陷侵权、第86条建筑物、构筑物等设施倒塌侵权[42],关联人(生产者、建设单位、施工单位)承担无过错责任,对于第三人(运输者、仓储者、其他责任人)的侵权行为,法律间接规定了不真正连带责任。此外,《人身损害赔偿司法解释》第11条也属于此类。
 
    其二,先付责任型。关联人必须先行承担赔偿责任,受害人不得直接向第三人主张赔偿的情形。只有《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2条和第9条规定的第三人核事故侵权。
 
    2.明确规定第三人侵权行为对应责任形态为第三人责任的情形。即明确免除关联人的责任,让第三人承担责任的情形:
 
    第一,《电力法》第60条第2款规定,因第三人原因造成他人损害的,由第三人承担责任,电力企业(关联人)不承担责任。《水污染防治法》第90条第1款规定,完全由于第三人的故意或过失,造成海洋环境污染损害的,由第三人排除危险,并承担赔偿责任;第92条规定,由于负责灯塔或者其他助航设备的主管部门的行为造成环境污染的,由主管部门负责赔偿。
 
    第二,《侵权责任法》第86条规定第2款。第86条第2款规定:“因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”本款中的“其他责任人”与第86条第1款并不相同,第1款主要指的是勘察设计单位、监理单位以及其他对建筑物质量有保障义务的人,而第2款则主要指的是业主不合理使用、地铁施工等第三人故意破坏等情形[43]。对于此种第三人侵权行为导致的损害,受害人只能向第三人主张损害赔偿,不能向建设单位和施工单位主张赔偿。
 
    (三)第三人侵权行为对应责任形态的总结性描述
 
    从上文分析可知,无论是过错责任(包括过错推定责任)还是无过错责任,对于第三人侵权行为,都有配置第三人责任的情形,也都有不配置第三人责任的情形。对于法律有明文规定的情形,依照法律规定即可解决对应责任形态的问题。但在法律没有规定的情形中,是否要免除关联人的赔偿责任,即如何确定第三人侵权行为对应的责任形态的就存在争议:
 
    有学者主张“全部责任适用说”。认为第三人过错是一个非常重要的抗辩事由,无论是以过错责任为规则原则,还是以无过错责任为规则原则,完全由于第三人过错所造成的损害,原则上应由第三人承担责任,行为人或者致害物件的所有人可以主张免责[44]。其理由主要是贯彻自己责任原则的理念,认为自己仅对自己行为负责。这种观点注重贯彻自己责任原则,但没有看到无过错责任中充分救济受害人的重要性,未免有失妥当,现有法律法规也已有大量的反面规定。
 
    大多数学者认为,应该区分过错责任和无过错责任。在过错责任和过错推定责任中,第三人侵权行为对应的责任形态原则上为第三人责任,即由第三人独自承担全部责任,关联人不承担责任。但对于无过错责任,则认为应该予以限制,具体适用但方法又不同。有的学者主张“类型区分说”,认为在无过错责任中,区别不同的类型来适用第三人侵权抗辩,对于高度危险作业致人损害原则上不得以第三人过错作为抗辩,而其他无过错责任案件,可以以第三人过错作为抗辩减轻行为人的责任,但不免除其责任[45]。也有学者主张“危险程度区分说”,认为我们应根据危险程度的不同来区分对待第三人侵权行为,对于一些超常危险的活动,即使受害人的损害完全是由第三人过错行为造成的,法律也不免除名义侵权人的责任,而对于一般性危险活动,第三人侵权行为是可以主张的免责抗辩事由[46]。此外,杨立新教授主张“参照受害人原因说”,上文已做详述,不再赘述。
 
    对于“类型区分说”主张的区分高度危险作业与其他无过错类型案件来适用第三人侵权抗辩的观点,笔者认为值得商榷,首先,区分两者适用的标准就不明确,为何将高度危险作业单独列出,这样区分的理由似乎并不充分;其次,现有法律法规对于其他无过错责任中第三人侵权行为类型,也多有不配置第三人责任的情形。而对于“危险程度区分说”,其依据危险程度的高低来区别适用第三人侵权抗辩,有一定的合理性,但要在个案中去区分危险程度的高低,无疑缺乏操作性。
 
    笔者认为,第三人侵权行为对应责任形态具有多样性,应该区分过错责任和无过错责任,采以下规则:
 
    1.在过错责任和过错推定责任中,第三人侵权行为对应的责任形态“以配置第三人责任为原则,以不配置为例外”。主要的原因在于,过错责任和过错推定责任中,侵权人承担责任的前提是必须具备过错,而第三人侵权行为,损害的全部过错来自第三人,理应由第三人独自承担全部责任,关联人没有过错,不应承担责任。当然,法律出于充分救济受害人的考量,可以规定例外情形,如销售者对产品缺陷致害侵权,本应承担过错责任,但法律出于保护消费者的考量,规定销售者需要就生产者、运输者、仓储者等第三人的侵权行为承担不真正连带责任。对于法律明文规定的例外情形,依照法律规定。法律没有明文规定的,适用第三人责任。
 
    2.在无过错责任中,第三人侵权行为对应的责任形态应该是“以配置第三人责任为例外,以不配置为原则”。主要的原因在于:
 
    其一,符合无过错责任原则充分救济受害人的立法理念。无过错责任本就是在强弱对比的前提下确立的,与过错责任原则不同,无过错责任制度的基本理念,并不是对具有“反社会性”行为的制裁,并非对侵权行为人行为的否定评价。因为,汽车的使用、污水的排放、产品的销售,都是现代社会中必要的经济活动,根本不涉及不法性,即“无过错责任原则之基本思想乃是对不幸损害之合理分配,亦即ESSER教授特别强调之分配正义”[47]。在发生第三人侵权行为的区别,相比较未知的第三人,受害人向关联人主张损害赔偿通常更为有利和方便,如第三人环境污染侵权,受害人通常很难找到第三人,就算确定了第三人,相较于污染企业,其赔偿能力通常也相差巨大。如若容许关联人免责抗辩,那么就限定了受害人的求偿方向,在第三人无资力或下落不明时,无辜的受害人只能自己承担损害,这显然有悖于无过错责任强调的分配正义之理念。
 
    其二,与现有的法律规定相符。现有法律法规的许多规定也可佐证这一规则,如《侵权责任法》第五章到第十一章规定了诸多无过错责任类型,其中对于第三人侵权行为,法律明确配置第三人责任的非常少,仅有第86条第2款。而《侵权责任法》之外,也只有《电力法》第60条第2款、《水污染防治法》第90条第1款以及第92条。相反,大量法律规定都没有配置第三人责任,关联人不能免责,需要对损害承担责任。如《侵权责任法》第43条和第44条第三人产品缺陷侵权,第63条第三人环境污染侵权,第83条第三人动物致害侵权等,法律都没有配置第三人责任,而是规定了不真正连带责。此外,针对第三人核事故侵权,法律也没有配置第三人责任,而是规定了先付责任,没有免除关联人的责任。
 
    因此,为充分救济受害人,对于无过错责任中第三人侵权行为,应该“以配置第三人责任为例外,不配置为原则”。换言之,在无过错责任中,法律明确对第三人侵权行为对应责任形态做出规定的,依照其规定;没有明确规定的,不能当然适用第三人责任,关联人需对损害承担责任。
 
    至于关联人需承担什么样的责任形态,笔者认为分析已有的责任承担规则,将其承担的责任形态类型界定为不真正连带责任较为妥当。一方面,从现有法律规定看,对于无过错责任中的第三人侵权行为,配置的责任形态类型除第三人责任外,只有不真正连带责任和先付责任,而其中大多数都选择了不真正连带责任,如《侵权责任法》第43条、第44条、第68条、第83条等,规定先付责任的只有第三人核事故侵权,由此可见配置不真正连带责任是较为普遍的做法;另一方面,配置不真正连带责任对各方也最为公平合理。对于受害人来说,不真正连带责任相较于第三人责任和先付责任,增加了受害人获得赔偿的可能性,充分保障了其救济权利;对关联人来说,承担不真正连带责任是基于无过错责任分配正义的理念,关联人承担责任后,可以通过向第三人追偿等方式来填补损害,获得终极免责,同时,承担不真正连带责任相比较承担先付责任更有利,毕竟受害人还存在直接向第三人主张赔偿的可能;而对于第三人,由于他才是损害发生的根源,责令其承担不真正连带责任,相比较先付责任更有利于制裁第三人。
 
    至此,第三人侵权行为对应的责任形态可如下图所示:
 

 
 
 
 
 
 
【参考文献】:
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[4]“第三人侵权行为是杨立新教授提出的概念,系统的论述体现在杨立新教授与赵晓舒博士合作的《我国侵权责任法中的第三人侵权行为》一文中(发表在《中国人民大学学报》2013年第4期),虽然是合作作品,但考虑到第三人侵权行为理论的系统构建是以杨立新教授主张的侵权行为形态与侵权责任形态对接理论作为逻辑支撑的,且文中诸多观点也体现在杨立新教授的其他著作与论文中,因而本文将商榷对象拟定为杨立新教授,但这绝非对赵晓舒博士相关学术贡献的忽略。
[5]杨立新,赵晓舒.我国侵权责任法中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.
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[8]杨立新.中国侵权行为形态与侵权责任形态法律适用指引——中国侵权责任法重述之侵权行为形态与侵权责任形态[M].河南财经政法大学学报,2013,(5):70-82.
[9]根据杨立新教授最新的观点显示,分别侵权行为对应的责任形态有连带责任和按份责任两种,分别体现在《侵权责任法》第11条和第12条。(参见:杨立新,陶盈.论分别侵权行为[J].晋阳学刊,2014,(1):110-121.)
[10]杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学,2012,(7):41-49.
[11]杨立新,赵晓舒.我国侵权责任法中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.
[12]杨立新教授持此种态度,其原因在于没有认识到第三人侵权行为本质上属于单独侵权行为,第三人的侵权行为才是损害发生的全部原因。(参见:杨立新,赵晓舒.我国《侵权责任法》中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.)
[13]刘智慧.中国侵权责任法释解与应用[M].北京:人民法院出版社,2010:75.
[14]杨立新.论竞合侵权行为[J].清华法学,2013,(1):119-133.
[15]杨立新,赵晓舒.我国侵权责任法中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.
[16]全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2010:131.
[17]杨立新,陶盈.论分别侵权行为[J].晋阳学刊,2014,(1):110-121.
[18]杨立新,赵晓舒.我国侵权责任法中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.
[19]杨立新教授对于多数人侵权行为概念和特征的总结,并未真正反应其本质特征,相反,为了将第三人侵权行为纳入其中,拓展了多数人侵权行为的概念外延。实际上,杨立新教授对第三人侵权行为是否属于多数人侵权行为形态也并无万分把握,故而才会通过使用“广义多数人侵权行为”概念的方式,将第三人侵权行为纳入其中。(参见:杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学,2012,(7):41-49.)
[20]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001:525.
[21]参见:Brox/Walker, Besonders Schuldrecht, C. H. Beck2008, 33. Auflage, S. 494.(转引自:王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2010:360.)
[22]道路挖洞推人案中,被告的挖洞行为确实与损害之间存在事实上的因果关系,但由于第三人行为的介入,中断了此因果关系,被告对损害发生不具备法律上的因果关系。有关第三人行为介入问题。(参见:张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京:法律出版社,2007:370-373;陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京:北京大学出版社,2007:104-112.)
[23]有关杨立新教授使用“实际加害人”名称的具体理由阐述,请参见:杨立新,赵晓舒.我国侵权责任法中的第三人侵权行为[J].中国人民大学学报,2013,(4):70-82.
[24]杨立新.论竞合侵权行为[J].清华法学,2013,(1):119-133.
[25]杨立新教授实际上也看到补充责任对受害人救济不利的一面,提出被侵权人可以直接起诉第三人,要求第三人承担侵权赔偿责任,但这无疑是在重走不真正连带责任的老路。(参见:杨立新.论不真正连带责任类型体系及规则[J].当代法学,2012,(3):57-64.)
[26]杨立新.论不动产错误登记损害赔偿责任的性质[J].当代法学,2010,(1):4-12.
[27]《物权法》第21条第2款规定:“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”
[28]杨立新教授对于《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条责任的定性也并不一致,早期就将这三者纳入不真正连带责任中。(参见:杨立新.法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题[J].法律适用,2010,(Z1):32-36.)
[29]对核事故侵权责任规定先付责任,否定了受害人直接向第三者主张赔偿的权利,理论上对受害人的救济确实有不利之处。但考虑到核事故侵权责任与其他侵权责任类型(如缺陷产品、物件倒塌等侵权责任)不同,其侵权后果往往是不可估量的,通常情形,第三人不可能有赔偿能力,只有核设施运营者才可能有此赔偿能力。当然,如果现实中营运者赔偿能力确实不够,第三人又有赔偿能力,可以考虑让受害人直接向第三人主张赔偿。
[30]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京:北京大学出版社,2007:104.
[31]这种情形实际上正是英美法系中介入因素的考虑,“原则上讲,第三人因(甚至是故意利用)被告的过失违反义务的行为而出于重大过失、特别是故意加害了原告时,损害就不再从因果关系的角度归责于被告:第三人通常会被认定为损害的原因。”(参见:冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下册)[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2004:550.)
[32]有关替代责任的特点,请参见:张民安.侵权法上的替代责任[M].北京:北京大学出版社,2010:3-4.
[33]当然这里的“第三人”概念是实质意义上的,在具体情形中可能会使用“其他责任人”等表述,但都属于“第三人”概念的范畴。
[34]对于杨立新教授有关竞合侵权行为及其对应责任形态的论述,笔者认为其中诸多观点也有待商榷,将另行撰文论述。
[35]从逻辑体系看,我国侵权责任法是一个总分式的逻辑有机体:第一章至第三章,属于“总则”;第四章至第十一章,属于“分则”。(参见:梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学,2011,(1):5-20.)
[36]刘智慧.中国侵权责任法释解与应用[M].北京:人民法院出版社,2010:75.
[37]实际上,《侵权责任法》第37条第2款以及第40条同时规定了两种不同的侵权行为形态,其中第37条第2款前半句、第40条前半句规定的是第三人侵权行为,即适用是在第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因,关联人(安保义务人、学校等教育机构)对损害发生并无原因力;而第37条第2款后半句、第40条后半句规定的是竞合侵权行为,即第三人实施了直接侵权行为,而关联人(安保义务人、学校等教育机构)未尽到注意义务,为损害的发生提供了便利或条件,因而实施了间接侵权行为,两者构成竞合侵权行为。我们在理解适用这些条文时,一定要将两者区分开来。
[38]需要注意的是,《侵权责任法》第43条与第59条不同,第43条中生产者与销售者互为第三人,即两者都可能是造成损害全部原因的第三人,而第59条医疗机构是关联人,医疗器械等产品产生者是第三人。本部分在过错责任和过错推定责任前提下讨论,因而仅仅指销售者充当关联人,生产者作为第三人的情形。
[39]有关血液致害的归责原则,学界有不同看法,有学者认为血液不同于血液制品,也不同于医疗器械等医疗产品,出于血液提供者和医疗机构的非商业性质考虑,两者应对血液致害承担过错责任。(参见:侯国跃.输血感染损害责任的归责原则和求偿机制[J].社会科学,2014,(2):91-100.)
[40]对于此种法律间接规定的不真正连带责任,也许会有学者质疑。如运输者造成产品缺陷,受害人在起诉时并不清楚是否存在第三人或其他责任人,何来选择权,其只能是向生产者或是销售者主张责任,因而是先付责任,而非不真正连带责任。笔者认为,区分两种责任的关键在于,受害人在知晓有第三人或其他责任人存在时,能否向这些责任主体直接主张权利,如果能,就是不真正连带责任;如果不能,就是先付责任。这里,受害人在知晓其他责任人时,显然可以直接向其他责任人主张赔偿,因而是不真正连带责任。而在不知晓时向一方主张权利,也只是受害人在行使其不真正连带责任的求偿选择权。当然,在《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款中,如果不存在第三人或其他责任人,那就是典型的法律直接规定的不真正连带责任、单独责任或连带责任。
[41]如何区分过错责任和无过错责任中的第三人侵权行为适用问题,是以关联人为判断轴心的,并不是以第三人来定。因此,高空坠物型第三人侵权行为、见义勇为型第三人侵权行为,都应该纳入过错责任和过错推定责任中来讨论。
[42]第86条第1款和第2款都使用“其他责任人”,但要注意区分。第1款所说的“其他责任人”是指造成建筑物缺陷的责任人,例如监理人、设计人以及假冒伪劣材料的供应商;第2款中的“其他责任人”则不同,是指建筑物缺陷以外的原因造成建筑物倒塌的责任人,包括地铁施工、业主拆承重墙和恐怖分子破坏活动等。(参见:梁慧星.我国《侵权责任法》的几个问题[J].暨南学报:哲学社会科学版,2010,(3):2-15.)
[43]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].2版.北京:法律出版社,2013:469-471.
[44]全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2010:131.
[45]]刘智慧.中国侵权责任法释解与应用[M].北京:人民法院出版社,2010:75.
[46]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定》[M].北京:北京大学出版社,2009:107.
[47]曹险峰.侵权责任法总则的解释论研究[M].北京:社会科学文献出版社,2012:74.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

来源:《现代法学》2015年第1期

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责任编辑:曹春燕

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