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论金融消费者概念界定


发布时间:2015年1月20日 杨东 点击次数:3773

[摘 要]:
在当前以互联网金融为代表的金融混业不断加剧的背景下,笔者立足金融学等理论,为投资者身份嬗变提供理论依据,明确提出包含各类投资者在内的统一的金融消费者概念,将从金融机构购买金融商品或服务的自然人、法人或其他组织均界定为金融消费者,并将其分为专业金融消费者和一般金融消费者。专业投资机构和具有一定财力、专业能力和风险承受能力的主体是专业金融消费者,排除适用保护其他金融消费者的制度。应授权监管者依据市场情势变更调整专业金融消费者的认定标准,采用动态类型化的概念界定方式,实现对弱势消费者的倾斜保护和金融安全等金融法的价值目标。
[关键词]:
金融消费者概念;互联网金融;动态类型化

    一、问题的提出
 
    2008年金融危机后各国和各地区的金融监管和金融法改革发展趋势表明,在金融创新、金融混业的大背景下,新一轮金融法变革的核心课题是以金融消费者保护为中心,对金融法体系进行变革或重构。以结构化、复杂化理财产品和金融衍生品的出现为特征的金融创新,以及由此加深的金融机构集团化和统合化进程,促使金融零售市场形成。随着市场结构的变化,原资本市场和传统金融零售市场中的投资者由于财力、专业能力和风险承受能力的弱势以及自身局限性,逐渐成为金融商品和服务的接受者或消费者,其与因金融创新和金融混业而地位逐渐弱化的存款人、投保人、受益人等传统金融消费者共同整合形成新的金融法主体即金融消费者。
 
    创新型金融商品的不断发展催化和加深了金融机构集团化和统合化的进程。随着同一种金融商品所运用的金融元素日趋复杂,以及由通讯科技进步所带来的金融商品或服务的全球整合特质,银行、证券、保险和其他金融机构通过代理、合作或控股等方式相互连结;银证、银保、银信合作如火如荼,并且转向业务多元化、跨业经营和综合经营,向大型化和集团化的趋势发展。[1]
 
    随着我国金融市场的不断变迁,金融立法和政策中的混业经营闸门已经渐渐打开。金融创新和金融混业的深化导致投资者的身份嬗变,统一的金融消费者主体得以形成。目前,我国集合性质理财产品的投资者保护问题日趋严峻。由于金融机构与消费者之间存在严重的信息不对称,消费者可能购买自己不理解、与自身风险承受能力不匹配的产品,自身招致损失的同时也致使金融市场价格扭曲,损害金融市场功能。例如,以第三方支付、网上个人间借贷即人人贷(P2P)、余额宝、众筹、中秋赏月险、比特币等互联网金融业态为代表的“草根”金融力量的蓬勃发展,一方面加快了金融混业的趋势,另一方面给金融消费者保护问题带来了新的挑战。
 
    目前我国金融法仍停留在纵向割据的行业监管阶段,而未界定“金融消费者”概念,也未根据金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系调整金融法规制的范畴和方式,并构建以金融消费者保护和金融市场功能确保为核心目标的金融服务法。近年来一行三会设立的金融消费者保护机构也仍属分业监管模式下的独立机构,[2]难以适应金融机构混业经营和经营模式的创新,也难以确定统一的金融消费者保护目标。这也说明,原围绕投资者主体构建的投资者保护法律体系对新的金融市场环境的不适应性,不仅让处于弱势的金融消费者损失惨重,也让金融市场的公正价格形成功能受到严重影响。
 
    对此,笔者提出应以金融消费者保护和金融市场功能确保相结合的金融法内在价值目标为指引,提出统一的金融消费者概念及与其相适应的动态灵活的类型化概念界定和制度构建体系。
 
    二、金融消费者概念界定的缘起及发展路径
 
    (一)我国金融消费者概念界定的观点及其问题梳理
 
    随着金融消费者保护法律构建的需要,金融消费者概念的界定集中在两大问题上:其一是金融消费者与消费者的关系问题。主张消费者概念可以涵盖金融消费者主体的观点认为,通过对生活消费做扩张解释,即将包括证券投资在内的各种金融活动都视为为满足生活中对结算、信用或资金运用等某一方面的金融需求的生活消费,就可以将包括投资者在内的所有“弱势”的金融服务接受者都纳人消费者概念范畴。[3]但由于我国以《消费者权益保护法》为中心的消费者保护法律体系自身还很薄弱,在传统的消费领域还不能充分保护消费者的合法权益,所以将“金融消费者”简单地作为“消费者”概念在金融领域的延伸和特别化,还无法满足金融消费者保护的需要。主张金融消费者应和一般消费者予以区别的观点则认为,由于金融交易的特殊性,[4]金融消费者较一般消费者处于更加弱势的地位,因而有对金融消费者进行特别保护的客观需要。[5]但是,从金融消费的外在特征出发对金融消费者进行探讨并没有触及金融消费者概念的核心。
 
    其二是金融消费者与投资者的关系问题。有观点认为,可以将储蓄、保险中的个人称为消费者,但应将资本市场上的个人投资者排除在金融消费者的范围之外。因为投资行为的直接目的是获得资金增值或资本收益,而不是为了生活消费。该观点将消费行为限制得过于狭隘,营利与否不是界定金融消费者概念的本质,从购买金融产品的营利性出发否定其消费性,进而否定参与者的消费者地位的简单逻辑也不利于保护弱势的投资者。通常认为,应对投资者的概念进行解构和划分,将个人投资者纳入金融消费者的概念,因为诸如投资股票债券、购买个人理财产品等结算、信用或资金运用等金融需求属于消费需求,[6]或个人与金融机构之间发生金融交易行为符合消费者构成的三个基本特征。[7]尽管该观点较前者有所进步,但仍然不主张金融消费者包括专业投资者。其依据主要是个人投资者处于弱势地位,但机构投资者的弱势地位不明显。[8]还有观点主张将个人投资者中采取营业方式的专业投资者排除在金融消费者范围之外。[9]更有观点提出给予金融消费者较为宽松的界定,使其能够涵盖整个金融服务领域,[10]但未作出充分而有说服力的论述。
 
    上述研究已经触及到了金融消费者概念的焦点问题,但金融消费者与投资者的关系问题尚未厘清,也导致投资者保护法律体系和金融消费者保护法律体系的混乱,影响后金融危机时代金融法体系的变革。巳有观点的最大问题在于,金融消费者概念界定乃至金融法制度构建的目标仅着眼于弱势交易主体的倾斜保护,[11]而没有综合考虑公正价格形成机制、市场功能确保以及秩序、效率、安全等金融法的内在价值目标。
 
    (二)统一金融消费者主体形成的路径
 
    1.金融零售市场的发展
 
    如前所述,在金融创新和混业经营浪潮中逐渐发展壮大的金融零售市场,是一个充斥着大型金融机构及其提供的一站式服务和复杂金融商品的市场。进人该市场的投资者以及存款人、投保人、受益人等传统金融消费者,在大型金融机构及其提供的复杂商品和专业服务面前,既不具备充分的讨价还价能力,也很难理解这些复杂的产品和服务的实质内容。[12]因而,多数情况下投资者和传统金融消费者都需要依赖金融中介机构的投资咨询等专业服务才能进行投资决策。但是,大部分金融中介也会推介金融商品,例如,在英国和欧盟国家,独立的投资咨询机构在金融消费者的投资决策过程中起到关键作用,过半的基金公司都会委托这些金融投资咨询机构向金融消费者推介产品。[13]但是这些专业咨询等投资服务行为并未真正降低交易成本或增加信息透明度,金融中介往往在自利动机驱使下进行利益冲突交易,对投资者进行诱导或向其推介不适合的金融投资商品。
 
    因而,伴随金融创新和混业经营,进人金融零售市场的主体——财力、专业能力和风险承受能力与金融机构有较大差距的投资者——嬗变为金融消费者,逐渐与弱势的存款人、投保人和受益人等传统金融消费者共同形成新的金融法主体。社会关系中主体双方权利的变迁,必然会引起法律关系的变化以及法律制度的变革。立法对法律关系主体身份的定性是对其权利义务进行配置的前提,这需要通过对法律关系主体的概念界定来完成。
 
    2.金融消费者保护的单独立法
 
    我国《消费者权益保护法》的修正将消费者概念的外延扩大以涵盖金融消费者,但金融消费者的特殊性以及金融市场的系统性、重要性等特点决定了金融消费者保护的价值目标并非《消费者权益保护法》所能涵盖。金融消费者概念界定是构建调整不平等交易的金融服务关系的金融服务法律体系的起点,该法律保护体系是以维护金融市场功能和促进金融市场发展为目标的微观金融交易法律制度和宏观金融监管法律制度的集合。但是在金融交易关系中,专业知识、投资经验和能力有限的金融消费者对特定金融商品或服务的回报与风险的判断,并不像一般交易中消费者对特定商品或服务的判断那样,可以依靠自身经验或产品信誉。相反,这些通常建立于合约基础之上、以金融商品为基础商品并可能再通过各类合约不断衍生的金融投资商品与传统商品和服务已经截然不同,投资者对这些专业的、复杂的金融投资商品和服务的判断主要依靠金融机构的推介和劝诱。这也决定了金融法需要通过独立的制度设计,建立更为严密的确保微观交易过程公平和宏观监管制度完善的法律保护体系。
 
    近年来,日本、韩国和我国台湾地区等国家或地区以特别立法构建了独立的金融消费者保护法律体系。2000年日本《金融商品销售法》对金融机构的交易行为予以规制,通过说明义务和适合性原则等规则的应用,构建起更为完善的金融消费者保护制度。我国台湾地区借鉴日本的经验,于2012年制定《金融消费者保护法》,韩国也于2012年通过了《金融消费者保护法》。英美两国设立金融消费者保护局,也充分说明国际金融危机之后,金融消费者保护法律制度的特殊性以及对其单独立法的重要性。
 
    法律主体概念界定问题是法律制度产生和重构的起点。[14]金融消费者概念界定问题关系着金融消费者与金融机构双方之间权利义务的配置,也决定着金融消费者保护法律制度的合理性及其对金融市场发展实践的适应性。从金融零售市场业巳形成的现实条件出发,界定统一的金融消费者概念并据此建立横向统合的金融消费者保护体系也成为我国金融立法的必然选择。[15]晚近日本、韩国和我国台湾地区纷纷出台横向统合的金融消费者保护立法,界定了涵盖所有投资者的统一的金融消费者概念,值得我国借鉴。[16]
 
    三、统一金融消费者主体形成的理论依据
 
    (一)对投资者和传统金融消费者局限性的分析
 
    金融消费者由于信息不对称和专业能力的差异,在金融交易中处于弱势地位,与金融机构形成不平等交易关系。他们或者难以获得或理解金融商品或服务的信息;或者对同样的信息,由于过度自信等认知局限和心理偏差而做出完全不同的理解,并做出偏离理性的投资决策。金融零售市场和场外金融衍生品法律规制问题在2008年金融危机之后引起监管者和研究者的广泛注意,而且行为经济学和行为金融学等理论成果,早就对投资者的局限性尤其是有限理性和异质性等问题进行了分析,并形成大量具有实证基础的理论成果。两者不仅可以为投资者嬗变为统一的金融消费者提供理论解释,还可以为统一的金融消费者分化为专业金融消费者与一般金融消费者提供理论支持。
 
    投资者保护法律制度将投资者理性作为基本的理论假设。“理性选择理论”将理性人的“偏好”作为一个基本的概念。塞勒(Richard H. Thaler)等行为经济学家从社会心理学、认知心理学和实证经济学的角度批判了新古典经济学关于“人是利己的,是完全按照自己的偏好做出决策的,并且是完全理性”的主张。行为金融学理论提出可能导致金融市场主体非理性与分化的深层次原因并形成了 “投资者异质信念”等理论。信息不对称仅是投资者分化的原因之一,而投资者的“过度自信”(Over Confidence)和自我归因(Self-attribution)等注意力的局限性则是更关键的因素。过度自信被认为是金融商品价格过度反应的主要原因,即投资者在认为自己所获得的信息要比实际的市场信息更准确的心理因素影响下,会倾向于选择他们自认为掌握更多信息的金融商品,这将导致特定金融商品价格的非理性上涨。[17]自我归因也被认为是投资者过度自信的一种形式:当公共信息与投资者获得的个人信息吻合时,投资者会表现得更为自信;但是对相反的情况却常常视而不见,这说明投资者倾向于将成功的原因归于自己,而将失败的原因归于外部因素。[18]
 
    金融学自身的发展还原了被遮盖在理性人面纱下的投资者的真实情况,有限理性的投资者在金融市场发生巨大变革时会表现出很强的异质性,不但会在噪声交易和羊群行为等非理性行为的诱导下做出并非最优的决策,而且可能扭曲金融市场的功能。
 
    上述分析结论,同样可以适用于传统金融消费者。因为在金融零售市场中,传统金融消费者在信息获取和应用上、在财力和其他专业能力方面,以及在对金融风险的承受能力上,尚不及投资者。因而在同样购买金融商品或接受金融服务时,传统金融消费者会表现出更大的局限性和差异性。因而,在对由投资者和传统金融消费者组成的金融消费者的概念进行界定时,必须站在这两大类主体的局限性和差异性的基础上。金融消费者概念必然是一个复杂、开放、动态的概念。
 
    (二)投资者和传统金融消费者的局限性对金融法的挑战
 
    金融机构通常在交易中对金融消费者进行欺诈、掠夺或实施其他不公平交易行为,增加了交易成本。同时因金融消费者主体的异质性,使其在不公平的金融交易中易受金融机构的诱导,做出偏离理性决策的行为。不论是交易成本增加,市场竞争环境受到破坏,还是金融消费主体的异质性,都会影响金融市场的价格形成功能。价格发现或公正价格形成是金融市场的重要功能,其实现既依赖于作为市场参与者或资金供给者的金融消费者理性投资预期的实现,又依赖于一个有助于“有效市场”实现的制度环境。
 
    因此,法律制度为确保金融市场功能和维护金融市场环境,应当确保信息对称性,让投资者获得所有可得的信息,避免市场效率的降低。同时要降低交易成本,就应当规制金融机构的利益冲突行为,减少金融犯罪。
 
    (三)金融法内在价值目标对统一的金融消费者概念界定的指引
 
    笔者认为,金融法在界定金融消费者概念时,既要确保其充分反映金融消费者的权利诉求,又要充分体现金融法的其他内在价值目标。[19]金融消费者概念界定应以金融法的内在价值目标为指引,既不能忽视金融消费者保护,实现实质公平的问题,也需要考虑公正价格形成机制和确保金融市场功能的金融法目标,并兼顾效率、秩序与安全。在金融市场功能可获得发挥的金融市场中,金融市场主体行为自由,公平竞争、交易平等,在此基础上才能实现效率最大化;同时,金融风险防范(包括防范系统性风险)与金融消费者保护、金融市场功能确保尤其是公正价格的形成机制密不可分。有助于实现公正价格形成机制和金融市场功能确保的条件均未获得满足,公平、效率、秩序、安全等金融法内在价值目标也无法实现。所以,如何矫正金融机构与投资者和传统金融消费者之间的不平等交易关系,对金融市场上处于弱势地位的一般投资者和传统金融消费者进行倾斜性保护,并确保公正价格形成机制和市场功能的发挥,就成为金融立法必须加以考虑的问题。
 
    对于专业投资者而言,面对复杂的金融投资商品和金融机构的不当劝诱,也会做出非理性决策,由于其投入的资金往往较多,交易量较大,容易引起金融市场上资产价格的波动,导致金融市场价格形成机制的扭曲,对金融市场整体产生重大影响,引发金融风险,所以将专业投资者纳入金融消费者的范畴具有现实意义。同时,对于一般投资者而言,具有一定财力、专业能力和风险承受能力也可以允许其进行高风险的投资。这样就实现了消费者弱势保护和市场功能确保的双重目标的有机统合。从金融法的内在价值目标出发,应当将各类投资者(包括专业投资者)纳人金融消费者保护的法律体系中,以维护金融市场的稳定秩序,并兼顾金融市场的效率与自由。
 
    基于上述经济学、行为金融学等理论分析和金融法内在价值目标的指引,笔者认为需要构建统一的金融消费者概念,即专业投资者和一般投资者都嬗变为金融消费者,与存款人、投保人、受益人等传统金融消费者共同组成统一的金融法主体。
 
    四、如何构建科学的金融消费者概念
 
    (一)金融消费者概念界定与制度构建的关系
 
    金融法主体概念的界定是对作为该法律调整对象的金融交易关系的一方主体的身份定位,在此基础上才能确定特定金融法主体及与之交易的另一方主体的权利和义务关系。所以金融消费者概念界定是实现金融消费者保护目标的首要前提,也是以该目标为制度原点的金融法制度的逻辑起点。[20]以金融消费者为核心的金融法律制度重构,实际上是对银行法、证券法、保险法、信托法、票据法等各部门法叠加的、缺乏体系的传统金融法进行改造,克服“纵向分割型的行业法规制构造”的缺陷,从纵向分割的管制方式向横向统合规制方式转变,以实现金融法的核心目标——消费者保护和金融市场功能的确保。其中一个重要表现是以功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律,将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。[21]金融法律制度的全面统合模式,也决定了核心法律概念应当具有包容性与概括性,应当设置更多原则性而非规则性的法律条文。因而金融消费者概念的制度功能之一,是通过合理的权利义务关系配置,构建一个能够涵盖金融商品的设计、发行、推介、交易、清算、结算、纠纷解决等金融服务市场的各个环节,并将金融服务、金融组织、金融机构行为、金融监管、金融纠纷解决机制等内容都统合在内的规则体系。
 
    金融法律制度重构在采用全面统合规制的同时,对于具体制度又采取差别化、类型化、柔性化(弹性化)、浓淡化、灵活化的规制方式[22],形成无缝隙的全面统合、动态有机的规制体系。在导入统一的金融消费者概念的基础上,将金融消费者分为专业金融消费者和一般金融消费者,并且在符合一定条件下,允许二者进行动态转化。以一般金融消费者为对象而设计各种制度,对于以专业金融消费者为客户的市场交易,通过制度松绑,即将专业金融消费者或符合一定财力、专业能力和风险承受能力的金融消费者排除适用各类不同的特别保护制度,以实现在保护金融消费者的同时,确保金融市场功能,兼顾自由、效率,维持金融安全和市场稳定,最终促进市场的创新和发展。[23]
 
    (二)统一的金融消费者概念界定
 
    金融消费者保护法律体系以金融消费者概念界定为制度起点,并根据金融消费者概念所揭示的金融消费者主体特征而对其权利予以确定,并据此形成金融消费者权利保护制度的法律体系。因此,在我国金融消费者保护法律制度酝酿之际,金融消费者概念还必须承担起相应的制度功能:引导以金融消费者权利实现为核心的金融消费者保护法律制度的形成。由于我国金融消费者不但在与金融机构的交易中处于弱势地位,而且正如金融学理论所揭示的,金融消费者具有异质性。两者结合,一方面导致金融消费者在信息获取和应用上的弱势,另一方面也导致金融机构利用金融消费者的自身局限性而诱使其做出偏离理性甚至错误的投资决策。因此,为了矫正这种不平等的交易关系,增强金融消费者理性选择的能力,我国金融法制度设计中应当引人金融服务者的说明义务、一定的适合性原则。[24]
 
    金融机构对金融消费者的说明义务,主要是指对包括金融商品本身的性质、结构与风险等在内的,可能会导致金融消费者损失的事项进行充分说明,包括金融商品的利息、价格、行情变动、风险高低以及是否会产生本金损失等内容进行说明,其目的是为了增加金融消费者与金融机构之间信息的对称性。相比以行政制裁为手段的强制性信息披露义务,一对一的说明义务强调金融服务者应当向金融消费者就金融商品和服务的重大信息予以实质说明,从而让消费者能够有效获得和利用信息并做出合理的预期,这比一对多的强制性信息披露制度更进一步。[25]这也更加符合金融市场公正价格形成的首要要素——让市场参与者获得所有可得信息的要求。[26]
 
    同时,我国对金融服务者的行为规制相对滞后,且在不同的金融行业中规则也不统一。因而,我国金融立法应当构建全面而统一的金融服务者行为规则体系。在这个层级的架构里,需全面导人适合性原则。适合性原则是对说明义务的强化,也是检验金融服务者是否真正履行了说明义务的必要保障,其强调将合适的商品和服务推荐给合适的消费者。适合性原则将判断消费者是否适于购买某项金融商品的责任在消费者与金融服务者之间重新进行分配,从消费者完全“自己责任”转化为消费者与金融服务者的共同责任。当交易双方力量对比明显不均衡、交易商品无法事先接受检验时,“买者自负”原则的适用受到限制,通过加强卖方的注意义务和责任等更为公平的法律制度设计来恢复交易双方平等的交易地位。[27]该原则规定金融机构需要对不当诱导金融消费者的行为承担责任,体现了对金融消费者的协商能力、承受金融服务者及其员工的不当劝诱或诱导能力的考虑。适合性原则把降低金融消费者在信息和决策能力上的局限性的责任适当分担给了金融服务者,这也是形成金融市场公正价格机制的重要条件。与适合性原则相似但在概念上又有所区别的是禁止不当劝诱的原则,即与投资者的具体情况无关的、可能会给投资者的健全性投资判断带来损害的所有行为都应当予以禁止,一般包括禁止性劝诱、非邀请劝诱和再劝诱。
 
    说明义务、适合性原则和禁止不当劝诱原则主要是对金融机构利用金融消费者的局限性而诱导其作出不利于自身利益最大化、且有可能扭曲金融市场价格的行为予以限制或禁止。以此类制度为主要内容的金融法可以命名为《金融商品销售法》,该法是对现有的分割型金融行业法规制体系的填补和补充,是横向统合规制的金融服务统合法的典型代表。作为大陆法系国家的日本,最先实践了第一层次架构的金融消费者保护立法,为其他国家树立了典范。
 
    (三)类型化金融消费者概念界定
 
    基于金融学资产一资本定价理论,统一的金融消费者需要进一步分为一般的金融消费者和专业的金融消费者。金融学资产一资本定价理论通常认为,金融市场参与者的理性选择能力与其风险承受能力成正比。对金融市场参与者而言,其经济能力和专业能力会对其风险承受能力产生重要影响;同时投资者自身的心理因素也是重要的影响因素。财力、专业能力以及由此而引发的心理因素对投资者是否能够在金融市场信息完全、充分竞争且无交易成本的情况下,在新的信息进人市场时,对金融投资商品的将来风险与回报做出理性预期起到关键作用。因此,从该理论为投资者的市场行为提供的解释中,我们可以得到启示,从财力、专业能力的角度将我国金融消费者分为一般金融消费者和专业金融消费者。
 
    1.以金融消费者的财力为划分标准
 
    金融消费者的财力是其抵御市场风险能力的重要标志,部分金融消费者在财力上与金融机构相当,而另一部分金融消费者在财力上远远不及金融机构和专业金融消费者,因而在抵御金融市场风险方面的能力较弱,在金融市场中表现出较多的不确定性。发生危机时,他们也往往首当其冲,遭受比较严重的损失。因此,将那些经济实力与金融机构相当的金融消费者界定为专业金融消费者,而将整个金融消费者范畴中不符合专业金融消费者财力要求的主体视为一般金融消费者(非专业金融消费者),就成为较具有代表性的立法例。这在欧盟、英国、新加坡等国和台湾地区的立法中有明显的反映。我国金融立法可以借鉴这些代表性立法例中将财力或经济实力作为专业金融消费者与一般金融消费者划分标准的做法。
 
    具体来说,通过企业规模标准界分专业金融消费者与一般金融消费者’即考察企业资产负债表上的资产总额、净资产额、自有资金或净业务流量,设定自然人、法人或其他组织的自有资产、总资产以及净资产标准,将符合特定金额标准的金融消费者界定为专业金融消费者。在具体标准上,欧盟规定,大型企业必须达到或超过下列三个标准中的两个:(1)资产负债表上的资产总额2000万欧元;(2)净营业额4000万欧元;(3)自有资金200万欧元。[28]英国以欧盟的认定条件为蓝本,另外还增加了一个条件,即总资产超过1000万英镑的公司或合伙;达到以下三个标准中两个的公司:(1)总资产超过1250万欧元;(2)净业务流量超过2500万欧元;(3)员工数目超过250人。[29]新加坡规定:如果是自然人,要求其个人资产必须超过200万新币,或其前12个月的收人超过30万新币;[30]如果是法人,则要求其最近资产负债表上的净资产超过1000万新币。[31]台湾地区规定:属于“专业机构投资人”的法人,包括最近一期经会计师查核或核阅的财务报告总资产超过新台币5000万元;如果为自然人,则必须经该自然人提供新台币3000万元以上的财产状况证明。[32]我国也可以借鉴此种方法,将符合特定资产标准或投资标准的自然人或其他组织界定为专业金融消费者,此外的划分为一般金融消费者。
 
    2.以金融消费者的专业能力为标准进行划分
 
    专业能力是指金融消费者在做相关投资决策时在知识、能力和经验上具备的能力,这种能力上的差异往往被视为专业金融消费者与一般金融消费者的主要差异。相对于专门从事金融投资的专业金融消费者,一般金融消费者不仅在财力上远远逊于专业金融消费者,而且通常不具有专业的投资知识、经验和能力。他们根据某金融投资商品的交易量或者对特定金融服务的消费需求做出投资决策,对市场风险的认知能力普遍不强,更容易做出非理性决策。
 
    以专业能力为标准对金融消费者进行划分,可以参照欧盟、韩国和台湾地区的对专业投资者和一般投资者划分的做法。在欧盟,《欧盟金融工具市场指令》附则中把国家或地方政府、发行公债的公共机构、中央银行以及国际或超国家机构(例如世界银行、国际货币基金组织、欧洲中央银行等),以及主要业务是投资金融工具,包括主要从事资产证券化或其他金融交易的机构投资者规定为专业客户。[33]在韩国,依据《资本市场统合法》第9条第5款的规定,专业投资者是指国家、韩国银行以及总统施行令所确定的金融机构、证券上市法人及总统施行令规定的其他主体。在我国台湾地区《金融消费者保护法》第4条第1款但书第1项将银行业投资机构、政府基金等符合证券投资信托及顾问法、期货交易法或信托业法规定的主体规定为专业投资机构,同时该法第4条第一款但书第二项还将符合境外结构型商品管理规则、信托业营运范围受益权转让限制风险揭露及营销订约管理办法、证券商受托买卖外国有价证券管理规则、银行办理衍生性金融商品业务应注意事项和财团法人“中华民国”征券柜台买卖中心证券商营业处所经营衍生性金融商品交易业务规则中符合一定财力或专业能力之自然人也规定为专业投资者。
 
    在统一金融消费者概念下,我国金融立法中的专业金融消费者概念界定可以参照上述国家或地区的做法,将包括国内外的银行业、证券业、期货业、保险业、基金管理公司及政府投资机构、政府基金、退休基金,国家或地方政府发行公债的公共机构,以及包括世界银行、国际货币基金组织、欧洲中央银行等在内的中央银行、国际机构以及超国家机构等界定为专业金融消费者。
 
    如上所述,我国金融立法上可以借鉴财力和专业能力的认定标准对专业金融消费者进行界定,将不符合专业金融消费者标准的金融消费者划分为一般金融消费者。同时由于金融市场和金融消费者专业能力和财力的变化,金融立法还应当进一步采用灵活的标准来认定专业金融消费者和一般金融消费者。
 
    (四)动态金融消费者概念界定
 
    1.动态金融消费者概念界定的必要性
 
    金融消费者概念的界定,在金融消费者保护、确保金融市场功能目标实现的基础上,还应当兼顾金融市场的效率和自由,这就要求金融立法突破静态的金融消费者概念,引进动态的金融消费者概念。[34]
 
    从静态的角度界定专业金融消费者与一般金融消费者,仅实现了对两种具有异质性的金融消费者的“一次分类”。但是金融消费者理性程度和认知能力可能会随着金融商品创新或投资者教育等发生改变,我国金融监管机构出于经济情势和公共利益考虑也可能提高或者降低对特定金融消费者的财力和专业能力的要求,所以仅仅对专业金融消费者与一般金融消费者进行“一次分类”可能桎拾某些能够抵御金融市场风险的金融消费者的投资选择,也可能在市场发生巨大变化时,仍将风险承受能力已经严重下降的金融消费者排除在金融消费者保护的范围之外,从而增加其作出非理性决策而遭受损失的可能性。因而,借鉴境外经验,我国金融立法需要考虑通过动态类型化的方式,对专业金融消费者与一般金融消费者进行“二次界分”,并完成以下两个目标:第一,扩展专业金融消费者与一般金融消费者的外延;第二,实现专业金融消费者与一般金融消费者之间的动态转化。
 
    2.动态金融消费者概念界定的路径分析
 
    专业金融消费者外延的扩展,是为了让符合要求的一般金融消费者的投资选择权得到保障。在具体界定上,我国金融立法可以参照新加坡[35]等国家的规定,允许我国金融监管机构认定某类自然人、法人或其他组织为专业金融消费者。一般金融消费者外延的扩展则是出于金融市场情势变更的考虑,即为了减少或避免极端市场情况下,特定高风险金融商品尤其是结构复杂的高风险金融衍生品(如血洗大陆富豪的KODA)对金融市场的冲击,而认定包括专业金融消费者在内的金融消费者均为一般金融消费者,其投资于此类高风险金融商品均需要经过金融监管机构的审查,以避免特定高风险金融商品对金融消费者权益的损害,也避免这类金融商品过度增加金融市场的风险。
 
    扩展专业金融消费者与一般金融消费者的外延,是在两者之间实现动态转化,即一般金融消费者在财力和专业能力等风险承受能力提升的前提下,可以被认定为专业金融消费者;专业金融消费者在金融市场情势变化的情况下,也可以被认定为一般金融消费者。《欧盟金融工具市场指令》中,专业客户依请求并与金融机构间达成书面协议,可以要求得到非专业客户即零售客户的待遇,得到更多的倾斜保护;而零售客户也可以放弃受到保护的权利,在金融机构对其进行适合性评估测试等程序之后,可以提升至专业客户。[36]日本法中也有两者之间的动态转化,2006年日本《金融商品交易法》第34条规定,投资者保护基金等其他内阁府令的法人可以向金融商品交易业者等提出申请后变更为“特定投资者以外的顾客”即一般投资者。相对应的,一般投资者中的法人,同样依申请可以变更为特定投资者。自然人基本上都是一般投资者,但若财力、知识或经验等状况相当于特定投资者,符合内阁府令规定要件的情形’提出申请后经严格的审查程序可以变更为特定投资者。
 
    关于专业金融消费者和一般金融消费者之间动态转化的问题,我国立法可以参考欧盟和日本等国立法例。按照投资者和传统金融消费者的财力、专业能力和风险承受能力的差异,首先应当突破自然人与法人的局限,财力和专业能力远远逊于金融机构的法人也应被视为一般金融消费者;而财力和专业能力较强、能够获取金融市场信息并据此对金融投资商品的将来风险与回报做出合理预期的自然人,则可以申请成为专业金融消费者。更进一步,在动态转化中,还应当考虑适用情势变更原则,根据市场情况的变化,尤其是在金融市场不确定性显著增加、且专业金融消费者在尽合理谨慎义务之后,仍旧无法对过于复杂的金融商品的将来风险和收益做出合理预期时,允许二者在经过申请、审査等严格的程序之后相互转化,使得专业金融消费者通过转化可以获得金融消费者立法的倾斜保护,一般金融消费者通过转化可以投资高风险的金融商品而获得较髙的收益,以实现金融法律体系的灵活化和动态统一。
 
    专业金融消费者和一般金融消费者的动态转化有其特殊的制度价值,尤其是在金融消费者保护立法明确了金融消费者投资高风险金融商品的准入制度之后,该种动态转化一方面保护了金融消费者整体的投资权利,另一方面也从微观方面对金融市场风险起到调节和抑制作用。例如依据韩国《金融消费者保护法》的规定,证券上市法人从事场外衍生品等高风险商品交易时,一律将其作为一般投资者对待。我国立法也应明确上市公司、国有企业等机构从事场外金融衍生品交易时,均作为一般金融消费者加以保护,且不允许其投资有毒的高风险场外金融衍生品。也就是说,应严格区分和剔除有毒金融产品,专业金融消费者、一般金融消费者故意投资有毒有害金融投资商品的行为,则属于故意扭曲证券市场价格、破坏金融市场功能的行为,这类行为显然不应受到金融消费者法律制度的保护。因此,这类主体在法律适用上,也应当被排除在金融消费者的范畴之外。
 
    (五)我国金融消费者概念界定的总结
 
    基于以上的分析和论述,我国的金融消费者应当定义为:“从金融机构购买金融投资商品或接受服务的自然人、法人或其他组织,分为专业金融消费者和一般金融消费者。其中符合以下条件的主体应被视为专业金融消费者:(1)专业投资机构;(2)符合一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人、法人或其他组织。专业金融消费者的范围和一定财力、专业能力和风险承受能力等标准由金融监管机构予以规定;一般金融消费者即是非专业金融消费者。”这样,监管机构可以根据市场发展情况,对专业金融消费者的范围、一定财力、专业能力和风险承受能力的标准予以调整,以形成具有动态性和包容性的金融消费者概念。同时允许专业投资者通过申请转化为金融消费者,从而获得立法对其的保护;另」方面也允许具有一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人申请成为专业投资者,进行高风险的金融投资活动。这样就实现了消费者弱势保护和市场功能确保的金融法内在价值目标的有机统合。
 
    总之,金融消费者概念界定与金融消费者保护的制度构建密不可分。应根据我国国情和当前所能提供的金融消费者保护制度的相应法律法规,采用灵活界定的方式,在保护金融消费者的同时,维护公正价格形成机制、确保金融市场功能,并兼顾效率、自由、秩序和安全。从金融法律关系形成和金融法律制度重构的角度而言,我国金融消费者概念的界定,应与矫正我国金融市场中金融消费者与金融机构之间不平等交易关系的金融服务法律体系融为一体。
 
    结语
 
    主体概念界定在法律制度构建中的核心基础定位,决定了金融消费者概念界定与金融消费者弱者保护和公正价格形成机制、金融市场功能确保等金融法的内在价值目标密不可分。在以互联网金融为代表的金融混业不断深化的大背景下,投资者在金融创新和金融混业发展过程中的身份演化,也凸显了投资者保护法律制度体系的不适应性,决定了金融立法应从阐释投资者局限性的晚近经济学和金融学理论中汲取理论基础,形成全面横向统合又动态类型化的金融消费者概念界定规则,既体现金融零售市场参与主体身份的统一变革,也体现财力、专业能力和风险承受能力不同的金融消费者在金融法律制度设计中所处的不同位阶和法律的差别化对待,以实现金融消费者弱者保护与金融市场功能之统一,最终实现自由、效率与秩序、安全等金融法目标的平衡。
 
【注释】
[1]See Heidi Mandanis Schooner and Michael Taylor,"United Kingdom and United States Responses to the Regulatory Challenges of Modern
Financial Markets", 38 Texas International Law Journal (2003),p. 318.
[2]从2011年至今,我国的一行三会巳经陆续设置了保险消费者权益保护局、投资者保护局、银行业消费者权益保护局、金融消费权益保护局。
[3]参见何颖:《金融消费者刍议》,《金融法苑》2008年第2期,第26页;郭丹:《金融消费者之法律界定》,《学术交流》2010年第8期,第55页;中国人民银行成都分行法律事务处课题组:《金融消费者概念之反思一基于一元化视角构建我国消费者金融权益保护制度》,《西南金融》2011年第7期,第6-7页。
[4]即交易标的的无形性、交易内容的信息化、交易意思表示的格式化、交易方式的电子化、销售方式的高度劝诱性、金融业具有天然的垄断性和高度的行业利益认同。
[5]⑤参见李健男:《金融消费者法律界定新论一以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期,第78-79页。
[6]参见注[3],何颖文,第24-26页。
[7]参见吴弘、徐振:《金融消费者保护的法理探析》,《东方法学》2009年第5期,第13-14页。
[8]参见于春敏:《金融消费者的法律界定》,《上海财经大学学报》2010年第4期,第恥页。
[9]参见陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,《法学研究》2011年第5期,第91页。
[10]参见廖凡:《金融消费者的概念和范围:一个比较法的视角》,《环球法律评论》2012年第4期,第103-104页。
[11]参见注[10],第103页。
[12]正如美联储主席伯南克所说,这些复杂的金融商品加剧了金融市场的信息不对称,即使专业分析人士也无法准确的理解一
份复杂的衍生品合约。See Ben S. Benianke, Financial Innovation and Consumer Protection, http://www, federalreserve. gov/newseventa/
speech/bemanke20090417a. htm?ref = nf, unisited on Jan 20th, 2014.
[13]See Karel Lannoo, "EU Retail Financial Market Integration: Mirage or Reality", 23 Journal of Financial Transformation (2008) ’ p. 97.
[14]See Albert Kocourek, Jural Relationships (2nd edition), New York: Indianapolis the Bobbs-Meixill company publishers, 1928, p. 24.
[15]我国国内徐盂洲教授最早提出金融法三主体即“金融消费主体、金融经营主体、金融管理主体”理讼,认为凡是接受有偿的金融服务的人(包括自然人、法人及非法人组织〉就是金融消费者主体,可以说是最早提出统一的金融消费者概念的学者。只是未提供充分的金融学理论依据,也未具体论证投资者为何是金融消费者等问题。参见徐孟洲:《金融法》,高等教育出版社2007年版,第21-22页。
[16]具体内容下文论述。尤其是2012年韩国的《金融消费者保护法》更是全面导人统一的金融消费者概念,将金融消费者分为专业金融消费者和一般金融消费者,对于专业金融消费者给予信息披露的基本制度的保护,而对于一般金融消费者则设置金融服务者的销售行为义务规制、纠纷解决机制等特别制度的保护。
[17]See Kent Daniel, David Hirshleifer and Avanidhar Subrahmanyam, Investor Psychology and Security Market under-and Overreactions, 53
The Journal of Finance (1998) ’ p. 1840.
[18]Ibid. p. 1841.
[19]当然,保护金融消费者也有利于金融市场功能的发挥。因为确保金融消费者在金融交易中能够获得所有可得的信息,免受金融机构的欺诈和不公平交易之苦,使其成为金融市场价格形成的决策者和接受者,可以避免自身异质性行为对金融市场公正价格形成机制和市场功能的扭曲。
[20] See. note [10], p. 24
[21]参见杨东:《论金融法制的横向规制趋势》,《法学家》2009年第2期,第125页。
[22]具体包括:基于投资者分类的行为规制的灵活化,特定投资者通过规制的灵活化尤其是市场规则的信息披露制度的弹性
化(柔构造化)进行制度松绑(适合性原则和说明义务等可以排除适用);以风险导向方式,根据规制对象和项目的区别,预测给
投资者以及市场所带来的危险,在此基础上对于重要的领域进行重点的规制和监管等。参见[日]上村达男、神田秀树、犬饲重
仁:《金融服务市场法制的宏伟设计》,东洋经济新报社2007年版,第39页。
[23]参见注[22],第33-34页。
[24]从2011年12月,我国银监会已经出台了《银行理财产品销售管理办法》,2012年8月证监会颁布了《证券公司代销金融
产品管理规定(草案)》向社会公开征求意见,主要导入了上述说明义务和适合性原则。
[25]参见朱慈蕴:《金融中介机构在金融活动中说明义务与社会责任之探讨》,《商事法论集》第18、19合卷,法律出版社2011
年版,第233页。
[26]See Eugene F. Fama, "Efficient Capital Markets: A Review Of Theory and Empirical Work", 25 The Journal of Finance (1970), p. 383
[27]参见何颖:《金融交易的适合性原则研究》,《证券市场导报》2010年2月,第13-14页。
[28] See The Markets in Financial Investments Directive (MiFID). section 1.
[29] See FSA Handbook, COBS 3.5.2(3) R.
[30]See Securities and Futures Act of Singapore, section 4A (1) (a) (i).
[31]Ibid section 4A (1) (a) (ii).
[32]《境外管理规则》第3条第2项第1款、第2款,及《银行应注意事项》第3条第1项、第2项。
[33]同注[28]。
[34]参见注[22],第33-34页。
[35]同注[30],section 4A ⑴(a) (Iv).
[36]同注[28],Annex II, section 2.
 
【参考文献】
{1}[日]上村达男、神田秀树、犬饲重仁:《金融服务市场法制的宏伟设计》,东洋经济新报社2007年版。
{2}徐孟洲:《金融法》,高等教育出版社2007年版。
{3}何颖:《金融消费者刍议》,《金融法苑》2008年第2期。
{4}吴弘、徐振:《金融消费者保护的法理探析》,《东方法学》2009年第5期。
{5}郭丹:《金融消费者之法律界定》,《学术交流》2010年第8期。
{6}陈洁:《投资者到金融消费者的角色嬗变》,《法学研究》2011年第5期。
{7}李健男:《金融消费者法律界定新论—以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》,《浙江社会科学》2011年第6期。
{8}中国人民银行成都分行法律事务处课题组:《金融消费者概念之反思—基于一元化视角构建我国消费者金融权益保护制度》,《西南金融》2011年第7期。
{9}廖凡:《金融消费者的概念和范围:一个比较法的视角》,《环球法律评论》2012年第4期。
{10}叶林:《金融消费者的独特内涵—法律和政策的多重选择》,《河南大学学报:社会科学版》2012年第5期。
{11}杨东:《金融服务统合法论》,法律出版社2013年版。
{12}杨东:《金融消费者保护统合法论》,法律出版社2013年版。
{13}Heidi Mandanis Schooner and Michael Taylor, “United Kingdom and United States Responses to the Regulatory Chal-lenges of Modern Financial Markets”, 38 Texas International Law Journal (2003).

来源:《法学家》2014年第5期

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