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论民间法研究的犬儒主义色彩


发布时间:2015年1月27日 伍德志 点击次数:4754

[摘 要]:
改革开放之后,政治权力尽管对学术的控制全面放松了,但其仍然时刻保持着侵入学术的可能。法学学术面对这种政治情势形成了一种既试图回避政治禁忌又试图迎合学术体制的犬儒主义生存策略,而民间法研究正好满足了这样一种生存策略,民间法研究者无疑对当下中国的政治现实有着一种清醒的意识,但其仍然回避了关键的政治性法律实践问题,而在比较安全的去政治化的法律实践领域大力挖掘学术资源。民间法研究者还在既中立客观而又具有现实意义的绝佳外表下不恰当地将这种片面化的学术研究放大到法治建设的全局性地位,为其进行精致的正当化辩护。民间法研究者最终通过各种似是而非的理论策略能够达到一种犬儒主义效果:对学术无能的不自知、对逃避政治现实的自我说服、对学术繁荣的自我陶醉。
[关键词]:
民间法;国家法;去政治化;犬儒主义

    改革开放以来,随着国家对社会控制的全面放松,各种以前受到官方意识形态排斥的学术领域获得了重生的机会,其中也包括法学。学术有了一定的自由,但政治禁忌仍然存在,学术界心照不宣地自动回避了很多政治敏感性问题,成为学界不可言说的“集体性共识”。在这种极为特殊的政治体制下,具有很强政治性色彩的法学也显示出一种夹缝中求生存、徘徊于学术自主与名利诱惑之间的状态。在这种状态下,当代中国法学学者出于学术自主的学科意识和追名逐利的外在欲求,一方面可能在涉及政治禁忌的领域左右逢源,以相互矛盾的理论学说徘徊于学术体制与政治体制之间,完全无视理论本身必要的逻辑自洽性,这主要体现为试图同时迎合政法两界的理论与学说;另一方面可能在欠缺现实意义的去政治化学术领域制造虚假繁荣,以博得学术名誉和地位,这主要体现为近年来民间法研究的火热。本文用中国思想界常用的描述当下民众生存心态的一个词描述法学界的这种状态:犬儒主义。哈贝马斯在总结弗雷格、维特根斯坦与塞尔等语言哲学家的理论基础上,认为以语言为沟通媒介的交往行为有三个有效性向度:真实性、正确性和真诚性。本文借鉴这种区分,认为学术批判也有三个向度:事实批判、价值批判和道德批判。事实批判就是就事论事,要求论者对相关法律理论和法律制度的理解应有一种客观性的立场,价值批判是论者根据所在共同体的价值理想试图和他人达成共同理解,而道德批判则指向学者自身的学术操守和人格,要求学者应言出心声。本文的出发点在于道德批判,是一种追求法学学术交往真诚性的努力。犬儒主义正是缺乏真诚性的一种表现,犬儒主义者对事实与价值并没有异议,但他们明知违背事实和价值而依旧为之。因此,事实批判与价值批判对于犬儒主义都不会再有功效,而只有通过学术人格的批判,我们才能击中犬儒主义的软肋。相比于那种公开进行左右逢源的犬儒主义,民间法研究是潜藏较深、不易为人所察觉的犬儒主义。本文将通过对民间法研究这样一种学术现象的理论策略的分析来指出民间法研究对现实问题深思熟虑的逃避态度,以此折射出当下中国法学的犬儒主义生存策略。

    一、现代犬儒主义的特征及其形成

    犬儒主义(Cynicism)最早起源于古希腊的犬儒学派,但其和现代的犬儒主义是大异其趣的。古希腊犬儒学派的代表人物第欧根尼通过“像狗一样”返璞归真的生活方式来表现对主流社会形态的反抗精神,是一种对现有体制的严肃批判和不合作态度。而在现代语境下的犬儒主义在精神状态上恰恰相反,在外部无法改变的现实压力下,他们“遁入孤独和内在当中,以缺乏本真为由而放弃政见”,从而陷入了一种什么都行或都不行的“幻灭的处境”。古希腊的犬儒主义是真诚严肃的,而现代犬儒主义则变得虚伪懦弱。斯洛特底克将现代犬儒主义定义为“经过启蒙的错误意识”,这是一个自相矛盾的说法,刻画出现代犬儒主义无力改变现实但又清醒的态度。现代犬儒主义产生于高度反思的理性化社会,但高度反思带来的结果却是发现理性自身的局限性,由此现代人就陷入了一种非常悖论的局面:理性必须面对理性自身的无能,但犬儒主义者对此的处理既不是完全否定自己的无能,也不是完全否定现实的问题,而是采取了一种难得糊涂、似是而非的逍遥态度。徐贲以极为精炼的语言把现代犬儒主义描绘为:“对现有秩序的不满转化为一种不拒绝的理解,一种不反抗的清醒和一种不认同的接受。”因此,现代犬儒主义有三个内在构成特征:对现实的无力感、清醒的理性意识以及对现实的理解或接受。尽管犬儒主义者委曲求全、向现实妥协,但犬儒主义者面对理论和现实的张力并没有产生内疚感与危机感,而是顺其自然、难得糊涂、睁一只眼闭一只眼。

    由于特殊的政治体制,现代犬儒主义也同样体现于当下中国的学术界,但犬儒主义在当代中国只有在改革开放之后才逐渐成为知识群体一种普遍的生存策略。在改革开放之前那种大一统的政治体制之下是没有犬儒主义的存在空间的。在那个年代,由于思想与国门的高度禁闭,不断分化隔离个人的政治运动,个体的社会化空间完全受官方意识形态所主宰,个体没有任何外在的反思资源,而个体只有借助于社会的符号结构才能认识与实现自我的同一性。在一元化的意识形态结构之下,个体的个性化与社会化都没有选择,只能形成单一化的内在性格与外在认同,外在的话语强制就变成内在的自我约束。由于缺乏外在反思与参照,大一统意识形态所形成的规范与事实之间的张力被个体所内化,个体在政治高压之下也产生了剧烈的心理挣扎与深刻的罪孽感,而不是“文革”之后那种顺其自然、无可无不可的犬儒主义态度。作家巴金对自己在“文革”中的心态的描述就很具有代表性:个人由“奴在身者”变成了“奴在心者”,外在的暴力奴役变成了内在的心灵奴役,不仅缺乏反思,而且“越想越觉得‘造反派’有理,越想越觉得自己有罪”。但这种自己罪孽深信不疑的态度在“文革”之后发生了彻底转变,其背后是政治生态的深刻变化:全权国家对社会的控制大大放松了,但是政治体制的性质并未发生根本性的变革,政治权力对社会各个领域的放权在不确定情况下还有再收回来的可能。在学术领域,有了一定的学术自由,学术标准开始独立于政治标准,在这种有限度的自由空气下,某些学者能够凭着纯粹的学术资本而声名鹊起。社会认同的标准发生了多元化,学界不仅在政治体制之外找到了安身立命之本,消解了原有的内在心理张力,而且还能对政治体制进行独立反思,原有的政治意识形态因此也以一种既不会直接触犯当局又表达了隐晦反抗的方式被消解成了民间口耳相传的笑话、讽刺与调侃。但是政治权力仍时刻保持着对学术领域侵入的可能性,而且与学术资本相关的象征符码仍然牢牢地控制在政治权力的手中,如大学校长、学院院长、学会会长、学术杂志主编等等。由此便形成了学术体制与政治体制之间的内在紧张关系,因此学术界,特别是法学界在面对政治时就陷入一种“欲拒还迎”的两难困境:一方面,学术评价标准开始独立于政治标准,学者为了获取学界的认同就不能完全向政治标准看齐;另一方面,政治权力控制着大量的学术资源,仍然有干预学术自主的可能,学者在面对政治时,仍然需要小心翼翼,而不能任意超越政治禁忌。同时,政治权力在面对学术时,也采取了一种“欲拒还迎”的两难态度:一方面政治权力需要学术的正当化辩护,这会导向对学术某种程度的政治控制;但另一方面,政治权力如果希望学术为自身提供正当化辩护,那么就必须赋予学术某种程度的自主性,也就是说政治只有坚持政治——学术二元论,才能发挥学术的正当化辩护功能。不论是政治权力还是学术界,都试图兼得鱼和熊掌,但由于政治与学术的分化以及各自结构逻辑的不可通约性,这种希望己经变得不可能。在这种政治情势之下,学界开始采取一种犬儒主义的生存策略。学术界通过文化与思想的开放无疑获得清醒的理性意识,但在无力改变政治现实的情况下,很多学者并没有陷入学术理想与政治现实之间巨大落差的苦闷当中,而是陶醉于学术江湖的自说自话与自娱自乐当中,在探讨学术问题时仍然津津有味,在追求学术事业时仍然踌躇满志。但这种学术研究相对于清醒的理性意识只能是一种假面化、似是而非的学术研究,更多地是逃避了现实、制造了学术泡沫,而没有形成对现实当中的核心问题的实质性反思。法学作为一门政治性较强的学科,在这种“欲拒还迎”的两难困境中,为了获取生存,也必须谋求学术体制与政治体制的双重认同。但面对政治体制当中种种不可触犯的禁忌性问题,为了获得学术体制的认同,很多学者就采取一种逃避现实的犬儒主义策略,对关键性的政治现实问题避而不谈,而在比较安全的去政治化的法律实践领域大力挖掘学术资源,不仅如此,很多学者还通过一系列似是而非的理论策略不恰当地将这种片面化的学术研究放大到法治建设的全局性地位,为其进行精致的正当化辩护,由此便能够实现自欺与欺人、鱼和熊掌兼得的双重效果。民间法研究在法学界正好满足了这样一种犬儒主义生存策略。

    二、民间法研究的去政治化及其对现实法治建设核心问题的逃避

    国外法学理论当中也有很多强调民间法的理论与研究,如埃里希的“活法”,埃里克森的“无需法律的秩序”。但国外的民间法研究尚未形成中国民间法研究己颇为壮观的范式化与学派化之势[1],而且他们没有政治体制限制,他们是在基本的国家法制度己经具备的情况下,再去深入挖掘民间法秩序的合理性。而中国不同,中国不论是国家法秩序层面还是民间法秩序层面都远远没有实现法治。当然,本文不排除民间法研究是出于一种纯粹的学术旨趣,即便本文描述的这种犬儒主义心态未必完全符合民间法研究者的实际心态,但鉴于民间法研究在法学领域所形成的基本范式地位以及其对认识中国法治建设核心问题的可能误导,本文的批判无论是对学术理论本身还是对学者的学术品格都至少是一个有意义的提醒。

    民间法研究首要的犬儒主义色彩就是其所具有的去政治化特征,这使得学术研究回避了无力改变而又显而易见的政治体制问题。法学界对民间法的研究基本还停留在对费孝通的乡土社会的记忆层面上,如费孝通的下面一段文字对法学界来说就特别具有代表性意义:“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却己先发生了。”[2]且不说费孝通对“礼治秩序”在传统社会秩序总体格局中地位的潜在理解的错误性[3],而且现实是,乡土社会的相对自治秩序在建国之后三十年的政治运动中己经基本土崩瓦解,现代乡村社会的问题主要集中于个人的原子化倾向以及国家权力的为所欲为,虽然原有乡村的自生秩序仍然有残留,但是这个时代更需要法治秩序对国家权力的规训。但是法学界民间法研究者们的认识并没有进步,还在政治国家与民间社会之间不停地打转。民间法研究一般限于具有“原始风味”的社会形态,其对于法学的局限性就在于无法回应当今中国社会由政治体制问题所引起法治建设的整体性危机与瓶颈性障碍,而且民间法研究还以貌似合理的客观性假象试图为这种整体性危机作出描述。

    在继承费孝通人类学衣钵的基础上,以朱苏力为代表的一批学者是最早将民间法研究提高到中国法制现代化路径的地位,并对乡村和基层法律制度进行了大力的实证研究[4]。尽管朱苏力将民间法或者他所谓的“本土资源”界定为“活生生地流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们的行为的一些观念;或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式”,这样一种界定本身不会有任何问题,但只要我们仔细一分析,就会发现朱苏力及大多本土资源研究者所研究的内容一般也就仅限于基层和乡村,也即惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为所谓的“本土资源”。可见,本土资源研究的目的无非就在于挖掘中国人的实际生存经验,而各种民间法研究也正是出于这样一种理论旨趣,但其仍然遗漏了某些重要的内容,而这些内容也许正是中国法治建设的瓶颈性障碍所在。对于中国法治建设的本土经验而言,我认为至少包含有以下几个部分:第一,与国家法基本无涉并可为现代司法所用的自发性乡土和基层法律实践,如王林敏对一些民间自发形成的交易规范、风俗或习惯性做法及其司法应用的研究[5];王新生对习惯法的自发性与自治性以及习惯法的立法吸收与司法应用的研究[6];贾焕银对民间法规范弥补法律漏洞意义的分析[7];田成有、厉尽国对延续下来的仍然发挥作用的宗族规范与礼法规范的研究[8]。第二,己经没有效力的历史典籍和传统制度。如梁治平早期对清代习惯法的研究[9],尚海涛对民国时期华北地区某些习惯规范的研究[10]。这一类研究在研究方法和视角上可能是新的,有一定的学术意义,但现实意义无疑是非常微弱的。第三,可能受国家正式法律建制和政治权力影响的乡土和基层法律实践,如朱苏力对农村基层法院法律实践与国家法在认知与规范方面关系的研究[11];黄宗智对清代、民国以及当代中国时期民间非正式纠纷解决机制与国家正式纠纷解决机制之间的互动关系及其所形成的“第三域”的研究[12]。邓正来关于中国人在意识形态“真假结构”庇护下所形成的“生存性智慧”的论述也基本可以归类为这一类研究[13]。第四,某些少数民族和边缘群体的生活规范和秩序,这一类主要体现对少数民族仍然有效的规范或者己经失去效力的一些民族志和典籍的实证研究,如高其才对瑶族、藏族与其他西南少数民族习惯法及其立法认可的实证研究吸周世中等对瑶族、侗族、苗族习惯法的社会调查与研究[14],龙大轩对羌族习惯法规范的实证研究叭吴大华对苗族、侗族习惯法规范的实证研究以及对民间法的现代价值的强调[15]。我们不排除这一类研究的人类学意义及其作为学者研究旨趣的正当性,但毫无疑问,在一个政治权力不受制约是法治建设主要障碍的当下中国,其现实意义肯定是十分微弱的。第五,中央和地方层面的政治性法律实践,如国家政治权力的实际运作逻辑,立法、行政、司法、军事机关在现有政治体制影响下的实际运作模式及其对民间社会的实际影响。对本土法律实践范围的这几种概括不一定很准确,但也可以看出大致的概貌。通过这样一个大致的概括,我们可以发现,本土资源研究或者民间法研究大都心照不宣地自动回避了第五部分的研究,也即对政治性法律实践的研究,似乎这一类法律实践跟中国人的实际生活无关[16]。当然,我们不否认这些所谓的民间法研究的新颖性,但其现实意义是非常可疑的。研究农村和基层的纠纷解决方式、规范形态,固然具有“中国特色”的学术意义,是对现实当中活生生的规范的研究,确实“像一个中国人写的,不像抄的,也不像编的,更不像译的”,很多论者还将这种民间法律经验提高到关乎中国法治建设大局的地位,不错,这些民间法律经验确是来自“活生生”的生活实践,但是如果见到这种乡村和基层法律经验就如获至宝,并将其当成更具合理性的本土资源,以为发现了中国法治建设的软肋,那就大错特错了。这种民间法研究范围太有限,根本代表不了中国法律实践的核心经验,而只具有新的意义与边缘性的意义。我不是要反对这种研究,难道具有中国特色、外国学者写不出来的东西就一定要是关于“乡村”和“基层”?其实,如果我们仔细想一想这些法学学者的本土经验研究,研究来研究去,不过“乡村”,不过“基层”而己,对于中国政治性法律实践的本土经验保持着集体性沉默,对很大程度上影响法治建设进度的政治体制问题保持着集体性漠视[17]。如梁治平通过对一系列案件材料的分析,强世功、赵晓力等学者通过对陕北一起“依法收贷”案中的“炕上开庭”场景的分析,都认识到了国家权力对乡村和基层的渗透,并将法律当成一种可为国家权力所用并能够对乡村和基层有着细致入微控制能力的规则、知识与技术[18],这些研究都应用人类学方法对国家权力的运作进行了一种看似中立客观但其实有着选择性失明的学术化解读,以学术特有的客观化面罩淡化处理了不受制约的国家权力曾经造成的巨大灾难,以及仍然在农村和基层的为所欲为,这些民间法研究都以琐碎的技术问题与细节问题掩盖了宏观的政治合法性问题,从而对当下中国法律实践中最根本性的问题视而不见。我们只要看看当下中国的各种社会问题与制度性危机,我们就会发现,所谓的民间法研究是游离于中国法治建设的核心问题之外的。缺乏民主与官僚腐败所导致的整体性合法化危机,强权维持下的不平等的城乡二元结构,官民矛盾所引起的此起彼伏的群体性事件与暴力抗法事件,这些关乎中国社会秩序根本稳定性的问题无一例外都可以归结到政治性的法律实践问题,也即政治体制问题,由于政治体制问题,政府官僚大面积地腐败与普遍性地不被信任,既得利益阶层仍然在维护着不平等的社会结构,司法无法摆脱行政干预有效解决官民纠纷。

    三、民间法研究者的清醒意识及其对学术体制与政治体制的犬儒主义适应

    我们有理由相信当下法学学者对上述中国法治建设当中的根本性问题是有清醒认识的。三十年的改革开放,不仅让法学学者有机会走出国门深入了解他国的制度文明,而且也有机会大规模引进西方的法治理论。法治建设作为当下中国一项前无古人的事业,无论从时间压力的角度来看,还是制度试验成本的角度来看,都只能以西方法治模式为参照。对于现实当中很多具体的制度建设问题,我们也许存在大量争议,如朱苏力所分析过的秋菊面对现代法治所产生的“困惑”,强世功所分析过的国家法通过种种冲突与妥协以迂回曲折的方式适应乡村社会的法律实践场景,邓正来所分析过的消费者权益保护研究的“都市化”倾向,但这些分析无一例外都局限于私法问题,而且这种不适应只是边缘性现象与次要现象,因为无论是对西方法治实践的历史考察,还是理论观察,作为法学学者肯定都具备这样的常识:法治建设历来最大的困难之处在于如何驯服国家权力[19]。因此,不为人所觉察的一点就是,这些提倡本土经验的学者也无一例外地都没有去探讨这样一些关于如何限制国家权力并能决定法治能否根本成立的基本法律制度问题,而这些问题构成了法治建设的瓶颈性问题,如我们是否应该建立真正或西方意义上的民主宪政,我们是否应该建立真正或西方意义上的司法独立,当下政治体制是否与这些基本法律制度相适应[20]。尽管这些关涉到政治体制的基本法律制度在不同的西方国家有着细节上的不同,但都共享类似的制度原理,而中国如果要引进这些制度,即使细节上有争论,但也不应存在对这些制度有效性的总体性否定,面对当前严重的政治合法性危机,对于这些基本法律制度改革的合理性论证也显而易见,如我们是否应该落实宪政,是否应该保证基本的政治自由,是否应该保障司法相对于党政机关的独立等等。如果我们对这些决定法治能否实现的基本法律制度都视而不见,那么任何其他制度方面的修修补补都是不得要领的。但那些否定西方法治模式普遍有效性的民间法研究者恰恰没有去分析这些基本性的法律制度是否也在中国水土不服。对此,我们可以进行反面推测:既然这些提倡本土经验的学者对关涉一个国家法治是否成立的基本法律制度避而不谈,那么就完全可以假定他们是基本赞成这些基本法律制度的,否则,他们就完全可以在现有政治体制之下安全地对这些基本法律制度大加批判,以此来证明本土经验的重要性。但是,那些强调本土资源、中国特色、中国路径、中国模式、主体中国的学者极少进行这种批判。当然,这些只是一种推测,但这种推测建立在法学学者应该具有的起码知识水平基础上,因此并不过分。

    尽管我们很有信心地假定法学界对中国法治建设的核心问题有着清醒的认识,但由于政治体制的限制,学界对这种认识却不能进行充分的讨论。既然对根本性的瓶颈问题不允许被讨论,那么法学学术如何维持自身的自我运转呢?前文也己经提到,学术体制与政治体制之间有着各自的独特运作逻辑,相互不可通约,政治体制无法在直接限定学术研究议题、规范的情况下还能保持学术的正当化辩护功能,而且学术体制自身也形成了某种正当性的社会地位,政治出于自身的合法性考虑也不宜如同改革开放之前那样直接干预学术生产。因此,政治己经无法直接推动法学学术的有效运转。法学学术必须找到自我运转的动力,这一方面要求法学不得触犯政治体制,另一方面必须制造有既有新意又有现实意义的学术成果。具有学术价值的学术成果有两方面的要求:一是相比于前期学术成果的创新性,二是具有现实针对性。学者可能很少注意到学术交往也具有新闻色彩,也即类似于卢曼关于大众传媒系统的讯息/非讯息二元区分模式,。有着新鲜感的新闻才是好新闻,同样道理,有新鲜感的学术作品才是好作品。法学作品总是要拿来读的,如果老是在重复相同的主题与内容,即便具有重大现实意义,当然也不会激起进一步的学术探讨。但在追求新鲜感的同时,也要满足现实性要求却并非易事,如贺卫方教授多年来一直不遗余力,大力呼吁司法改革,经常以相同的主题奔波于不同大学的讲堂上,但这种重复却让爱戴贺卫方的学生感到不满,认为他应该拿出更新的学术成果,尽管贺卫方对当下法治建设的现实关怀可谓苦心孤诣,但学术研究的重复却让学术缺乏进一步的交往动力。贺卫方教授所显现出来的困境可以说也是整个中国法学的困境。因为政治体制的限制,法学无法从司法体制这个现实层面深入政治体制这个更深层次的现实层面,大多数学者又不能如同贺卫方那样坚持现实性的主题做着重复的研究,而必须挖掘新的学术资源。挖掘新的学术资源是很容易的,我们完全可以深入乡村、深入基层、深入少数民族社区,就普通百姓零零碎碎的实际生活写出一大本厚书,而且读起来甚至比小说还有趣,还有哲理。但法学学术在不得不回避具有现实意义的核心法治建设问题前提下,是不可能制造出既新颖而又具有现实意义的学术成果的,因此,民间法研究者在力求新颖的同时必须制造出具有现实意义的假象,也即制造出学术泡沫,通过放大学术成果的现实意义,学界就可以把非核心问题当成核心问题来煞有介事地进行探讨。由此,法学学术就能通过自我迷醉的方式,获得了发展的动力。而民间法研究就是这样一种“overpowering drug”,民间法研究具有一种既中立客观,而又具有现实意义的绝佳外表。之所以中立客观,是因为其应用田野调查、个案访谈、资料分析等实证方法,具有实证基础。之所以具有现实意义,那是因为其研究的是现实的乡土中国、基层法律制度、民间法律秩序。在如此外表之下,似乎就能切中当下中国法治建设的根本性问题。同时,民间法相对于既有的国家法研究是“新颖”的,不是在重弹各种法学“大词”的老调,民间法研究构成了学术交往进一步的兴趣点与运转动力,对传统的国家法研究确实“构成了颇为强大的冲击力”,在当今中国法学界似乎有二分天下而占其一的声势。民间法研究恰好满足了法学界的犬儒主义生存策略:在无力改变现实政治体制情况下,为了维持自身的生存,而通过一种似是而非的学术研究而对中国法治建设的核心问题故意“装傻”。因此,通过民间法研究法学界就既不会触动政治禁忌,同时又能制造学术成果,由此就可以名利双收、鱼和熊掌兼得。

    四、民间法研究对其现实意义的放大化及其犬儒主义效果

    民间法研究作为学术界的一种犬儒主义现象,其对现实的接受并不仅仅停留在逆来顺受的被强迫层面上,而且还能为这种逆来顺受进行学理上的包装,从而实现一种自我认同与自我接受。现代犬儒主义者虽然能够体会到意识形态假面与现实之间的距离,但“总是能够找到维持那个意识形态的理由”[21]。与此类似,民间法研究者并非真的没有发现现实法治建设的核心问题所在,并非真的“傻”,而是以一种深思熟虑的方式“装傻”。民间法研究者不会因自己的理论无法点破事实而产生内疚感,也不再因无力改变现实而遭受内心折磨,相反,研究者能够快乐潇洒地游走于学术江湖,雄心勃勃地为中国未来指点方向。政治体制上的束手束脚丝毫不影响研究者“指点江山、激扬文字”的幻想,因为他们在逃避现实当中的核心政治问题的同时,还总能为这种逃避进行似是而非却又精致的正当化辩护与论证。下面我们就来分析一下民间法研究者进行自我辩护的理论策略。

    首先,民间法研究者们无视实在法在现代民族国家的秩序整合中所发挥的关键性地位,通过将民间法拔高到与国家法并列的二元并立地位,使民间法成为中国法治建设大局中与国家法平分秋色、旗鼓相当的秩序整合模式。如朱苏力的下一段典型论述:“在中国转型时的法制建设当中,从总体上来看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不能按照一种思辨的理想型法治模式(无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”[22]很多学者将这种二元并立模式延伸到当下中国社会,在论证民间法的合理性的同时,也从实际司法实践的角度来探索民间法与国家法之间的互动关系以及民间法的国家吸收方法,从而试图在一个社会秩序问题己经转向公民的原子化倾向而政治仍然维续着宰制性地位的当下中国寻找合理性的民间本土经验,如前面提到的王林敏、王新生、贾焕银、田成有、厉尽国等学者对民间法的现代司法应用的研究。通过这样一种理论策略,民间法研究就可以“合理”忽视对政治权力触角仍然深入社会这个显而易见的事实以及相关政治性法律实践的根本性意义[23],由此,我们就可以回避政治体制这个不可触犯的现实性,因为研究民间法同样也能切中中国法治建设根本性问题,而国家法研究不仅老套、缺乏新意,而且己经不能回应当下中国的现实问题。在民间法与国家法的二元并立构造中,民间法研究还因贝维斯所谓的“理论的重负”而丧失了基本的判断力与行动力,很多民间法研究者通过对地方性知识、自生自发秩序、法律多元主义、后现代主义等西方时髦学说的引用与参照[24],在对理论的精致构造中丧失了基本的判断力,从而对现实当中显而易见的核心政治问题变得麻木不仁。相比于国家法在解释与实施上的一元化,民间法则是多元化的,在对各种民间法规范繁琐、细碎、无穷无尽的探讨中,关于法律合理性的相对论在被“无限精致化”的同时也被“诡辩化”[25],因此也更加让人无所适从。很多学者通过对乡村、基层、少数民族、古代社区法律实践的人类学分析,都能发现这些法律实践在语境上的合理性,法律的地方性被当成了一种理所当然的品质[26],但对于这些同时并存又具有各自合理性的法律实践如何进行取舍,国家法如何对其进行整合,却极少有人能够给出可行性的意见。与此同时,我们也会发现学界对本土语境的强调和政界的“中国特色论”有着惊人的一致性。不论有意无意,这种学术旨趣都可能配合了官方对西方关键性的法律制度的移植的拒绝。其次,对于大多数民间法研究者来说,其圆滑与狡黯之处还在于,在二元并立模式下,他们不仅不必否认国家法研究的重要性,而且还可以研究民间法与国家法之间的互动以及国家法对民间法的吸收,而由于民间法规范大多属于私法范畴,论题本身就自然限制了这样一种民间法与国家法研究不可能触及政治性的法律实践问题。民间法研究者在这里表现出对于国家法特有的暖昧性:他们无疑对国家法有所不满,但他们对国家法的批判又无法触及其痛痒之处,只能对一些非核心的非政治法律实践敲敲打打。当然,我们完全可以说,民间法研究本身就是一个有着特定范围的研究领域,正如我们不能要求搞先秦史的历史学者也必须对现代中国政治史表态一样,但民间法研究者并没有将自己的现实意义限定在边缘性领域,而是将其放大到中国法治建设的根本路径的选择上,要求对现实当中的法治建设问题提供切切实实的指导。最后,民间法研究者对其研究的现实意义的放大还体现于多数学者对民间法合理性的假想上,而普遍忽视了民间法秩序中的负面部分,如历史上的九仙会、黄带会、天地会、哥老会、大刀会、洪门、槽帮、青帮等秘密社会秩序,研究民间法传统的现代意义的学者往往只看到宗族秩序中“道德家族主义”一面,而忽视了某些民间法秩序中“不道德家族主义”一面,这些秘密组织是相对于公开化秩序的地下秩序,内部有着统一化的暗号与规则,其对内的道德理想主义与对外的反道德主义并存,对内的团结互助和对外的麻木不仁并存,这些秘密社会组织因其系统性的盲目和无情,作起恶来比公开化社会组织更加肆无忌惮、更让人触目惊心[27]。这样的民间法秩序显然是无法被任何国家法秩序所互动所吸收,在今天汗牛充栋的民间法研究著作当中,我们极少看到对这样一些负面性的民间法秩序的研究。最终,民间法研究对其现实意义的自我论证与自我放大因此能够达到一种犬儒主义效果:对学术无能的不自知、对逃避政治现实的自我说服、对学术繁荣的自我陶醉。法学学者博取学术声誉和地位的手段是对非政治性法律实践的大力研究,只有在非政治性法律实践领域,他们才能找到学术的独立和自主。鉴于他们对中国法治建设核心问题的清醒认识,他们在学术上不诚实的地方在于,将非政治性法律实践从理论上放大和虚构为全部或者主要的法律实践,将片面化的民间法研究上升到法制现代化的整体性层面。在他们故意性的不健全视野之下,还要指点“中国气派”的“现代法制”,还要引领“中国法律理想图景”,还要构建“中国法治图景”。对于民间法研究者对自身现实意义的这种过度拔高,我们不能仅仅从纯粹的学术角度来批判,因为民间法研究作为一种犬儒主义生存策略,其对自己的所作所为一清二楚,但依旧为之。现代犬儒主义是“经过启蒙的错误意识”,其己经超越理性批判的作用范围之外,因此,这种明知故犯不是理性批判就可以解决的问题,而是学者自知的学术品格问题。尽管政治体制上的束手束脚显而易见,但这无损于学界对自身格局的自我陶醉,很多学者在对自身学术无能精致的自我正当化中达致了一种既不触犯政治体制又能迎合学术体制,既能自欺又能欺人的犬儒主义态度。很多学者在学术这个客观、中立、超然的外衣之下,其实包藏着一份小自谨慎的私心。民间法研究者在对政治禁忌心照不宣地保持沉默的同时,言辞激烈地争论着与现实关系甚微的学术问题,造就了一片虚假的学术繁荣。喧嚣的学术争论背后是对政治性法律实践这个当下中国法治建设核心问题的消沉和冷漠。

注释:
[1]根据对中国知网文献的检索统计,关于民间法的文献检索记录多达1523条,而与民间法语义类似的本土资源的检索记录多达2043条。甚至有学者认为民间法研究已经初步呈现为范式化与学派化的发展趋向。参见魏治勋:《民间法思维》,中国政法大学出版社2010年版,第94-95页。
[2]费孝通:《乡土中国•生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。法学界对费孝通的推崇,可参见朱苏力《费孝通,儒家文化和文化自觉》,载《开放时代》2007年第4期,第32 - 48页;苏亦工:《仁、爱与权利:兼说费孝通先生暮年的“文化自觉”》,载《中外法学》2013年第1期,第62-78页;以及朱晓阳:《“语言混乱”与法律人类学进路》,载朱晓阳、侯猛编:《法律与人类学:中国读本》,北京大学出版社2008年版,第15-18页。
在费孝通看来,传统乡村社会的礼法秩序是一种相对自治的软性秩序,而且构成传统乡村社会的核心秩序。但真正地决定传统社会治乱兴衰的不是这种软性的乡土礼法秩序,而仍然是严重依赖于严酷的官僚体制与刑罚制度的国家法秩序。乡土礼法秩序得以自我维持的关键不在于乡土秩序本身,而决定于国家法秩序的自我克制。如果中国的乡土社会是西方意义上不受上层政治权力干预的社区自治,那么就难以解释传统社会以一呼百应的农民战争为表现形式的“社会大爆炸”。相比于费孝通的“小共同体本位”,秦晖的“大共同体本位”才是对中国传统社会核心秩序机制的准确认识。参见秦晖:《问题与主义:秦晖文选》,长春出版社1999年版,第354-356页。
[3]还有在朱苏力的直接影响下所产生的一些本土资源的研究,如强世功《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,第189 -245页;赵晓力:《通过合同的治理—80年代依赖中国基层法院对农村承包合同的处理》,载《中国社会科学》2000年第2期,第120-132页;贺欣:《在法律的边缘—部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》,载《中国社会科学》2005年第3期,第91-103页。
[4]参见王林敏:《民间习惯的司法识别》,中国政法大学出版社2011年版,主要是第二、三、四、五章。
[5]参见王新生:《习惯性规范的研究》,中国政法大学出版社2010年版,主要是第三、四、五、六、七章。
[6]参见贾焕银:《民间规范的司法运用》,中国政法大学出版社2010年版,主要是第三、四、五、六章。
[7]参见田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,主要是第三与第四部分;厉尽国:《法治视野中的习惯法》,中国政法大学出版社2010年版,主要是第四、五、六章。
[8]参见梁治平:《清代习惯法:国家与社会》,中国政法大学出版社1996年版。
[9]参见尚海涛:《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》,中国政法大学出版社2012年版。
[10]参见苏力:《送法下乡—基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,主要是第一、二、三编。
[11]参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达和实践》,上海书店出版社2001年版;黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,主要是第二、三、六、七章。
[12]参见邓正来:《“生存性智慧”与中国发展研究论纲》,载《中国农业大学学报》2010年第4期,第5-19页;邓正来《生存性智慧模式》,载《吉林大学学报(社会科学版)》2011年第2期,第5-10页。对于邓正来这样一个本土资源的批判者而言,尽管他认为本土资源论者是受他所谓的“现代化范式”的支配,而其本人则迈向能够代表中国人核心生存经验的“主体性中国”,但在具体制度分析上,邓正来和朱苏力都同样对西方模式提出了质疑,在这一点上,两人大同小异。在这里,我们可以撇开两人在抽象理论上的差异,而关注于他们对具体制度的态度。
[13]参见高其才:《瑶族习惯法》,清华大学出版社2008年版;高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年版;以及高其才等:《当代中国法律对习惯的认可研究》,法律出版社2013年版,主要是第十四与十五章。
[14]参见周世中等:《西南少数民族民间法的变迁与现实作用》,法律出版社2010年版,主要是第七、八、九、十、十一、十二章。
[15]参见龙大轩:《乡土秩序与民间法律:羌族习惯法探析》,中国政法大学出版社2010年版。
[16]参见吴大华:《民族法学前沿问题研究》,法律出版社2010年版,主要是第二部分。
[17]当然,本文所提到的某些学者也有一些对于政治性法律实践的研究,如强世功的《立法者的法理学》,但本文所要讨论的是关于民间法研究的整体性学术现象,个别学者关于政治性法律实践的研究不影响本文的基本立论。
[18]这里具有绝妙讽刺意味的一个例子就是美国法学教授弗兰克•阿帕汉在读过朱苏力的《送法下乡》后,认为该书“最大问题”是“看不见政治及政治权力”,一个外国学者根据常识都能推测中国司法的根本问题所在,而朱苏力仍然“犹抱琵笆半遮面”,遮遮掩掩,含糊其辞,而且还为这种含糊其辞进行精致的正当化辩护。参见苏力:《中国司法中的政党》,载苏力主编:《法律与社会科学》(第一卷),法律出版社2006年版,第256-284页。
[19]参见梁治平:《乡土社会的法律与秩序》,强世功:《法律是如何实践的》,赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事》,这三篇论文均载于王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国在政法大学出版社1997年版,第415-541页。
[20]对法治国家形成的理论与经验的社会学观察,请参见托依布纳与卢曼的深刻论述,[德]贡塔•托依布纳:《魔阵•剥削•异化》,泮伟江、高鸿钧译,清华大学出版社2012年版,第196-197页。
[21]肯定有学者对此产生疑问:真正意义的民主宪政与司法独立难道就一定是西方式的,但大多数学者可以扪心自问一下:民主宪政与司法独立难道还能找到让中国人羡慕的其他模式吗?中国是否有能力与时间超出几百年来已经被西方国家试验得相当成熟的这些基本法律制度之外再另搞一套吗?一面对具体的可行性问题,那些否定西方法治模式的学者就难以再肯定本土经验能够提供现代中国法治建设的制度资源了。
[22]吴昭宪:《可疑酷异的犬儒主义》,http: //www. douban. com/group /topic /4624613 / , 2013年4月1日访问。
[23]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第66页;类似论述还可参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第35页。
[24]就法学学术而言,还有学者否定政治体制是当下中国法学学术发展的根本性阻碍。参见苏力:《80学人与30年人文社科发展》,载《开放时代》2009年第1期,第32-46页。
[25]如苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第43 -77页;田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第27 - 29页;王新生:《习惯性规范的研究》,中国政法大学出版社2010年版,第170-182页;吴大华:《民族法学前沿问题研究》,法律出版社2010年版,第132-145页;胡兴东:《西南民族地区纠纷解决机制研究》,社会科学文献出版社2013年版,第241-256页。
[26]可比较徐贲的类似说法,徐贲:《九十年代中国知识分子的民粹政治和后现代犬儒主义》,载陶东风主编:《知识分子与社会转型》,河南大学出版社2004年版,第155-157页。
[27]这种合理性分析特别见之于民间法研究者对吉尔兹的地方性知识的推崇上,如强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,第218页;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第19-20、53页。对于这种推崇的批判,也可参见黄金兰:《从吉尔兹“地方性知识”理论说起—关于民族国家法制本土化理论的几点再思考》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期,第41-46页。

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[8]邓正来.中国法学向何处去[M].北京:商务印书馆,2006.
[9]苏力.送法下乡—基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[10]强世功.法制与治理[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[11][德]尼可拉斯•鲁曼.大众媒体的实在[M].胡育祥,陈逸淳,译.台北:台湾远足文化事业有限公司,2006.
[12]魏治勋.民间法思维[M].北京:中国政法大学出版社,2010.
[13][斯洛文尼亚]斯拉沃热•齐泽克.意识形态的崇高客体[M].季广茂,译.北京:中央编译出版社,2002.

来源:《法律科学》2014年第6期

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