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现代司法理念漫谈


发布时间:2004年5月18日 范愉 点击次数:2765

一、问题的提起和方法论——关于司法理念的研究
在本人做博士论文《中国审判制度及其理念的研究》时,导师及其他学者对我提出的一个问题是:中国的司法制度真的有“理念”吗?这个问题的提出是基于这样的理解:理念应该是贯彻在具体的制度和实践之中的、并作为其基石而存在的,理念应该是在制度建立之初事先被确立并表述出来的,并能够在实践运作中得到验证的,应该说,任何制度都必然存在一定的理念支撑。而人们之所以会对中国的审判制度、司法制度乃至整个法律制度提出这样的疑问,主要是基于以下原因:
第一、在中国的历史上、特别是在现代的发展中,居于指导思想地位的经常是一种实用主义和经验主义、功利主义的思想倾向,即所谓“摸着石头过河”、“不管白猫黑猫,抓着老鼠就是好猫”的方法论,在制度建构和改革过程中,往往显得理念准备不足、甚至完全没有经过理念上的论证,在司法制度建立之后,亦缺乏对其内在理念的系统阐发。因此,表现为制度设计上的不系统、不周密和较大的试探性、灵活性。在改革中和革命的特定时期,这种方法有其合理性和积极意义,但由此也就埋下了任意性的伏笔。
其次,以往我国关于司法理念的论述,很多往往是以一种意识形态化的方式出现的,表现为类似于“为市场经济保驾护航”,以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号,并辅之以运动式的动员和推进。这种意识形态化的表述,往往把理念推向极端,一方面容易导向谬误,另一方面则掩盖了其内在的合理性,以至于极易招致同样意识形态化的反驳,使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学性的基础。例如:计划经济的统一标签。人民性、实质正义、效率、调解、职权主义。口号在其热情鼓动之下,往往可能掩盖着一种片面性甚至错误,在矫枉过正的做法之后,有时会产生许多始料不及的危害。正如一位学者指出的:“口号这种特殊的话语形式往往张扬了一种强硬的语言暴力色彩,力图用斩钉截铁的语义和简洁短促的句式结构遮蔽所有的话语空间,将对话、讨论、质疑、辩驳等统统拒之门外。诚然,口号运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力,成为凝聚民心的话语‘磁场’。然而,口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践,口号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难。……法治口号往往成为主流法律意识的话语载体,甚至会拥有法治领域的话语霸权地位”①。
第三,我国历史上素有理念表述(宣言与理想)与现实严重脱节的现象,以至于人们如果把外在宣示出来的理念作为真实理念基础时,实际上可能与事实相距甚远。例如,所谓中国人“厌讼”、“无讼”,经常被夸大地说成是一种传统,而实际上,历史上,与统治者宣传的“无讼”理想相反,中国人实际上在某种程度上经常出现滥讼、缠讼的事实,而西方人也并非都热衷于诉讼,西方法谚中戒讼之语比比皆是。表述的理念(宣言与理想)与现实严重脱节使司法理念的真实性成为无法检验和贯彻的空话,所以,有必要通过实证的方法探索真正的理念之所在。秋菊打官司
最后,改革开放以来,我们在致力于传播西方现代司法理念的同时,缺少对自己司法制度与实践的历史现状的了解,尤其是建立在现代通用的概念和范畴之上的、在现代的语境中所做的实证性研究十分匮乏,因此,每当面对西方司法理念博大精深的体系时,我们常常感到自惭形秽,而当两种理念在进行交流和对话时,显示出的是一种时代话语上的差距,以及思辨之严谨与口号之苍白的鲜明对比。于是,我们常常不得不承认自己理念的贫困,心悦诚服地接受西方理念的体系。
今天,随着我国法治进程的演进和改革的深化,理念的需求终于日益凸现出来了——为改革提供正当性的论证,包括批判和建构。于是,理念逐渐成为一个非常时髦的概念或用语,部门法学由于认识到法律解释学方法的不足,开始出现了一种理念化的研究趋势,法哲学成为各部门法学者最高的境界和方法,各类法哲学研究论著成果昭示着法学界的理念研究正在走向一个鼎盛时期。
在这种理念研究的热潮中,我们可以看到两种研究路径的区别:其一是法哲学或“形而上学化”的研究方法,它致力于原理和规律的探讨,从普遍主义的原理出发对现实制度及实践进行批判,探求建立现代司法制度的途径。其着眼点在于政治体制和司法体制的根本性变革。在对法律、司法制度、法律程序进行具体设计时,试图建构一种符合现代理念的、合理的、与国际接轨的制度,表现为一种精英化路线。另一种则是法社会学的方法或路径:从社会条件和功能的角度比较研究现代司法制度;从制度及实践的动态运作发展中、以实证的方法和发展的视角探寻其内在的理念;从社会需求和满足需求的现实可能性论证制度及其理念的合理性。在这种方法中,“现代性”的问题被淡化,倾向于从问题出发分析现行制度的利弊,探索可行的改革途径。这两种路径各有其价值所在,本文无意于对哲学理念的研究持否定态度,然而,鉴于司法理念本身就是一种建立在现实基础上的实践理性,而20世纪世界历史的发展又为我们展示了一种非形而上学化的趋势,因此,笔者期望在此探讨一种基于法社会学方法的现代司法理念的表述。
本人的方法定位:法社会学的、平民视点
强调法与社会的联系,以实证的方法研究社会需求及理念——经济学分析法学;法律文化传统与社会心理因素;实证调研的基础。

二、什么是理念
所谓“理念”实际上就是原理和信念,或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础,即这种制度的理念;它是一系列价值选择的结果,指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度,在这种制度的实际运作中贯彻始终,并能够得到验证。某个人在其行为中始终遵循的原则或信念、信仰,则可以理解为他们的个人理念。在研究司法理念的时候,应该分别在制度的层面和人的层面研究司法制度的理念和法律家的理念(包括群体的和个人的理念)。此外,在司法过程中,法律家还需要整体把握体现在立法中的基本理念。法律理念属于法律意识中最深刻、作用和影响最重要的法律思想体系部分。(相对于法律感觉和感情)
法官在审判活动中既需要把握体现在法律规则和司法制度中的理念,又需要通过自己的理念进行事实判断和法律解释。
法哲学从应然和规律的角度系统建构理念体系,而法社会学则从社会需求和发展的角度研究实际存在的理念及理念本身的发展。从法社会学的视角和方法看来,理念一般应该具有以下特征:
首先,理念具有客观基础,是由社会决定的、而不是纯主观的、先天和超验的东西。理念通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的,这就是马克思主义所说的“物质生活方式的决定性”原理,法的发展中不仅有经济原因,有政治因素、文化因素,也有法律制度自身的作用,而具体的理念总是与特定的社会和时代背景相联系的。美国与英国的法律体系在形式和渊源上有许多共同之处,但美国法的理念却与英国存在着本质的不同,基于对英国统治者的反叛,美国人在建国之初的政治理念和司法理念中深深渗透了对权力的不信任,因此才产生了与英国的贵族式司法制度完全不同的大众司法观念(民选法官)和陪审制度以及司法审查制度。这些基本理念被确立于宪法之中,尽管随着时代的变化某些制度已经面目全非,但是其理念仍然是支配着美国司法的基础(民权理论本身并不包括有色人种和妇女)。社会需要及理念的配合:法律现实主义的产生。而法国人则出于对司法权的戒心,在其制度设计中着重保护行政权的合法行使,因此,其行政法体系、行政法院得到了高度发达。
同理,中国的社会现实决定了,我们在制度设计和改革中应该探寻适合于自己的理念。

其次,理念应该是具体的,而不是抽象的、应然的或普适的,理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。例如,美国的司法理念都是通过一系列的具体制度加以体现的:陪审团、证据规则、证据开示、一次性审理等等,而这些制度又必然会随着时代的变化和社会需要及时进行调整。能够证明制度的合理性的并不是其理念本身,而是其效果,因此,紧随制度建立之后的应该是一种对其效果(即成本)等的实证性调研。20世纪之所以被称之为是“形而上学破产的时代”,是因为人们认识到,就人类社会的发展而言,绝对普遍适用的规律和先天和超验的理念是不存在的,所以,理念都需要得到实证的证明。例如,美国的司法改革,RAND研究所的跟踪调研。而且一个制度的合理性又是和其他具体制度相互联系而发生作用的,如诉讼收费制度。德国诉讼费用:公共成本与私人成本的合理分担,职权调查、败诉方负担,律师强制制度,律师收费确定化(阶段化)、法律援助、诉讼保险。美国的私人负担与当事人主义,诉讼费用(包括律师收费)的非规范化,ADR的利用。

第三,理念是发展的,而不是静止和永恒不变的。我们在探索法治和现代司法理念时,经常援引那些从亚理士多德到联邦党人文集,从黑格尔到卢梭的经典论断,以此作为一种无需验证的逻辑前提开始我们的理念阐述。然而,必须看到,西方法治自近现代以来,已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革,20世纪后半叶以来,这种变化则更加明显。例如,二次大战后,司法权的社会功能不断扩大,并且发生了从传统的司法消极主义到积极主义的变化,权利配置的重大变化使西方政治体制的基石三权分立在形式上已经失衡,在此基础上,司法功能和法院的作用也发生了显著的变化。当司法权的扩张发展到一定程度时,司法权又开始自觉地进行自我限制(司法尊重)。
接近正义的三次浪潮:法律援助、集团诉讼、ADR。
从当事人主义到职权主义的加强,简易化趋势和法院功能的分化、转变。对法官调解的态度

最后,理念是相对的和多元的,而非绝对的和单一的。理念的客观性并不意味着绝对的规律性和普遍性。即使说,理念是对客观规律的主观表述或理解,也并不能得出理念的普遍性结论,因为,人类社会的发展本身并不具有单线和唯一的规律性。多元化的必然性与合理性(马考利:从身份到契约)。所以,必须克服社会达尔文主义的方法,在比较法研究中注重社会条件和环境的制约性。法律与发展运动的教训。
避免:
1)把某一国家的制度和经验作为西方先进法治国家的全部和普遍规律,例如:美国的法学院教育;
2)注重不同理念和价值的相互协调与平衡,避免绝对化、极端化的误区
3)克服制度迷信——无错误的制度是不存在的(麦卡锡主义);道德自律的终局性。
* 司法理念的变化与多元化的产生:诉讼收费制度——选择的多种可能性。需求和问题相同,解决问题的途径方法可能是多样的
* 作为一个职业集团的统一性和多元性的协调——理念价值的冲突与协调是防止极端化的最佳途径。事实上,每一种制度中都存在着众多相互冲突矛盾的价值,其相互制约与平衡是一个需要不断调整的价值选择过程
例如:公平与效率;对抗与协商;司法消极主义与积极主义;普遍主义与个别主义;精英化与平民化视点;学院派与经验派

三、什么是司法理念
1、 司法理念的概念与意义
司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观(意识形态或文化传统)对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分:司法体制、司法组织、司法程序、司法人员、司法实践、司法理念和司法环境,后三个因素是把法从“书本上的法”转化为“行动中的法”必须考虑的因素。
司法理念作为一种哲学属于一种实践理性。理念在司法中的意义是:
首先,司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性;也会带来法律和制度的不稳定性
其次,司法改革是理念的变革,但必须形成相对成熟的思考和共识,没有理论指导的改革的反复无常。逻辑不应混乱。相互冲突的逻辑和改革措施:监督与独立;错案追究
再次,理念的匮乏会导致信仰的危机,从对司法的迷信到幻灭;司法大跃进和群众运动式的动员、口号化;不被信仰的理念是虚假的、无意义的。
最后,避免寻求理念中的急功近利。目前存在的实用主义和功利主义的论证——从一步到庭到小额诉讼

2、 我国目前关于司法理念的几种研究方法——方法论上的差异:
1)来自普遍主义的全面批判,改革失败论及多米诺骨牌理论;依靠法院(审判方式改革)推动政治体制改革的阴谋?
2)本土论的合理性论证,无法实施的改革提案;
3)相对合理主义,以普遍主义为基准,渐进论
 
研究现代司法问题的视角:
1)现代化(法制化):着眼于基本制度的建设和完善,寻求共同点和可借鉴的制度
2)本土化:不仅是为了辩解和妥协,而是为了解决需求与可行性及成本等实际问题。法律和制度在实施过程中不可避免地受到本土社会环境和条件的制约,如合同法与相应的机制——市场、诚信、风险转移机制、社会保障制度等
3)全球化:不是为了简单接轨,而是为了积极面对,世界司法改革对我们的启示。21世纪的共同课题:纠纷解决途径的多元化;社会保障事业

3、关于司法理念的几个问题
最基本的理念(具有最低限度普遍性的现代司法理念),体制性因素和法院自身的因素的限制。
1)司法独立与法官独立,司法改革的目标是实现司法公正,而实现司法公正的一个基本保障是司法独立。在现行政治体制不变的前提下,对于实现司法独立而言最重要的是两点:首先,是确保司法的权威,减少法律程序外的监督和制约对司法活动的掣肘;其次,是确立司法官的身份保障制度,最终实现法官的独立审判。然而,现实中司法腐败的存在和对司法人员素质的低估,以及“错案”效应,使得当前的司法改革仍把加强监督放在核心地位。随着实现司法独立呼声的提高,虽然党政机关直接干预司法的情况逐渐减少,然而,从错案追究到个案监督,实际上,对司法的制约和监督变本加厉。从长远来看,这些制度在约束法院和法官、避免其滥用权力的同时,也束缚了其独立发展和行使司法权的合理空间,增加了“合法”干预司法的可能性和渠道,阻碍了司法独立的成长,因而恰似饮鸩止渴之举。
在实现司法独立和提高司法人员素质之间,前者是原则和司法公正的根本保证,后者则是一个需要在发展中客观对待的现实问题。为了从根本上解决司法公正和效率的问题,必须以司法独立作为改革的方向。因为,受到重重制约监督的司法人员无法独立行使司法权、无法形成职责的神圣感、也不具有承担责任的条件和资格。然而,正因为司法人员的素质还不够高,才需要在循序渐进的过程中实现对其身份的保障。在条件不具备的情况下,与其迷信一种“万能”的制度,不断设立、尝试新的“改革”措施,毋宁首先严格地落实现行法(宪法、组织法、法官法、程序法等)规定的基本原则和制度,使宪法规定的司法权的独立行使和司法人员的身份保障成为现实,最终逐步实现法官独立。总之,司法腐败现象的存在和司法人员素质低的现状,不应成为破坏其身份保障原则和司法独立的借口,当然,也不应幻想理想状态的一蹴而就。竞争上岗、末位淘汰、
2)程序正义。从根本上,司法程序是以程序公正为本的,但是并不应仅以此作为减轻法官和法院责任的理由,因为社会还不能接受这种理由。当前,根据当事人能力及国情,程序公正的要求主要是必须保证当事人平等的诉讼权利;在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。程序公正理念有利于合理分配当事人之间以及当事人与法院之间的权利与责任,但必须与法院自身利益严格区别开来。
3)司法消极主义,司法权扩张的限度(自我约束),避免在满足当事人需要的口号下,极度扩大法院的权力,使法院成为准行政机关。目前,社会对司法机制寄予了过高的期待,但对诉讼自身的局限性及其供需失衡的问题却缺少足够的心理准备;另一方面,社会中原有的纠纷解决机制或者受到轻视,或者机能老化无法适应新的社会状况,不能有效地分担诉讼的压力。改革开放以来,我国始终采取了逐年加大对法院的投入,以增加司法资源来应对需求增长的发展战略,除了少数涉及政策性的敏感案件外,法院原则上对民事案件不加限制。简易程序之所以受到重视,主要是基于对扩大司法和诉讼机制的利用,把纠纷解决集中于法院的基本思路。应该承认,诉讼的增长和对法院的积极利用,对于适应市场经济,改变社会调整机制以及社会主体的行为方式和观念,具有重要的意义。然而,同时需要注意的是,超过实际可能性的高速发展也不可避免地会影响司法质量的提高,粗放司法的状态因此难以从根本上解决。我国的一些法院设立的简易程序仅用10分钟即审结一个离婚案件,片面强调了“便民”而忽略了司法的本质,甚至有违立法(婚姻和民事诉讼法)原意,可能成为当事人规避法律的途径。对行政权的充分尊重。
保护法院和法官的途径:分流减压、改革体制、独立、身份保障、减少监督

4、司法理念的文化基础与社会环境

四、法官应该具有怎样的司法理念
1、 理念在法官审判行为中的意义
在司法独立的前提下,法官只依照法律和良心办案,法律体现一般的社会公共理念,是对法官权力的支持、限制与制约,良心是保证法官独立、公正地行使审判权的基本条件,良心是法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释,法官的良心是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现——法官的个人理念:包括道德、政治、常识、哲学的价值选择
在现实的社会条件下,法官独立办案受到重重限制和妨碍,在体制的限制下,确实尚未形成法官个人司法理念的发挥的空间和自由,社会转型期的思想混乱和道德失范也对法官个人理念的形成和坚持造成了各种障碍,但是,即使在这样的环境下,法官的个人理念也是必需的,而且,一个真正的法官必须把理念的形成作为自身基本素质的重要组成部分。在这方面需要注意的是:
首先,法官因其特定的社会角色和身份,应尽量做到政治上的中立,不能把体制的问题作为推卸自己责任的借口,甚至作为自己渎职的理由。在现阶段,法官应避免成为社会政治的焦点,无需把政治体制改革作为自己的使命。政治上的消极性与特定的社会责任
其次,在个人与集体(合议庭、审委会、院长审批)的相互关系中,尽可能发挥法官个人的独立思考和积极作用,使法官个性的力量和智慧得到越来越多的发挥,产生越来越大的作用和影响。
最后,在社会转型期,由于法律和制度的不健全,法律的空白大量存在,法律的发展空间很大,法官通过个人的审判活动,通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多,法官个人的理念甚至比稳定发展时期具有更大的作为。从个案的突破到普遍的实践经验的积累,逐步被司法实践和社会认可,形成新的规范(司法解释、立法),在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的现实和历史意义。例如:精神损害赔偿的发展

2、 在当前社会条件下对法官司法理念的要求
(1)对于法官而言,职业道德比理念更重要。目前,法官的首要素质要求是道德素质的提高,其次才是技术层面的问题。公正是法官职业道德的基本要求,也是法官司法理念的最本质要求,公正才能对良心精心守护,由此,才可能成为一个真正意义上的法官(一致性)。黄松有:“判决是经过法官道德过滤过的法律”。法官的理念在创造性法律解释中具有特殊的意义。
(2)法官应自觉地区别于立法者,从司法的定位和社会分工而言,社会的利益冲突和资源分配主要是由立法者通过立法活动完成的,法律解释本身的创造性确实很重要,但根本上法官的使命是尽量准确阐释立法者的原意,在个案中实现正义(程序正义或矫正的正义),至于涉及重大的社会问题和权利冲突的法律改革(实体正义或分配的正义),应尽量在个案判决中提出问题和具体处理的同时,将其留待立法者统筹解决。由于法官角色的局限性,不具备整体把握资源分配和利益平衡的能力和正当性,因此,应将重大政策问题的决策权留给立法者。但这并不意味着法官只能听命于各级政府和地方势力。此外,法官还负有通过审级统一法律适用的历史使命。
(3)法官应区别于法学家。作为执法者的实务法律家与从事法学研究的法学家在素质构成上是存在某种重要区别的,这种区别首先是来自现代法治本身的特征及其所应有的逻辑,同时也取决于法律职业集团内部分工的需要。美国比较法学家伯尔曼在论述西方法律传统时曾归纳了近现代西方法的十大特征,他指出,当代随着西方法律传统遇到的各种挑战和危机,其原有的许多重要特征已经不复存在,然而存留至今的,有四个最本质的特征:即:1)法律区别于其他社会规范的(政治、宗教、道德和习惯等)相对自治;2)法律是由专业的法律家职业集团配置和运作的;3)法律家的职业培训;4)一种超然于法律制度之上的法律科学,可以用以评估和解释法律制度和规则.②
尽管这四个特征在某种程度上都涉及法律家,但显而易见,伯尔曼特别强调了它们之间的联系与区别。其中法学的存在及其所具有的超法律的特性非常重要。作为一门科学,法学应具有体系性、原理性和批判性的特征,以理性思辨和逻辑自足为基本要求;而且,法学并不必须以忠实现行法为基本精神——它不仅能够建构系统的理论体系来阐明法的本质和价值,而且能够通过对现行法的评价、批判和重构,成为推动法律发展的动力。相比之下,法律实务则以现行法为基础展开,其基本要求是严格性、统一性、操作性和保守性,执法者应尽量避免对现行法进行道德评价。这样才有助于培养实务法律家对现行法的信仰与忠诚,保证法律适用中的统一性、连续性和稳定性。
事实上,这就决定了严格意义上的学者与实务法律家必然在法律的运作和发展中扮演不同的角色:我们可以将其简化为司法官和学者的区别,与之相适应,这两种角色的职业道德和素质的要求、乃至知识结构都应有所不同。一般而言,司法官应该是忠于和严格遵循现行法律制度和规范的,而学者应该具有批判和开创精神;司法官应该在政治和思想倾向上相对保守和稳健,对改革持慎重态度,而学者则可以是激进的或彻底、乃至极端的,高举起理想主义或鼓动人心的旗帜;司法官的法律解释应该是严格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的,而学理解释则可以是扩张的、发散的、以社会权利和应然原理乃至比较法为根据的;司法官应该更多地立足于国内的现实,集中精力于具体的案件处理和法律适用,学者则应该系统地掌握国内外的各种信息和动向,从宏观和微观的各个角度对法律体系进行评价。换言之,就总体而言,司法官不必扮演学者,过于热衷于对现行法进行批判和突破,也不必充当立法者甚至救世主,试图通过个案开创法律的新纪元,对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。在这种区别的基础上,也就自然而然地能够理解为什么法学教育并不等于法律家的职业教育培训,大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的
(4)法官的理念应根据其所处的法院级别即功能定位有所不同。基层法院法官的主要功能是解决纠纷,他应该更多地了解当地的社会习惯、道德水准和舆论、价值观和习俗等社会规范,了解当地的经济和社会发展情况和民众的法律意识程度以及他们的社会组织、行为方式等特殊的信息,以便在纠纷解决中更好地做到合情合理合法。而高级法院的法官则更多地担负着统一法律、形成判例乃至规则(司法解释)的重要使命,他们需要更多地了解国家的政策、社会的发展和法理的变化和精神。哲学、政治学、伦理学和社会政策等方面的学识和思辨的能力
(5)法官的个人理念的个性化和相互制衡是司法实践中积极的要素。学院派与经验派的冲突和共存实际上有其特殊的价值。

注释:
①刘武俊:口号的法理解构,载《北京青年报》2000年12月18日。
  ②参见(美)哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:法律与革命——西方法律传统的形成,导论,北京:中国大百科全书出版社,1993年。

来源:转发自“中国民商法律网”(xyd)

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