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民法典专题研究(三):学界有关民法典编纂的观点


发布时间:2015年5月5日 中国私法网编辑:刘庆国 杨舸帆 陈丹 朱庆华 段啸楠 曹春燕 刘刚 吴雪睿 点击次数:6845

【以姓氏字母排序】


曹诗权、陈小君、高飞

    传统文化是中国民法法典化的社会基础,我国在制定民法典的过程中,既要在继受和借鉴罗马法的同时,必须注意与中国国情相结合。中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,于是当前在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法的同时,应注意对于传统文化进行辩证、理性和科学的态度进行把握。由于在中国数千年古代历史中,整个社会体系中都是排斥着民法精神,在这种历史氛围中,传统文化将会以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面,因此我们在民法法典化的过程中,必须正视传统文化中的劣性因素的存在充分估计其消极影响。但是中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,对于民法法典化也是具有积极的正面效应和一定的实用价值。因而我们在制定民法典的过程中,我们应该取其精华,弃其糟粕,保留优良的民族特性,并尽力追求与时俱进。(参考文献:曹诗权、陈小君、高飞:《传统文化的反思与中国民法典法典化》,《法学研究》1998年第1期)

曹新明

    我国现行的民事主体制度存在着大量公法性质的主体,例如公民、国有企业和机关法人、集体私营企业组织等。这是我国民法落后的一个基础性因素。改革现行民事主体制度应当借鉴西方抽象人格论,并以此为理论基础,构建以自然人、法人、其他组织等私法主体为内容的现代民事主体制度,这是制订我国民法典的重要一环。(参考文献:曹新明:《抽象人格论与我国民事主体制度》,《法商研究》2004年第4期)

    知识产权是民事权利的一个重要部分,因此,厘清知识产权与民法典的连接关系,不仅有利于民法典的编纂,而且也有利于知识产权法典的编纂。关于知识产权与民法典的连接,国际上的著名民法典和新型民法典创立了分、合、交、融四种基本模式。这四种模式,既有充分的理论支撑,也有相应的立法范例,各自的短长优劣昭然。从我国的实际出发,以链接方式将知识产权与民法典相连接可能是一种****选择。(参考文献:曹新明:《知识产权与民法典连接模式之选择——以<知识产权法典>的编纂为视角》,《法商研究》2005年第1期)

陈华彬

    我国现在进行的民法典立法是1903年清政府开始法制改革,试图制定中国民法典的延续。民法典应采取德国潘得克吞式编纂体系;将人格权、侵权行为单独设编;规定债权概念和债法总则;制定单独的国际私法法典以规范涉外民事关系的法律适用;吸收英美法系好的成分、好的东西并应虑及到制定中的民法典2049年以后在香港、澳门和台湾地区适用的可能性。(参考文献:陈华彬:《中国制定民法典的若干问题》,《西北政法学学报》2003年第5期)

陈小君

    制定中国民法典必须继受罗马法传统,已成为法学界不争之事实。但每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语,其根本就在于民族文化的差异。立法者不能不正视和尊重立法的社会基础,照应到国情、国史和国民长期形成的固有观念和思维方式,对传统文化全盘地带入现代社会或全盘地抛弃都是不妥当的。剔除糟粕、保留精华的原则,亦同样对本国法文化的取舍具指导作用。(参考文献:陈小君:《传统文化的反思与中国民法法典化》,《法学研究》1998年第1期)

    民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编,传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容,在财产法中单独设总则予以规定。(参考文献:陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,《法学研究》2004年第6期)

程啸

    我国现行不动产登记制度存在很多问题,在未来的民法典中,应统一不动产登记机关,明确不动产登记簿的性质、地位及其类型,明确不动产登记簿与权属证书之间的关系,确立实质审查主义,增加预告登记制度,以完善不动产登记制度。(参考文献:程啸:《论我国民法典中不动产登记制度的完善》,《法学杂志》2004年第3期)

崔建远

    编纂我国民法典必须摆正民法典与哲学、民法与商法、原则与规则、主张与举证、总则与分则、规则内容与立法技术等几对关系。我国民法典的哲学基础需要视权利所立基础、主体对于客体、交易领域、非交易领域而定,不宜笼而统之地模糊对待。在奉行民商合一模式的前提下注意民法与商法的差异,适当地分设法律规范,妥当地处理民法原则与民法规则之间的复杂多变的关系,尽可能地在民法条文中含有举证责任的分配,采取民法总则与分则区分又相互照应的立法模式,增设债法总则,提高立法技术,条文表述做到准确、周延,在此基础上生动明朗、浅显易懂。(参考文献:崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期)

    中国债法必须完善,应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格,应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下,应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善,明确构成要件和法律效果,不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。(参考文献:崔建远:《中国债法的现状与未来》,《法律科学》2013年第1期)

董学立

    当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张,有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排:内容与形式相统一的原则;体系性、逻辑性的原则;以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此,我国未来民法典的编纂体系应是:总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法,共九编。(参考文献:董学立:《也论民法典的体系》,《哲学社会科学版》(双月刊)《山东大学学报》2005年第6期)

高富平

    我国已正式提出制定民法典,并提出要使我国的民法典成为总结20世纪,领导下一个世纪的法典。而要实现这个目标,必须研究民法法典化的历史,了解各国民法典制定的背景,以对我国民法典的主导思想、模式、体例等作出判断。本文旨在构画出民法法典化的历史脉络,研讨查士丁尼法典编纂、法国和德国民法典制定背景及其对法典化的影响。笔者据此得出的结论是:民法法典化不是目的,而是达到目的的手段。(参考文献:高富平:《民法法典化的历史回顾》,《华东政法学院学报》1999年02期)

郭明瑞

    优先权制度起源于罗马法,近代民法以法国民法典为代表的立法中规定有较为完备的优先权制度。而以德国民法典为代表的立法中虽未设优先权制度,但从功能比较的角度考察,其立法中有禁止扣押、清偿顺序、法定质权等替代制度。相较于这些替代制度,优先权制度能够更为合理地解释特种债权优先受偿的理论基础;有利于强化对特种债权的保护;有利于立法的体系化及立法资源的节约;有利于灵活、有效地实现特定立法政策和目标。此外,优先权制度还可填补现行法之缺漏,并与我国现行法及法学思想兼容。因此我国未来民法典中应当建立完整的优先权制度。(参考文献:郭明瑞:《我国未来民法典中应当设立优先权制度》,《中国法学》2004年第4期)

    两岸继承法除存在若干相似之处外,还有诸多差异。这些差异有的反映了中国大陆特色;有的属于大陆继承法上的漏洞;更多的则属于具体制度上的差异。研究这些差异对于完善大陆继承法,制定民法典继承编具有重要的参考价值。(参考文献:郭明瑞:《海峡两岸继承法比较研究》,《当代法学》2004年第3期)

韩世远

    百余年的中国现代化历程发端于西方文明的冲击。1911年大清民律第一草案的颁布“充分显示着一个古老民族如何在外来压力下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西洋法学思潮,以求生存的决心、挣扎及奋斗。自此,中国民法开始了其坎坷的历史。应该说,中国民法的现代化不单是民法制度的现代化,同时还应是文化的现代化;中国民法的现代化不单是民法的法典化,同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。我国民法法典化的步骤采取的是分步进行式,即先分别制定各个部分并颁布施行,最后汇总为一部统一的民法典。我国民法典应有特征包括:实用性、体系的开放性。最后,中国民法的现代化不仅要求民法的法典化与科学化,而且要求民法的活法化,也就是要求民法由死的纸上的法变为活的行动中的法。(参考文献:韩世远:《论中国民法的现代化》,《法学研究》1995年第4期)

韩松

    关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约!实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解"我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定!自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。(参考文献:韩松:《论我国未来民法典总则编的结构》,《当代法学》2012年第4期)

江平

    民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程,应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系,避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体例,吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则,公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则,已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则,确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时,应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。(参考文献:江平:《中国民法典制定的宏观思考》,《法学》2002年第2期)

    我们应当制订一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点:主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础;民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂;民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线;有关民事责任方面法律规定的开放,实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。(参考文献:江平:《制定一部开放型的民法典》,《政法论坛》2003年第1期)

    民法典的制定是一个具有历史性的立法工程的整体、全局性的宏观设计,因而是一个可能需要很长时间精雕细琢的工作。于是在这样一个宏大的设计中便需要对于一些问题进行思考:1、基本法和单行法的关系方面,对于合同法、担保法、继承法和不动产物权法争议不大。但是对于家庭婚姻法是否置于民法典范围之中笔者的观点是肯定的,主要原因在于避免造成似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系这样一种误解。2、在法律借鉴的过程中,应该在整理清楚两大法系之间法律概念的不同之际再来理顺对于两大法系的借鉴问题。3、在对于公法和私法的关系方面笔者提出应该在有关土地权利和土地管理的法律中以及民事合同和行政合同关系中探讨清楚二者之间的区分。4、处理民法和商法的关系时,作者主张在民法典之外另设立一部商法典。5、作者认为处理好主体法与行为法之间的关系和强制性规范与任意性规范在不同部门法之间的适用也是民法典必须要考虑的问题之一。(参考文献:江平:《制订民法典的几点宏观思考》,《政法论坛》1997年第3期)

    在民法典与这些作为民商事法律渊源的其他法律之间存在复杂的互动关系,使民法典面对它们时必须保持一种开放体系。笔者对于民法典与地方性法规和规章的关系之间主要考虑到:属于非基本民事制度和法定主义范畴外的一些民事法律规定只要不与民事法律规定相违背的,按照《立法法》的规定和法理的精神来理解,地方法规当然可以做出规定。民事法律规范的一个特点就是除民事基本法律和单行法外,往往会和管理法规结合在一起,地方立法更明显地体现了这一特点。还应继续保留民事基本法和单行法中所赋予民族自治地区的特别立法权,如婚姻法和继承法中现有的规定。在制订民法典的过程中,我们应该看到民法典不可能是大而全的,它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充,而实际生活表明,****的空间恰恰是应该由法院的规定去填充。民法典不能大而全,这就必然要求有各种其他规范来补充其不足。把行业协会的行规,至少是一部分行规视为交易习惯的一种形式,有利于民事法律的完善,可以是对民事法律的有效和有益的补充。(参考文献:江平:《再谈制订一部开放型的民法典》,《法学家》2003年第4期)

李开国

    本文评析了第九届全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》的体系结构,认为该《草案》在体系结构上有两个方面的进步:一是在总则编设专章规定“民事权利”、“民事责任”,具有一定体系价值;二是将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求。同时又存在两个方面的缺陷,一是未设“债”之专编规定传统债法总则的内容;二是《草案》仅对《民法通则》、现有单行民事法律和《物权法草案》作了简单拼凑,各编的内容未加协调与整合,存在诸多不该发生的逻辑错误。在评析《民法草案》体系结构之基础上,文章提出了改进《草案》总体结构的方案,认为我国民法典之编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构,在编制上可设“总则”、“自然人”、“法人与其他组织”、“物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编。(参考文献:李开国:《评<民法草案>的体系结构》,《现代法学》2004年第4期)

梁慧星

    在回顾我国在1949年之后的三次民法典起草历程之后,检讨我国现行民事法律及其存在的问题可以发现我国现行民事法律中主要存在着法律规则不完善、法律规则不适当以及行政权不当干预等一些问题。但是又由于制定民法典是大多数国家的经验,以及我国已经具备了制定民法典的条件,因而现在制定民法典是我国当前重大的立法任务之一。笔者提出了目前我国制定民法典的设想中应该坚持民商合一的理念;以五编制为基础,建议民法典设七编:第一编总则、第二编物权、第三编债权总则、第四编合同、第五编侵权行为、第六编亲属、第七编继承;同时笔者还提出人格权不设专编,将人格权放在自然人一章较为妥当;维持物权概念和有体物的概念以及维持债权概念和债权总则;关于亲属法仍旧主张以其为编名而不赞成以婚姻家庭立为编名;维持继承权概念和继承法;此外不赞成将知识产权纳入到民法典的范围之内,对于国际私法亦是此种观点。(参考文献:梁慧星:《制定民法典的设想》,《现代法学》2001年第1期)

刘凯湘

    我国的经济、政治、文化诸方面均已发生了深刻的变化,正是这种变化成就了制定统一民法典的时机。我们认为,就立法技术而言,借鉴《德国民法典》的体例,结合我国民事立法的经验和民法理论成果,是编创我国民法典的基本思路。(参考文献:刘凯湘:《民法典——我国民事立法的必由之道》,《法律科学》1993年第5期)

刘士国

    通过对民法典体系安排的各种观点从历史及比较法的角度进行分析,并从民法典制定当中民法调整的社会关系、民法典体系安排的标准以及民法典的内容、体系安排与社会变化三个方面加以论证,从而提出中国民法典应由通则、物权、合同、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成的观点。(参考文献:刘士国:《论中国民法典的体系》,《法制与社会发展》2002年第3期)

柳经纬

    当前,从民法典的起草情况来看,要制定一部符合私法理念的民法典,应当解决一下问题:1. 抛弃法律行为“合法性”观念,以“意思表示”为本质重构法律行为制度;2. 摈弃法人制度上的“公私不分”现象,重构法人制度;3. 抛弃按照主体标准划分所有权的做法,采用动产、不动产的分类法,再造财产制度。在民法典的体系问题上,应采取德国式的法典编纂体例,设总则编,由总则和分则构成完整的民法典。但采取德国式的法典编纂思路,并非完全照搬德国民法典,对于德国民法存在的不足,也应当给予必要的重视。而关于分则,债法总则应当设立;人格权不应当独立成编,将其规定在“自然人”部分更加合理。(参考文献:柳经纬:《我国民事立法的回顾与展望》,《厦门大学法律评论》2003年第5辑)

    在我国制定民法典时,采取什么样的法典编纂体例和思路,学界有不同的主张。争论的焦点是采用法国民法典体例还是采用德国民法典体例。从我国的民法传统和现行的民法体系看,采用德国民法典体例更适合我国的国情。但这并不意味着就应该照搬照抄德国民法典的体例,而应该在借鉴的基础上发展和创新。侵权行为和人格权没有必要独立成编。(参考文献:柳经纬:《论民法典的编纂思路和体系》,《法学杂志》2004年第2期)

    民法是一套具有内在逻辑联系的科学的、充分彰显私权理念和意思自治精神的法律规范体系。倘若缺乏内在的科学的逻辑体系,那也不是民法典。按照上述民法典的标准,已颁行的民法通则、合同法、物权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法虽然建立了诸多民法的具体制度,但它们并不足以构成民法典的各编,也不可能将它们组合在一起,民法典就大功告成。然而,立法机关已经不可能抛开这些单行法另起炉灶,按照法典的内在逻辑体系制定一部民法典,在单行法基础上整合出一部民法典不是件容易的事。什么是民法典科学的体系,问题本身也并非只有惟一的答案。当然,更为尖锐的问题是,没有民法典我们也生活得好好的,有了民法典也未必生活得更好我们又何必非要一部民法典不可呢?笔者现在却十分的担心,民法典不是离我们越来越近,而似越来越远。(参考文献:柳经纬:《渐行渐远的民法典》,《比较法研究》2012年第1期)

    是否设立债法总则关系到民法典对合同、侵权行为等法律制度的安排,关系到我们应制定一部什么样的民法典的问题。从必要性方面来谈,设立债总是债法体系化的内在要求,是各国或地区民法典的普遍选择,同时,侵权行为法的发展也不能否认债总存在的必要性和合理性。而有关设立债总的可行性,我国民法学理论为设立债总提供了必要的理论支持、我国民事立法去的的成就为设立债总奠定了必要的基础、积累了可贵的经验的同时,其他国家或地区的民法典也为我国民法典设立债总提供了有益的借鉴。(参考文献:柳经纬:《设立债法总则的必要性和可行性》,《厦门大学法律评论》2004年第7辑)

    未来的民法典设立债法总则是必要的,也是可行的;债法总则的设立不只是满足合同的需要,更不是满足民法典中物权与债权的需要,而是为了满足法典编纂所应进行的规范抽象作业的需要,更是为了各种债的需要和完善债法体系的需要。在明确应当设立债法总则的前提下,关于债法体系的具体安排可以考虑三种模式:一是如德日意等国以及我国台湾地区民法典那样,专设债法一编,将债法的全部内容规定在债法编;二是如俄罗斯等国那样,分设两编:一编规定除了合同以外的债的内容,包括债的一般规范、侵权行为、不当得利和无因管理,一编规定合同;三是鉴于许多学者认为传统的民法典关于侵权行为法的规定过于简约,不能适应侵权法的发展,需要增加条文,也可以考虑梁慧星教授提出的三编制构想,即分设三编,分别规定债法总则、合同和侵权行为,编制上前后相接,由此构成统一的债法体系。(参考文献:柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,《中国法学》2007年第4期)

龙卫球

    《民法通则》施行20周年的意义在于:其一,有利于促进自立的或者减少政府主导的治理模式的形成。其二,有利于促进自由竞争的市场模式的形成。其三,有利于缓解法治的正统性危机。其四,有利于适应全球化进程。中国民法的前景与展望:通过更为完备的民事立法,完成相关民法制度的继受和发展;民法“守法”具有特殊性,就是应该使民法制度变成生活事实,唯有如此,民法才有实际意义。运用“回应型法治”从“刚性法制”转向“软性法制”。在以宪法作为上级法的情形,应该将民法的基本制度、原则提升为宪法规范,使之成为全部法律体系的基础,成为节制立法和行政权力的实质根据。(参考文献:龙卫球:《法治进程中的中国民法——纪念《民法通则》施行20周年》,《比较法研究》2007年第1期)

    中国当前民事立法的关键在于,是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实,适合于当前民商事生活需要,促进经济繁荣和人格发展,兼济人际关系和社会公正,可****程度造福于人民的先进民法制度。现阶段民事立法必须保持民法现代化意识,确保民事立法观念的现代性。这种现代性首先应是世界视野的。那种依旧在旧时代的民法典或者民法制度中做简单继受的观念必须加以改变,应该学会发挥后发而比较挑拣的优势。民事立法形式也应当现代化,民法现代化首先及于内容,而内容的变化也会影响到形式范式。这里至少有两个形式问题需要重新打量:第一,采用民法典模式问题。第二,民商关系的处理问题。此外还应该在一下方面转向现代化:民事主体制度、法律行为制度、人格权制度、物权制度、债法、亲属法和继承法等。(参考文献:龙卫球:《中国民法“典”的制定基础——以现代化转型为视角》,《中国政法大学学报》2013年1期)

    传统民法是一种主体化非常鲜明的秩序。主体化结构使得传统民法成为一种富有道德意味的制度构造,发挥出强大的以“实现个人自由”为主导的意识形态功能,但缺陷是:主体原子化结构导致社会性调整缺漏,主体客体截然二分导致人类法人格的极度膨胀,过度理念化导致对实际结构复杂性和多样性关注严重不足,过度概念化导致法律体系化适用的封闭,等等。中国民法典应在继受近现代民法成就的基础上同时做出显著发展,首先在结构上须做必要的主体性松绑,以修复因过度贯彻个人主义而推行绝对主体化秩序带来的社会性断裂,此外还存在特殊的历史补课的问题,应同时做好既有主体规范的私法转型。(参考文献:龙卫球:《民法主体的观念演化、制度变迁与当下趋势》:《国家检察官学院学报》2011年第4期)

    我国的人格权立法,应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。人格权应该通过受尊重权加以确认。人格权的内容构成应从以下方面着手:(1)确立关于人格受尊重或保护的一般规范,同时规定人格权一般保护方法。(2)对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。(3)应该对人格实践中的特殊、关系复杂的情形作针对性的延伸、细化规定,特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定。(4)应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定。(5)应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。(6)立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。对于人格权应否单独成编,笔者认为,从体系上看,将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。人格权虽然不妨独立成编,但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物,人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化;否则,必定损及人格权制度应有的价值和功能,特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。(参考文献:龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对策》,《法商研究》 2012年第1期)

龙翼飞

    民法草案中对于人格权法、婚姻法、收养法和继承法专编规定,在编章的设计上很有创新,但也存在立法上的可商榷之处,生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权等都应适当删改。在“生命健康权”中,应当规定对自然人的生命信息和遗传基因的法律保护;在“名称权”中,应当规定企业名称权的许可使用制度;在“肖像权”中,应当规定自然人有权通过造型艺术方式及其他形式再现自己的形象;在民法草案中,将“婚姻法”、“收养法”、“继承法”分别作为三编列入其中。(参考文献:龙翼飞:《关于民法草案中人格权法、婚姻法、收养法和继承法的立法思考》,《法学杂志》2003年03期)

陆青

    “解法典化”是指在有民法典的国家,层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象,其根源在于,以自由至上主义为核心的传统民法无法完全适应现代社会经济结构和组织关系的巨大调整。在此意义上,中国尽管没有一部形式意义上的民法典,但在实质层面同样面临着“解法典化”的问题。不过,与西方民法典国家“先有法典化,继有解法典化”的发展轨迹不同,中国民法正处在一个“法典化”和“解法典化”并存的时代。中国一方面要在保障私权、捍卫自由、维护基本市场秩序等方面进一步推动民法的“法典化”进程,另一方面要对现代社会的发展需求,尤其是微观社会系统的法律需求作出回应。有鉴于此,变动中的中国民法应该在明确民事一般法和特别法的功能定位的基础上,更好地协调公益和私益之间的关系,从而保持一个开放性的发展体系。(参考文献:陆青:《论中国民法中的“解法典化”现象》;《中外法学》2014年第6期)

麻昌华

    我国民法典不宜设立债法总则,应对债法内容进行重新整合。对于不设立债法总则民法体例的安排:首先,侵权行为法独立成编,然后,合同法作为债法的主干为一编,与物权编、人格权编对应,分为总则和分则,债法总则的内容回归到合同总则里,总则为一般规定,分则为各种有名合同。至于债权概念、债的分类等问题,我们应该看到,法典并不能也不应完完全全成为法学理论的映影。只在理论上保留债权概念、债的分类等,而在民法典中不以其为名直接规定,并不会像有学者所说的那样,“取消‘债权总则编’也就取消了‘债权’概念”。(参考文献:覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,《法学》2003年第5期)

    我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。(参考文献:麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》,《法学》2004年第2期)

    在制定民法典时,应再启全国性的民事习惯调查工作,认可民事习惯、判例为法律渊源,追求明确严谨“庄重通俗”简洁流畅的语言风格,注重对民族传统法的要素的继承,兼收并蓄经本土化改造的世界各地的优秀民事立法。(参考文献:哈斯巴根、麻昌华:《法的民族性与民法典的制定》,《贵州民族研究》2013年第5期)

马俊驹

    现在,我们要制定民法典就必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收外国民法的精华。在确定立法的指导思想和基本原则之后,应先从民法典的结构体系入手,勾画出我国未来民法典的总体轮廓。大致讲来,我国民法典结构体系可采取七分法,即分为如下七编:总则;人格法;亲属法;物权法;合同法;继承法;侵权法。(参考文献:马俊驹:《现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想》,《法律科学》1998年第3期)

    我国编纂民法典时应赋予合伙组织民事主体地位,明确国家特殊的民事主体地位,对法人进行科学的分类;将集体所有权作为一种单独的所有权形式予以规定,允许农村土地使用权流转;不设债法总则、设立财产法总则;人格权、侵权行为法独立成编。(参考文献:马俊驹:《守成与创新-对制定我国民法典的几点看法》,《法律科学》2003年第5期)

    本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象,探讨了传统民法总则的结构性缺陷,并以此为突破口,提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为,以权利为线索构建的民法典中,民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用,对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大,且无形财产立法呈分散化的态势下,传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位,仅在立法形式和工具意义上有其保留价值,而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系,并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。(参考文献:马俊驹:《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》,《中国法学》2004年第4期)

米健

    我国未来的民法典编幕仍应采取民商分立的模式,而且这实际已是一种现实。至于在德国国内始终存在很大争议的物权行为理论或抽象原则,我们则不应完全照搬,而要从中寻取启发,在此基础上根据我国的实际情况和我们自己的思路,建立一种较容易理解、较接近实际生活和便于操作的物权理论及其相应制度。(参考文献:米健:《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考》,《政法论坛》2000年第5期)

屈茂辉

    根据民法典的人权主义、意思自治、利益衡平、民商合一、规范科学五个基本理念,民法典应当:①将公示主义、外观主义、交易安全、交易迅捷、严格责任主义确定为基本规则;②确认非法人组织的独立民事主体地位;③不区分民事主体与商事主体、民事行为与商事行为、民事代理与商事代理、民事权利与商事权利、民事时效与商事时效,不设商事法院或者商事法庭;④明确国际商事惯例在民法渊源体系中的地位;⑤不制定商法典,也不必制定商事通则。(参考文献:屈茂辉:《中国民法典的基本理念》,《求索》2002年第5期)

    我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上,顺应社会发展对其有所突破,构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。文章主要从以下几方面阐述:一、不仅应包括民法法典的一般性规定,更应包括民法各分则的共性规定。二、民法典总则的功能:1.通过抽象性规范概括民商事关系,从而构建一个统一的私法体系。2.以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则,以使民法典时俱进。3.通过共同性规范,减少具体规则的重复规定,使法典更为简洁。4.确立统一的共同性规则和价值理念,使民事法律规则系统内部协调统一,避免规则之间的冲突。三、中华人民共和国民法(草案)总则体系设计之商榷。①应保留民事权利客体制度;②第一章“一般规定”的充实,应当规定民法典的法律渊源,赋予习惯及法理一定条件下的法律效力。③总则中应确认非法人团体及国家的民事主体资格。④草案第六章“民事权利”的缺陷弥补。⑤草案第八章“时效”规定的完善。⑥总则编中应设立关于权利行使与救济的一般规则。5.中国民法典总则编的体系构想。第一,应当坚持德国式的民法典总则的体系。第二,中国民法典总则应采用“主体——客体——行为——责任”四位一体的结构模式。第三,中国民法总则中的主体制度不应包括人格权,人格权应当单独成编。(参考文献:屈茂辉:《论民法典总则的功能及体系》,《云南大学学报法学版》2004年第2期)

渠涛

    现阶段我国形成了一个以《民法通则》为基础,以《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法为框架结构的基本体系。但是,这个基本体系是远远不够的,需要制定一部囊括市民生活各种法律关系的民法典。在民事立法中学者起到了为立法作出充分的理论准备,在民法草案起草过程中,对于民法典的体例问题,学界的争议在于是应该继续沿用德国民法典体例还是采用英美法体例,抑或借鉴台湾、日本的部分制度。对此,作者的观点是:第一,在民法典的总体结构方面,传统的五编制有其科学性,但不一定拘泥于德国模式的五编制。第二,对于英美法的取舍,基于我国目前的法官构成状况这种现实,不宜采用英美法松散式立法模式。第三,坚持大陆法系具有一定重要性,对德国民法典的统模式(即五编制)加以改造,在此基础上有机加入英美以及各国民法中的先进制度。第四,各国之长应该理解为血肉,而将这些血肉有机地组合为一体需要一个像样的骨骼。因此两者不能偏废。第五,关于民法典立法与习惯法以及亚洲法的关系。首先,在民法典立法中重视本国的习惯具有非常重要的意义;其次,在亚洲各国之间通过法律制度的建设寻求国际政治的共同性和地区经济的协调性,尤其在今天更具有重要的意义。(参考文献:渠涛:《中国民法典立法中的比较法问题》,中国法学网2004年5月17日)

    侵权法的体系应当顺时而变以满足现代工业社会的需要。侵权法的目的应当从保障行为人自由向填补受害人损失发展,侵权法上的归责事由应当包括自己过错责任、替代责任和物的责任三种,立法模式应当包括一般条款、有限列举、无限列举三种模式。在内容上侵权行为法应当包括归责事由、责任类型、损害赔偿等。(参考文献:渠涛:《民法典中的侵权行为法体系展望》,《法学家》2009年第2期)

冉克平

    由于历史传统和现实国情决定这民法法典化是我国民事立法的必然趋势,但是《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体例,并非是最好的选择。因为财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则的构建的,亲属法是依据生活事实类似原则构建的,民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合,是因偶然的动机而结合,而身份关系是自然的、必然的、本质的结合,是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为,都存在着显著的差异,由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定总则”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则,基本不能适用于身份法,而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此,不设立总则、改设序编,或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。(参考文献:冉克平:《民法典总则的存废论——以民法典总则与亲属法的关系为视野》,《私法》2008年第00期第15卷)

申卫星

    我国民法对优先权未作规定,仅在(民事诉讼法)和(企业破产法)中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定,近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头,尤其是随着我国物权立法步伐的加快,对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨,已经成为一个不容回避的问题,适时地摆在了我国民法学工作者的面前。综合公共利益和国家利益、社会政策、“共有”观念的扩张、“质权”观念的扩张、保护债务人等需要,我国未来民法典应设立优先权制度。对我国的优先权立法,笔者提出三个方案:方案一:对优先权制度按一般优先权与特别优先权的不同,分别予以继受。方案二:设立统一的优先权制度,并吸收留置权,使优先权成为与质权、抵押权对应的唯一法定担保物权。方案三:设立统一的优先权制度,并且保留留置权,使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面。我国优先权制度立法框架应当如下:(1)优先权总则;(2)一般优先权;(3)特别优先权。(参考文献:申卫星:《我国未来民法典应设立优先权制度》,王利明教授主编《中国物权法专题研究》(下),吉林人民出版社2002年1月出版)

    现代民法不仅是调整市场经济的基本法,更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律,是一部维护人权、解放人性的法律,是建设民主政治与法治国家的法制基拙。将民法定位于一部促进社会进步和人的发展的法律,是现代民法应有品性的回归。民法的固有品性乃在于保障人权、维护人性,推动人的成长和发展。民法的社会品性在于:民法完善与否标志着一个社会的文明和进化程度;是建设法治国家与民主政治的法律基础。未来的中国应该在促进社会进步、人的发展、建设法治国家这样的高度上,构建一部在价值取向上以权利本位为主,兼顾社会公共利益;兼顾个人物质生活条件之确保与人格尊严之尊重;充分贯彻意思自治原理,强调民事权利的切实保护,非基于社会公共利益并依合法程序不得限制;兼顾社会正义与经济效率,兼顾交易安全与交易便捷;切实贯彻两性实质平等与弱者保护之原则,对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护;既着重于中国现实社会问题的对策,更着眼于中华民族之未来,建立竞争、公平、统一的市场经济秩序及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序,为中国最终实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础的民法典。(参考文献:申卫星:《中国民法典的品性》,《法学研究》2006年第3期)

苏永钦

    从有比较大的选择的条件来看,中国目前还是要定位在大陆法系的家族里面,并且应该选择比较新的只有一百年历史的《德国民法典》。中国民法典的成功机遇并不是自然而然地到来的,它需要通过选择和创新来完成,而选择和创新是非常复杂的工作。其中也牵涉到继受中价值权衡的必要性问题。目前大家的一些彷徨、一些讨论是可以不必要的,民法典应该加紧出台,对于这么大的国家来讲,对于正在高速发展的市场经济来讲,等的成本非常大。(参考文献:苏永钦:《民法的积累、选择与创新》,《比较法研究》2006年第2期)

    中国民法典的发展从一开始很自然的,因为市场经济的压力,就是“成熟一个制定一个”方式。那这样的一个民法的内涵,我把它称作部门民法,它的思考是没有一个整体的结构,而是针对特定的领域去做一个完整的规范。相对来说,有一个规整好的民法典,从长程看有多方面的好处。(参考文献:苏永钦:《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》,《比较法研究》2009年第4期)

    21世纪的民法典有哪些新元素,本文相信,新的民法典已经约略显示在三个方面可以同时提升,也就是:更大的自由和更高的体系理性,并用以支撑更多的管制。也可以说,自治和管制的辩证关系在法律的体系结构更精粹以后,有可能提升到一个全新的境界。我们在物权法和侵权责任法的立法过程看到的危机却正是,当人们为了响应社会冲突而巫欲提高管制的因素时,选择的竟是扭曲民法的合理体系规则,其结果可能只会同时降低了自治和管制的效率。现在应该是转变的时候,而且越快越好。(参考文献:苏永钦:《现在民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言》,《交大法学》2010年第1期)

    物权法定主义是导致许多重要民法典在体例上把债与物分开规范的最主要的前提决定,因此当物权法定主义在台湾的理论与实践,一如某些国家,已经开始松动以后,对于大陆民法典的体例如何建构,应该有一定的参考价值。因此本文第一节先对这个民法政策重新作一番检视,第二节以台湾物权法的发展为例,观察松动的现象和原因,第三节再从一个新财产权体系出发,对大陆民法典的体例提出一些不同的思考。(参考文献:苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性》,《厦门大学法律评论》2004年第8辑)

孙鹏

    21世纪依然是法典化的时代,中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求,民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上,坚持社会本位,向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、侵权法、亲属法、继承法七编结构构成的“世纪法典”。(参考文献:孙鹏:《民法法典化探究》 《现代法学》2001年第2期)

孙宪忠

    我国最高立法机关宣布已经建成了社会主义市场经济法律体系,但是从“体系”的角度看,民法立法还存在体系化和科学化方面的重大缺陷,这些问题十分明显并亟待改正。现代民法进入中国,本身就是以体系化科学的知识体系进入的。但是我国现行民法均以单行法律法规呈现,这些法律制定的时间跨越期限很长,一些重要的法律制度是改革开放初期制定的,他们没有体现民法社会的基本精神;一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾;一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在,也不考虑民法知识体系的科学性,只考虑单一的单行法规自成一统,结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立法机关在1986年制定“民法通则”时曾经宣布,等条件成熟时应该制定民法典,借以整合民法资源,实现民法规则体系化和科学化。但是,现行建成的所谓“体系”并没有表现民法典整合的趋势,也不符合民法科学体系化的内在逻辑。为保障市场经济发展和人民权利,民法立法体系化科学化的任务必须旗帜鲜明地提出来,必须借助潘德克顿法学的科学防止立法碎片化,尽快实现民法现行立法的整合,并且尽快出台中国民法典。(参考文献:孙宪忠:《我国民法立法的体系化与科学化问题》,《清华法学》2012年第6期)

    民法典应合乎市场经济的要求,制定民法典应从实际出发符合国情,应重理性、重科学、重立法技术。如果我们所采纳的民法观念和民法知识体系还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架,如果我们不了解社会情况,未进行认真的社会调查,如果我们在起草中一味强调非技术化和所谓的“人性化”、“感性化”,那么民法典的制定是令人担忧的。(参考文献:孙宪忠:《制定民法典的主要难题》,《法学》2003年第5期)

王家福

    21世纪制定的中国民法典应当具有浓郁的新时代特点。一、更加充分地体现人的价值。这是21世纪中国民法典的第一个特点;二、完善符合新时代要求的物权制度;三、适时地反映知识经济的内在需要;四、符合经济全球化趋势,适应世界贸易组织规则;五、具有反映时代精神的科学体系。(参考文献:王家福:《21世纪与中国民法的发展》,《法学家》2003年第4期)

    展望将来,我国民法还需要做一些什么事情?首先,最重要的是要把民法典制定出来,我认为中华人民共和国这么一个大国,应该有一部反映时代精神、体现中国实际的民法典。这部民法典理应制定成为全世界最好的民法典,因为我们身处21世纪制定民法典,肯定是要超过原有的民法典。第二,我国要提高国民对民法重要性的意识,强化国民的民法观念。第三,我国应该进一步实施好民法。民法的实施关系到很多人的利益,特别是在市场经济条件下,此种利益事关巨大。最后,我国应该更好地保护老百姓的民事权利,特别是更好地保护国民的财产权利。(参考文献:王家福:《新中国的民事立法感言》,《法学家》2009年第5期)

王利明

    民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。中国民法典的体系应当由民法总则、人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成。需要指出的是,关于民法典体系的构建,不能完全照搬德国的五编制模式,而应该在此基础上有所创新,有所发展;同时必须处理好民法典与民事单行法的关系;并以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路。人格权应当独立成编。侵权法应当独立成编。债法总论应当独立成编。知识产权法应作为民事特别法,在民法典之外另外规定。(参考文献:王利明:《论中国民法典的制订》,《政法论坛:中国政法大学学报》1998年第5期;《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期;《关于我国民法典体系构建的几个问题》,《法学》2003年第1期;《试论我国民法典体系》,《政法论坛》2003年第1期;《我国民法典体系的再思考》,《人大法律评论》2004年第1期;《中国民事立法体系化之路径》,《法学研究》2008年第6期;《中国民法典制定的回顾与展望》,《法学论坛》2008年第5期;)

    中国在制定民法典的过程中,关于人格权是否应单独成编存在很大的争议。事实上,人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要,符合民法典体系结构的内在逻辑,而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立,符合人格权的发展趋势,也体现了现代民法的发展,而且也符合民法的科学性和体系性要求。因此,在未来的中国民法典中,人格权应独立成编。(参考文献:王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,《法学研究》2003年第2期;《我国民法典中的人格权制度的构建》,《法学家》2003年第4期;《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006年第5期;《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012年第1期)

    侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤,也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。侵权法独立成编的原因如下,一是注重债的关系的个性;二是、为了对侵权行为的受害人提供充分补救;三是对类型复杂的侵权行为及其责任作出规定;四是为保障法官处理侵权案件时正当行使自由裁量权;五是维护民法请求权内在体系的和谐;六是完善民事责任的救济体系;七是顺应两大法系融和的世界趋势。(参考文献:王利明:《论侵权行为法的独立成编》,《现代法学》2003年第4期)

王胜明

    制定民法是建设社会主义法治国家的必由之路,九届全国人大常委会的三次工作报告中都提出编纂民法典问题。2002年10月,法工委民法室在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案的初稿,共分九编。从2002年编纂民法典草案的工作看,争论****、最迫切需要解决的是有关民法草案体例的问题,争论主要集中在:知识产权和涉外民事关系的法律适用要不要编入民法草案;人格权和债法总则要不要在民法草案中独立成编。(参考文献:王胜明,《法治国家的必由之路——编纂<中华人民共和国民法(草案)>的几个问题》,《政法论坛》2003年第1期)

    我国民法典的体例怎么定,是去年争论最多的一个问题。焦点集中在四个方面,一人格权是否独立成编;二是否单搞一编债法总则;三知识产权的内容是否进民法典;四涉外民事关系的法律适用是否留在民法。(参考文献:王胜明,《制定民法典需要研究的部分问题》,《法学家》2003年第4期)

王轶

    民法典的规范类型及其配置关系是事关我国未来民法典立法质量的重大立法技术问题。服务于对民事行为尤其是合同行为效力做出妥当判断的目的,主要依据法律规范协调的利益关系类型的差异,可以将法律规范区分为简单规范和复杂规范。复杂规范又可以进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合性规范。这些法律规范既各司其职,又相互配合,构成相对完整的法律规范体系。(参考文献:王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,《清华法学》2014年第6期)

    民法典是立法者制定的,但适用民法典进行纠纷裁断的却是各类裁判者。民法典就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织社会秩序的功能。因此,制定民法典的过程,主要就是一个立法者在特定类型冲突的利益关系安排利益实现的先后序位或做出利益取舍的过程,即作出价值判断的过程。立法者唯有妥当地运用立法技术,包括民事法律规范配置的技术,妥当地组织、清晰地揭示其价值判断的结论,才能使裁判者妥当、便利地适用法律作出裁断。(参考文献:王轶:《民法典的规范配置——以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2005年第7期)

王竹

    “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因,过程性合宪是“民法典”分辨起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”,而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”,因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总——分——责”的结构,《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》,必须作为新的法律案提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。(参考文献:王竹:《<侵权责任法>立法程序的合宪性解释》——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识,《法学》2010年第5期)

    中国第四次民法典起草的最后阶段应该采用实用主义思路。取消“债”的概念在立法和实务上均不具有可能性,未来民法典必须规定债法一般性规则。应该采取小而简的“债法总则”内容主体模式,规定债的四种主要发生原因和民事责任竞合规则;以连带责任取代连带债务,并规定统一的分摊请求权与追偿请求权;集中列举非损害赔偿责任方式;不规定债的优先性规则。实质意义上的“债法总则”不一定需要通过形式意义上的“债法总则”来实现立法。“三分债编”模式不具有立法可能性。应该注重立法程序对民法典起草的影响,建议将《民法通则》第五章与第六章未被现行法取代部分合并为“债与责任”章,并以此作为未来法典化的基础。(参考文献:王竹:《民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究》,《四川大学学报》2012年第3期)

    中国民事立法活动没有撰写立法理由书的传统。为展示立法者本意,避免司法适用的混乱,笔者建议由参与法律起草的主要学者起草立法理由书,并由立法机关审定后赋予法定效力。合理性推定是民法解释学的基本解释取向,基本解释取向以法治的建立和完善作为基本目标,包括对立法活动合宪性和合理性两个方面的基本态度。就立法活动的合宪性而言,宪法学界已经达成共识,即法解释学应秉持合宪性推定原则。对立法活动的合理性推定,首先是对立法者和立法本意的尊重,意在维护立法的权威进而维护法律的权威,因此民法解释学在进行法律解释的过程中,纵向运用立法史方法,探求立法者的立法本意;横向运用文义解释方法,在用语上追求体系强制。在合理性推定的基本解释取向指引下,如果解释者穷尽了一切的解释技巧,仍然不能得出逻辑顺畅的解释结论,解释者就已经完成了合理性推定义务,此时应该考虑对解释对象提出修正意见。由参与法律起草的主要学者起草立法理由书,并由立法机关审定后赋予法定效力。在当前没有立法理由书的情形下,应特别重视草案起草机关的权威解读对揭示立法本意的作用,对草案起草机关权威解读持合理性推定的态度。(参考文献:王竹:《<民法典>起草过程中的合理性推定》,《中国社会科学报》2012 年6 月13 日第A06 版)

    民法汇编不是编纂民法典,坚持实质意义上的法典化是确立宪法意义上“民事基本法律”地位的必要立法程序。不及时编纂民法典会导致三大难题,有必要尽快在实质意义上编纂民法典。第四次民法典起草过程中已经积累了可观的起草资源,但也同时面临立法机关缺乏政治动力、审议能力和合宪的立法程序方案设计三大困难。从实用主义思路出发,应该采用“非基本法律法典化模式”,通过成立民法典编纂专家委员会、由全国人大常委会通过《民法立法方案》、起草《民法法典化方案》和由全国人大通过《民法法典化方案》四个步骤,确保民法典在保证立法质量的前提下合宪性地通过。在立法机关作出及时编纂民法典的政治抉择之前,民法学界可以通过多重渠道进行民事习惯调查,并尝试通过民法的区际法域整合探索“另起炉灶”的起草模式。(参考文献:王竹:《以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序——一种“实用主义思路”的合宪性思考》,《中外法学》2014年第6期)

魏振瀛

    民法法典化是发展社会主义市场经济的需要,是完善社会主义民主,充分保护公民、法人民事权利的需要,也是健全社会主义法制,实现法律科学化的需要。在制定速度上,民法典的起草起步要早,步伐要稳;在共性与个性的问题上,总的来看民法典的共性大于个性,同时,我们不应忽视各国国情的不同;在制定步骤上,我国民法典的制定可以采取不同的方案,不同的方法进行。方式之一,是根据民事立法的现状,分两个步骤:第一步补充与修订作为民法典组成部分的单行法。第二步修订民法通则,物权法或财产法、合同法、婚姻法、继承法,使之成为民法典的组成部分。方案之二是立法机关委托法律院校与法学研究单位的专家组成专家起草组,由专家起草民法典;而在民法典的体系上,我国民法典基本上应参照德国民法典体系,借鉴其他国家民法典中的长处,反映我国的研究成果与实践经验。(参考文献:魏振瀛:《中国民事立法与民法法典化》,《中外法学》1995年第3期)

    权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。(参考文献:魏振瀛:《<民法通则>规定的民事责任——物权法到民法典的规定》,《现代法学》2006年第3期)

温世扬

    在学界有关民法典编纂总则存废之争中,“总则肯定论”取得了压倒性优势,故在民法典中设立总则已成定局。关于民法总则,当下需要解决的就是其内容构造问题。随着各国立法司法和学术的发展,当代社会的民事权利客体早已突破了“物和动物”的范围,中国民法典的编纂应引以为鉴,在总则中对包括物在内的各种民事权利客体作出一般性规定;在民法典总则中应设“法律事实”一章,除法律行为外,对法律行为外的行为及行为外的法律事实作出一般性规定;总则中不宜对各种民事权利作出宣誓性规定,而权利的行使与保护乃民法一般规定的应有之义;而对于民事时效立法,笔者赞同“二元体制”,对其应采“总则—分则模式”;总则不宜对民事责任进行一般性规定。综上所述,我国民法典总则的内容构造应为:(1)一般规定(立法目的、调整对象、基本原则);(2)权利主体(自然人、法人、非法人社团);(3)权利客体(物、其他权利客体);(4)法律事实(一般规定、法律行为与代理、诉讼时效、期间);(5)权利保护(私力救济、公力救济)。(参考期刊:温世扬:《略论民法典总则的内容构造》,《时代法学》2012年第1期)

巫昌祯

    尽管2001年《婚姻法》(修正案)取得了可喜的进步,但作为一个阶段性、过渡性的立法措施,其制度性的缺失以及内容的失之过简,难于操作,使其仍然有很大的修改空间。民法的法典化为婚姻法的第二步修订提供了极好的机会。完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性,全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定,而非该制度的纲要性规范。(参考文献:巫昌祯:《<民法典•婚姻家庭编>之我见》,《政法论坛》2003年第1期)

吴汉东

    近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造,知识产权立法与近代民法典未能发生历史的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定,但同时保留民事特别法的体例。(参考文献:吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编篆》,《中国法学》2003年第1期)
财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构,是传统财产权制度体系构建的基本范畴。随着现代科学技术和商品经济的发展,新的财产权类型不断涌现,旧的财产权制度渐次擅变。以财产概念的创新与整合作为财产权制度一体化的基础,现代财产权体系应包括:以所有权为核心的有体财产权;以知识产权为主体的无体财产权;以债权、继承权等为内容的其他财产权。我国未来民法典宜专编规定财产权总则,以整合财产权体系,并对各类财产权制度做出一般规定。(参考文献:吴汉东:《论财产权体系-兼论民法典中“财产权总则”》,《中国法学》2005年第2期)

夏吟兰

    自1950 年婚姻法颁布以来,我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整,造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态,而2001 年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此,亟需在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。我国应当借鉴大陆法系婚姻、亲属、监护一体的立法体例,结合中国的国情和立法传统全面完善婚姻家庭体系结构;从调整对象、立法技术的角度将现行婚姻法的名称改为婚姻家庭法;增设亲属通则,纳入监护制度、改广义监护制度为狭义监护制度,并将收养制度体系化地收归婚姻家庭法。(参考文献:夏吟兰:《民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例》,《政法论坛》2014年第5期;《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》,《法学论坛》2014年第4期;《民法典•婚姻家庭编之我见》,《政法论坛》2003年第1期)

谢鸿飞

    民法典当前面临的****挑战来自特别民法的兴盛。特别民法依其功能类型可分为补充型、政策型与行政型三种。各国民法典与特别民法的关系有两种模式:法典解构与法典重构,消费者法与劳动法是否纳入民法典,是两者关系的核心。法典解构不调整消费关系与劳动关系,动摇了民法典作为市场经济基本法的地位,但保持了民法典的纯粹性;法典重构与传统民法典的价值取向抵牾,且难与传统民法体系兼容,但维护了民法典的地位。中国未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法,且能有实质创新并可垂范久远。(参考文献:谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,《中国社会科学》2013年第2期)

    民法典编纂的法哲学基础有自然法学和历史法学两种,但在实际操作中,两者并非楚河汉界。我国民法典要回应民众生活的需要,重点是体察并护持民众的人文世界与价值观念,同时通过体系化作业,****限度获取法典的体系收益。民法典应以私法自治为核心,并尽可能兼顾正德、维和、厚生和利用四大传统价值。立法技术上应坚持民法的原则法地位,通过引致等方式接入公法与特别民法。民法典可借鉴晚近欧陆的弹性体制立法模式,明确法官自由裁量时应斟酌的因素,并引入习惯与学说 作为补充法源,以使民法与社会生活同步。(参考文献:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期)

谢怀栻

    从旧中国到新中国,我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的。现在我们的任务是如何在民法通则的基础上进一步建立我国完整的民法体系。第一,我国今天不宜把婚姻法独立于民法之外;第二,对民法中财产法部分与人身关系部分应当一并重视;第三,对合同的定义与身份权的范畴需进一步明晰完善。(参考文献:谢怀栻:《正确阐述民法通则以建立我国的民法学》,《法律学习与研究》1987年第5期)

徐涤宇

    按照马克思主义理论,经济基础决定着意识形态的上层建筑,而后者又对前者具有能动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论,习惯于认为什么样的社会经济基础已经具备了,才需要什么样的(作为意识形态之上层建筑一部分的)法律制度。表现在目前应否制定民法典的问题上,就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述,似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前,就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的形式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。(参考文献:徐涤宇:《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》,《法商研究》2002年第3期)

    回顾新世纪十年中国的民法典努力,也许,我们缺少的并非一部规则精密、体系严谨、政治意义更为凸显的民法典,而是学理和判例如何围绕现有私法规范,依照解释论的进路,丰富我们的法教义学,在立法、司法和学理之间形成良性互动。(参考文献:徐涤宇:《新世纪十年中国的民法典努力》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2011年第4期)

徐国栋

    在探讨大陆法系主要国家民法典的理论渊源,作者认为,德国民法典创立的潘德克吞的总则部分掩盖了“人法”的价值。揭示出我国民法将民法的调整对象的人身关系和财产关系的位置发生颠倒之因之后提出了一些建构性的主张:如继承法的位置编排问题应该放置在人身关系法的末尾,在它之后马上就是财产关系法,以此表现继承法的交错性质。在知识产权和物权关系问题上,我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权。这样,既可以昭示知识产权与普通物权的联系,也可揭示两者的不同。在侵权行为法是否独立成编问题中,作者提出不拟采纳侵权行为法独立成编的主张,而是把它规定在债法各论部分中。在典型合同的设计问题上,必须补充以对订约程序进行进一步的调整的预约合同,并在理论上摆正预约合同的位置,把它放在典型合同之外、订约程序之中进行规定。(参考文献:徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,《法学研究》2000年第1期)

    本文在研究了人身关系在我国民法史上的存在形态及比较了前苏联、中国和西方主要国家有关人身关系的学说的基础上,认为我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解,我国在人身关系的理解上遗漏了主体资格问题,将“人”仅仅理解为人格权,并进而导致了这种关系的重要性的降低,造成了其在立法相关条文中被后置于财产关系。作者最后指出,人身关系应包括人格关系、人格权关系和身份关系三类关系,并进而建议对民法典总则编建议稿第3 条做出人身关系前置的立法调整。(参考文献:徐国栋:《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》;《中国法学》2002年第4期)

薛军

    中国民法典的编纂必然受到《德国民法典》及其所代表的法学思维方式的影响。正因如此,我们更应注意反思其中可能存在的不良因素。我觉得,以下几方面似当注意:(1)扬弃《德国民法典》所代表的法典的概念传统。(2)批判在立法——司法关系上极端的非此即彼的二元对立模式。(3)反思《德国民法典》在结构设计、语言风格上的缺陷。(4)避免在法典编纂之中受到某一种学说的绝对的影响。(参考文献:薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕<德国民法典>编纂而展开的学术论战述评》,《清华法学》2003年第2期)

    本文提出将人的保护确立为中国民法典编撰的价值基础。中国民法典中的人是个体性和社会性因素的统一。在中国民法典的编撰中必须:(1)克服传统民法的财产中心主义,以人的保护取代抽象的财产权保障在民法典中的核心地位;(2)放弃对民法中的人的行为设定一个统一的模式,根据人的行为的具体性质进行具体的法律调整;(3)出于人的保护的要求,对民法中关于市场机制的运用进行合理的限制;(4)超越割裂了人的概念的统一性的传统私法法典编撰模式,回到统一的民法概念上来。(参考文献:薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,《中国社会科学》2006年第4期)

    关于德国民法潘得克吞体系的评价以及它的现实性问题大约在100年前,中国在西方列强的外在压力下开始变革自己的传统法律体制,在这一过程中,以日本为中介而追随了德国法的模式。在中国的现代法制史中曾经出现过的民法典草案或者是正式生效的民法典,无一例外地采用了德国民法典的模式。在中国大陆地区目前正在进行的民法典编纂过程中,民法学家所要面临的一个重要的问题,就是对德国民法潘得克吞体系的评价,以及基于这种评价而决定对它的态度:是在新的法典编纂中抛弃它,还是延续它。(参考文献:薛军:《关于中国民法典编纂问题的提问与回答以民法典的结构体例为中心》,《中外法学》2004年第6期)

    从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。(参考文献:薛军:《法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素》,《法商研究》2006年第3期)

    本文批判了“无财产即无人格”的民法观念,指出这一观念无视市场交换原则所应该具有的界限,将其无限放大为市民生活的基本原则,由此导致对作为市民社会立法之基础的社会团结协作原则的遗忘,以及对社会生活的物质主义的理解。作为其纠正,本文提出,在市场交换与人的基本价值的保护中,应该以后者为核心和出发点,在建构中国市民社会的基本法律——民法典时,应该以人为本,而非以财富为本,同时需要重视人在社会生活中的精神性质的一面,避免以绝对的物质主义的观念来设想民法典所要调整的社会生活。(参考文献:薛军:《“无财产即无人格”质疑》,《法学》2005年第2期)

    本文分析了大陆法系主要民法典之中债法编的结构,指出了传统债法体系所存在的缺陷。提出在保存传统债法体系结构的前提下,改革传统的债法结构。提高侵权行为之债的制度层次,设置与合同法总则—分则结构相对应的侵权行为之债的总则—分则结构。拓展因现代侵权行为法的巨大发展而日益要求扩展的在债法编之中的编制空间。提出在保留“小的债法总则”的前提下,合同法与侵权行为法存在差异的主要制度和原则由各自的总则调整的立法技术。(参考文献:薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,《法商研究》2001年第2期)

    基于“不得为他人缔约”的规则,罗马法上不承认利他合同。欧洲共同法时期受自然法学思想的影响,承认了利他合同,但以第三人的接受作为前提。因为其在实践上的缺陷,这一理论逐渐为新理论所取代,直接承认合同可以对第三人产生效力。建立中国法上的利他合同制度,不宜通过对合同法第64条的解释来实现,而应在完整借鉴大陆法系利他合同理论的基础上,在未来民法典中通过立法的方式来实现。(参考文献:薛军:《利他合同的基本理论问题》,《法学研究》2006年第4期)

    在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论认为只存在一个统一的人格权,它以概括的统一的人格利益为客体;多元论认为存在一系列具体的人格权,它们以具体的典型的人格利益为客体。一元论在实现概括保护人格利益的同时,导致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断,多元论能够在克服这些缺陷的同时,借助于民法其他制度实现对非典型人格利益的保护。中国的人格权立法应该采用多元理论模式。在民法典中采用多元理论模式的人格权立法时单独设立人格权编比较合适。(参考文献:薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》,《法商研究》2004年第4期)

    法人可以享有某些种类的人格权,在现代已经得到理论和立法实践的确认。在民法典中不宜从这一角度对法人权利能力施加一般性的积极限制。承认法人可以享有人格权具有立法政策判断上的妥当性,对保护自然人的人格具有工具性的价值。法人享有人格权属于立法上的技术性的手段,能够保护组成法人的自然人以团体的形态而表现出的人格性的利益。在中国民法典中,对法人是否可以享有人格权问题可以作出原则上的认可,但允许判例和学说来具体确认法人可以享有何种类型的人格权。(参考文献:薛军:《法人人格权的基本理论问题探析》,《法律科学》2004年第1期)

杨代雄

    近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础,民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值。我国未来民法典应该设立总则,总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体系作为逻辑基础。民法草案总则的体系存在缺陷,应当予以完善。(参考文献:杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》,《法学研究》2007年第1期)

    人格具有双重内涵,即主体意义上的人格与客体意义上的人格。主体意义上的人格在现代民法中被表述为权利能力,它源于德国古典自然法学中的伦理人概念。客体意义上的人格概念源于雨果•多勒鲁斯,经过19世纪法学家的发展,成为现代人格权理论的逻辑基础。我国民法典应当对两种意义上的人格分别予以保护,人格权法应当独立成编。(参考文献:杨代雄:《主体意义上的人格与客体意义上的人格-人格的双重内涵及我国民法典的保护模式选择》,《环球法律评论》2008年第4期)

杨立新

    编纂民法典任务在即,其债法总则应否制定的存废之争并未结束。赞成派占主流,废除派虽不占主流但影响力较大。梳理废除派的主张,认为《侵权责任法》在民法典中独立成编并不影响债法总则的设立,规定合同法总则并非使债法总则成为不必要,《民法草案》的体系结构不适当不是否定债法总则在民法典中必要性的依据,取消债法总则将会造成民法典结构的逻辑关系不当和制度的残缺。因此,应当依照我国的立法和司法实践经验,在编纂民法典中,制定一个适合我国国情的债法总则。(参考文献:杨立新:《论民法典中债法总则之存废》,《清华法学》2014年第6期)

    《民法通则》规定的人格权法就是中国人格权立法的“中国模式”,具有先进性和领先水平,中国未来的民法典应当坚持这一传统,制定专门的人格权法编,并且规定好一般人格权,尽可能详细地规定好具体人格权。(参考文献:杨立新:《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》,《国家检察官学院学报》2008年第3期)

    不论怎么争论,民法典要规定人格权是没有则是没有争论的。我认为人格权在法在民法典中独立成编,恰好是我国立法机关在坚持《民法通则》规定人生权法基本立场,并且有所发展和创新,是值得赞赏的。尽管不能说反对人格权法单独成编的意见就是主张“物文主义”的民法典,但是却可以说在民法典草案的起草中坚持《民法通则》的人身权立法的立场,就是在坚持民法典的人文主义立场。我们赞成这个人文主义立场,在民法典中就是要体现人的价值,体现人的尊严,体现人格至高无上的地位。(参考文献:杨立新:《民法草案人格权法编评述》,《法学家》2003年第4期)

姚辉

    制定法实证主义者过多关注于在逻辑建构的世界中寻求完美,忽略了社会现实对法律生活的制约作用。制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序,但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂,立法者和司法者不得不放弃制定法实证主义的美梦。裁判思维的异化、利益衡量的滥用,其原因或多或少可归结于严格刻板的“依法裁判”。民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”,更需要的是一种“行动中的法律”。关于民法典自身的修正以及“由法典向判例”的扩张问题,中国现阶段的做法是最高人民法院发布指导性案例。而指导性案例的选择,应以待选案例是否具有法律续造的价值,也即是否产生了无法为既有的法律渊源所包含的新的规则作为主要标准。以法律适用为中心的法律实践活动才是值得我们关注的重点。这样看来,法律首先应当是法官的,是一种裁判规范。法典化并不能代表体系化的全部。在中国正在走向“法典化”的宏伟蓝图的时候,强调这一点非常重要。如果将体系区分为封闭的体系和开放的体系的话,法典化只代表封闭的体系。(参考文献:姚辉:《民法典的实质理性》,《中国政法大学学报》2013年第1期)

    制定《民法典》既要保持民法典的普遍性原理,同时也要体现历史传承并注重即使反映社会的现实需要。如果没有政治动因、政府的作用、社会认同,民法典就不可能真正达到预期目标,也不符合实际。此外,历史、本土资源等诸多因素也是不容忽视的。在中国的民法典制定过程中,选择和体现特点务必慎重,务必经过充分的调查研究和论证分析,万不可为特色而特色,草率贴标签。关于理论概念与大众概念的问题,法律必须要有专业性和技术型等特点,所以我们应该保持现阶段对外国民法术语的援用而不是立即抛弃。法律中的诸多条款简并不是单纯的并列关系,而是以多种方式相互指涉,因此,法律只有采用宏大叙事与个体表达的立法模式,才能以不变应万变,才能被准确的应用于纷繁复杂的纠纷之中。关于民法典与时俱进的问题,动态法律适用上的与时俱进与静态法律构造上的问题,立法者不可能认识到所有案件类型并予以判断。现阶段采用抽象概括的立法方式,但是并不能客观公正的解决案件纠纷。对此作者认为:在采用抽象概括立法的基础上,还应当做好另外两项工作——法律解释、判例创建。(参考文献:姚辉:《法典化的趋同与鸿沟》,《法学杂志》2004年第2期)

朱岩

    法典与现实生活的统一是法典化的永恒难题,本文从法学方法论的角度简要论证一般条款的概念、功能、其实现功能的方式、判例法的地位及其危险,以求能够增进对民法典一般条款的理解。一般条款基于复杂的等现实生活、法官维护法典体系的开放性和稳定性的任务、立法者逃避立法任务等原因而产生。一般条款适用的前提是:(1)存在法律漏洞和法的漏洞;(2)穷尽法律漏洞补缺方法作。一般条款的功能包括:实现法的价值的援引功能、实现个案正义的弹性功能、授权功能、制度创新功能。这些功能主要通过以下方式实现:(1)“类型化”思想;(2)划分案例群及典型类型;(3)提炼法律规范;(4)一般条款与判例法的地位。基于以上一般条款的功能和实现方式,在法律运用中会出现以下危险:一般条款在整个民事领域的扩张、对明确法律规范的规避。具体说来,主要会弱化法学思维、损害法典化的内在价值、滋生立法者的惰性、法官判案的任意性、混淆法和政治的界限。对此,笔者提出了相应的控制策略:运用强行法限制一般条款、以任意法控制一般条款、增加判例法的地位。(参考文献:朱岩:《民法典一般条款研究》,《中国法学》2007年第1期)

易继明

    中国有法典编纂的历史传统。私法的统一,应从法的历史性、私法理性及私权生长规律这三条历史线索中去寻找。承接并改造2002年“民法草案”,可通过修复式方法制定适合国情的九编制民法典,即“民法九章”,依次为《民法通则》、《婚姻家庭法》、《继承法》、《物权法》、《知识产权法》、《合同法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》。以此为目标,采取“四步走”的立法步骤:一是整合《婚姻法》和《收养法》,形成统一的《婚姻家庭法》;二是将《劳动合同法》纳入民法典,并独立成编;三是将《知识产权法》纳入民法典,并独立成编;四是通过修订《民法通则》,统合人格权、财产权总则(债之总则)及商事总则等。在此基础上形成的民法典,具有历史性、通融性和时代性,将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。(参考文献:易继明:《历史视域中的私法统一与民法典的未来》,《中国社会学科》2014年第5期)

尹田

    德国民法典总则的形成,是一种逻样思维方法及立法技术运用的必然结果,其本身并不包含任何价值判断。身份权的独立所导致的“人法”的分裂,物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂,以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响,是该法典设里总则的技术原因。理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评,混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能,中国民法典应当设置总则编。(参考文献:尹田:《民法典总则与民法典立法体系模式》,《法学研究》2006年第6期)

    作者主要在在分析《德国民法典》的模式之后,提出一些关于我国民法典草案中总则的内容建构意见:首先对于权力客体的位置安排上,作者提出权利客体应当依照其类别,分别纳入相关权利的规范中进行规定,不宜在民法典总则编中规定其一般准则。其次,针对权利之一般规定的取舍问题上,笔者是赞成梁慧星先生建议稿中的作法,既没有仿照《德国民法典》设专章规定“民事权利的行使”,亦未专设“民事权利”一章。再次,作者认为,中国现有的民法典草案总则编有关“民事责任”一般规则的设计,未能克服亦不可能克服前述技术障碍。在中国民法典总则的内容体系中,不应包括有关民事责任的一般规则。最后,笔者主张认为应该将取得时效和消灭时效分别规定于物权编与债权编更为妥当。(参考文献:尹田:《论中国民法典总则的内容结构》,《比较法研究》2007年第2期)

    近代大陆民法法典化运动,反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。但民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。(参考文献:尹田:《论中国民法的法典化》,《政治与法律》2006年第2期)

    在中国,民法调整对象的立法确认过程,就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程,也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程,而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达,正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。它不仅为中国民法在其后的发展奠定了坚实的基础,而且为1999年新《合同法》的制订,扫清了最为主要的立法障碍。但是,导致早期经济法理论崩溃的决定性力量,是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身。2007年颁布的《物权法》模糊并扩大了调整对象范围,进入了大量的公法规则,有可能为中国未来民法典的制订再度形成新的障碍,这一障碍的克服,依赖于经济体制改革的进一步深化。(参考文献:尹田:《民法调整对象之争:从<民法通则>到<物权法>——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服》,《法学论坛》2008年第5期)

    民事责任的派生性、各种具体的民事责任的内容缺乏共同性以及民事责任非为法律关系的要素或者发生根据等,决定了民事责任在传统的民法典中无其独立地位。我国《民法通则》所创设的"民事责任"单章规定的立法模式,是一次失败的尝试。但侵权责任可否在民法典中独立成编,应当取决于有可能导致法典体系冲突的某些技术障碍的克服。而现行侵权法理论的****弊端,便在于扩大了侵权行为的范围和侵权责任归责原则的适用范围。因此,重新建立以损害赔偿为基础的侵权责任体系,是解决有关体系冲突的唯一出路。现行侵权法草案将侵权行为尽可能类型化并予以列举规定的做法,不利于人格权和人格利益的全面保护。(参考文献:尹田:《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》,《清华法学》2008年第4期)

    主张人格权在民法典上独立成编的理论全面套用民法有关民事权利以及法律关系的基本原理,对人格权进行了理论阐述,但产生了诸多理论漏洞。自然人的“人格”是一种法律现象而非一种自然的社会客观存在,基于人格而产生的“人格关系”,应属法律关系,不可能由法律予以调整。而“一般人格权”,非为对既存的各种具体人格权的概括抽象,其创设目的亦非为各种具体人格权的创设提供基础和依据,二者为互不包容、互不隶属的权利类型。生命权、健康权等具体人格权非如有关理论所言“具有支配性质”,人格权仅具有消极保障权能,并不具备民事权利的特性,不适用民法有关民事权利得失变动、权利行使的基本规则以及民法典总则的一般规则。有关理论无视法人人格权的单纯财产属性,强行将之与自然人人格权在性质上视为同一,但无法解释法人何以不得主张精神损害赔偿,更无法解释法人之所谓“一般人格权”的具体内涵。(参考文献:尹田:《论人格权独立成编的理论漏洞》,《法学杂志》2007年第5期)

余能斌

    中国未来的民法典既是反映社会主义市场经济要求的民法典,它的制订,首先在指导思想和目标上,应当坚持以建设有中国特色的社会主义理论为指导和以促进社会主义市场经济发展为目标;其次在价值取向上,应坚持平等、公平、自由、效率、安全的价值观。第三,在具体制度上,坚持立足我国经济生活的实际需要与大胆吸收和借鉴外国立法经验相结合,吸收国际通行的惯例和做法,使我国民事法律更加完善以适应现代市场经济的要求。第四,在体例结构上,坚持我国的历史传统,正确处理民事基本法与特别法的关系,坚持民商合一体例。展望将来,我们充满信心地看到一部先进的、具有中国特色的现代化民法典的出现,已经为期不远了。(参考文献:余能斌:《中国民法法典化之索源与前瞻》,《法学评论》1995年第1期)

    或许是因为我们急于要“走出前苏联民法的阴影”,由其继任者所制定的《俄罗斯联邦民法典》一直处于我国民法典制定中“借鉴和移植”的对象之外,也远没有引起学界的重视。我们不能以个人的知识背景和偏好代替了理性的思考。中国民法典的制定,绝不仅限于借鉴一二百年前的法国、德国、日本民法典这一条思路。前苏联与中国曾有着相同的政治和经济制度,如今的俄罗斯虽然已经发生了巨大的变化,但其由计划经济走向市场经济这一点与我国还是相同的,因此俄罗斯反映这种走向的民商立法经验就深值我国重视和研究。(参考文献:余能斌:《我国“民商合一”立法借鉴的新选择——由<俄罗斯联邦民法典>引出的思考》,《当代法学》2006年第1期)

俞江

    百年中国民法发展史, 需要超越“本位”的角度, 从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线:第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾;第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中, 都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面, 个人财产制与家产制的对立冲突, 使民法的一些制度被架空, 而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面, 土地所有权双层结构违反所有权平等原则, 是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。(参考文献:俞江:《中国民法典诞生百年祭——以财产制为中心考察民法移植的两条主线》,《政法论坛》2011年第4期)

张红

    中国民法百年,历经自清末到新中国成立、新中国成立以后3。年以及改革开放30年以来三个重要的发展阶段。在第一阶段,民法使统治者对待法律的观念实现了从“救亡图存”到“立法治国”的转变;在第二阶段,由于制定民法典经济基础不具备,民法典无法出台;在第三阶段,民法作为社会主义市场经济的内在要求与基本保障的地位被确立,执政者对民法逐渐认可,单行民法逐步制定,民法典之轮廓出现。展望未来,作为中华民族伟大复兴的标志,民法典的制定仍然任重道远。民法典的出台,需要全民族法治共识的形成和政治家的坚定决心。(参考文献:张新宝、张红:《中国民法百年变迁》,《中国社会科学》2011年第6期)

    在采用德国潘德克吞模式的编纂模式下,我国民法典之编纂将主要以《德国民法典》的编纂模式为参考对象,并广为吸收最新立法技术成果。民法典需设立债法总则;侵权责任法应归于债法体系;在债之发生中规定无因管理、不当得利和单方允诺三种其他债因。具体体现在在物权编后设立债法总则一编,然后依次设立合同编和侵权行为编,并用债法总则统率合同和侵权行为编。(参考文献:张红:《民法典债法体系之建构-兼论我国未来民法典债法结构之设计》,《私法研究》第八卷)

张新宝

    中国的民事立法和主流民法理论已经开创了一条有别于“民商合一”与“民商分立”的折中立法模式的“第三条道路”并将继续沿着这条道路继续前行;随着民事立法从粗放向细密复杂转型,在范式上需要实现由“立法论”向“解释论”的转型;民法学作为学术将会沿着科学理性主义方向和强调中国特色的实用主义方向发展,这两个方向会彼此影响和渗透,但是不会彼此取代。(参考文献:张新宝:《中国民法和民法学的现状与展望》,《法学评论》2011年第3期)

赵万一

    市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础,也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域,从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。(参考文献:赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期)

    我国目前所采用的单行商事立法的模式,虽然具有灵活、简便等优点,但其杂乱无章,缺乏统帅,不成体系之弊端也是显而易见的。我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求,必须在未来的民法制定中加以满足;二是要追踪新时期商事活动的变化。(参考文献:赵万一:《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》,《法学论坛》2005年第4期)

    民法作为与市民社会生活联系最为密切的法律,社会需求和文化底蕴必须体现在民法之中,否则法律必将与现实生活脱节,毫无实际效用。中国传统法律文化自近代以来受西方法律文化的冲击,但尽管传统法律文化屡遭重创,但其很多因素仍然顽强地延续下来,存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中,作用于国家正式法控制之外的社会生活领域,在维护民众的日常生活秩序上依然发挥着重要的作用,甚至还影响国家正式法的实施。例如,具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约、具有传统色彩的民间调解机制。由于传统中风俗、礼仪和法律的紧密联系,乃至合为一体,使这种潜移默化的力量在中国历史的发展中积淀下来,可贵的伦理观念成为判断行为的规则标准。至少,它为我们的立法模式和制度设计提供了更多选择的可能性。应当在宏观上在传统文化和传统习惯与现代法制精神之间建立一个可以沟通的桥梁,在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义民法典体系和相应的民法文化。(参考文献:赵万一:《论民法的伦理性价值》,《法商研究》2003年第6期)

朱广新

    我国现行民法是在两步走的民事立法策略指导下适应改革开放的现实需要于三十年间逐渐发展起来的。浓厚的经验主义立法思维,使现行民法不仅在内外体系两方面皆存在严重缺陷,而且在法律适用上生发出日益膨胀的司法解释肿瘤。种类繁多、数量巨大的司法解释,已对民事法律构成严重解构之势。为适应全面深化改革和全面推进依法治国所可能产生的政治国家与市民社会分化的新型政治社会结构,我国民事立法应顺应时势从经验主义转向理性主义,编纂民法典。为此,立法者应深刻领会私法的特性,摈弃超前立法会束缚人们手脚的陈腐观念。(参考文献:朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期)

朱庆育

    德国民法典形式理性之追求在于旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术,但在科学理性的牵引下,德国民法典的提取公因式时,难免过度抽象之嫌。本文认为,除了法律行为依然维持其总则地位外,其余各部分内容,均宜重新做出安排:权利主体独立成编,置于法典编首;作为物权课题的物归属诸物法;诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法;法典前后增设序章与附则。前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范,后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。这样,总则编就势直接改称“法律行为”,位列第二编,居权利主体之后。(参考文献:朱庆育:《法典理性与民法总则 以中国大陆民法典编纂为思考对象》,《中外法学》2010年第4期)

    任何民族都不可能没有自己的法律传统,因此在决定法律走向之时,如何处理与其法律传统之间的关系便成为了每一个民族国家无法回避的问题。因此在法典编纂的过程中,应该处理好法典编纂与法律移植的关系,因为世界上既没有无特点的民族,亦无全是自己特点的民族。我们在法律移植的过程中既需要考虑到法律知识可否具有可移植性?又需要检测法律的何种表现形式更容易为我们所接受?由于对私法功能的不同定位从而在很大程度上将决定我们以何种态度来对待法律移植以及民法典与生活世界的关系,笔者主要是通过分析体现民法典的规范功能理论脉络的论证理由来对民法典编纂的两个基础性观念进行检讨。(参考文献:朱庆育:《民法典编纂中的两个观念问题》,《北大法律评论》2001年第2期)

来源:中国私法网

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责任编辑:刘刚

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