美国学者伯尔曼先生在《法律与革命》一书中描述中世纪商人法的整体性特征时，暗示了 “原则、概念、规则和程序”实为商法体系的必要构成要素；中国学者张文显教授在《规则••原则•概念——论法的模式》一文中，也持相似的观点。
罗马私法是简单商品经济条件下最为完善的法，而传统商法的构建受罗马私法的影响甚深，其基础性的概念有两个，一为商人概念，一为商行为概念。这两个概念是对罗马私法“人、法律行为、物”构建模式的简单继承。此种构建模式虽然能够适应中世纪欧洲各国商业贸易的实际需要，但随着欧洲社会生产力的发展，尤其是18世纪英国工业革命的爆发，“商人+商行为”的商法构建模式越来越无力应对企业化和泛商化背景下实际经济生活所提出的众多挑战，加之世界各国商法立法政策的调整，传统商法体系的完整性不断被打破，日益显得支离破碎，此种格局带给人们的也是越来越多的困惑。
尽管法国、德国、日本等国为商法的现代化作出了各种努力，但其努力仍然苑囿于罗马私法的传统，商法体系的基础性概念依旧是商人和商行为。在面对鲜活的经济生活时，此种构建模式下的商法依旧是处处捉襟见肘，仍然逃脱不了体系上支离破碎的命运，人们的各种困惑也依旧无法得到解除。
尽管欧美国家发展成就的源泉之一在于法制文明的传承，但这绝不意味着除了对欧美法制文明的盲从外，我们就只能够是无所作为。无可置疑的是，21世纪必定是中国大有作为的一个新世纪，作为法律学人，我们必须得要有充分的信心传承和发展人类社会的法制文明。既然“21世纪新民法典的希望在中国”[1] 如何实现商法的现代化，则理应是我们当仁不让的历史责任。
无可否认，沿袭罗马私法传统、以商人概念和商行为概念为基础性概念的传统商法构建模式是根本无法完成商法现代化的任务的，为此，我们就有必要换一种思路，从现实经济生活的客观需要出发，以营业概念为基础性概念，来重构商法的理论基础，并由此真正实现商法的现代化。为收抛砖引玉之效，本文将首先分析传统商法构建模式的历史局限，然后再以实证的方式全面解析营业概念，进而揭示营业概念对于现代商法的构建意义。
一、传统商法构建模式的历史局限
（一） 法律概念的形成和商法概念体系
根据《辞海》的解释，概念是一种“反映对象本质属性的思维方式。人们通过实践，从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识，把握了事物的本质。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。表达概念的语言形式是词或词组。概念都有内涵和外延。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的”。[2] 概念是无声和无形的，需要借助于有声或有形的语词予以表达出来，但二者并非一一对应的关系。
语词也好，概念也罢，都是源自一个民族或者一个群体的日常社会实践生活，是对日常社会实践生活的认识和总结的结果。这种认识和总结的过程会受到很多因素的影响，实践生活的范围和程度、一个民族或一个群体所认可和盛行的风俗、习惯、伦理和道德的观念、宗教信仰等等都会在其中发挥着相应的影响。同一个民族或同一个群体，在不同的时空范围内，对同一个事物的概念可能会不同；不同的民族或群体，在同一个时期但在不同的空间范围内，甚至于在同一个时空范围内，对同一个事物的概念可能也会不同。由此可见概念的差异性。当然，差异性并不是概念的唯一特性，不同的民族或群体经历着同样或相似的社会实践生活，就有可能形成对同一事物的同样的或相似的概念。
法律生活是人类社会实践生活的一部分，但法律生活是经过了人类主观意志改造了的社会实践生活，是一种带有强制规范性的生活。这种强制规范性是通过一定的法律概念、原则和具体的规则等要素所构成有机整体的方式而得以实现的。
法律概念的形成方式大体来看有以下三种类型：
（1）映射式演化，即生活概念原封不动地演化为法律概念，是指某一个法律概念，无论其内涵，还是其外延，都与相应的生活概念完全一致，就连所使用的语词都完全一样。
（2）改造式演化，即生活概念由于其内在本质属性具有多样性，将其上升为法律概念时，该生活概念可能会因外延的不确定，或过窄，或过宽，从而影响到作为法律概念所必须具有的精确性要求，于是，在定义该法律概念时，就必须通过特别说明、限缩、扩张等方式对生活概念进行一番改造，然后再将其上升为法律概念，此时，生活概念和法律概念所使用的语词可能完全同一，但表达的意思则有所不同。
（3）创制式演化，即实际生活中并不存在用某个特定的语词所表达的概念，但基于法律的强制规范的需要，由法学家或立法者根据实际社会生活的原理和规律，从实际社会实践生活所提供的素材中概括出来的新概念。当然，此时的演化不是生活概念的演化，而是生活的演化。创制式演化的最典型事例就是有限责任公司。
无论是整个的法的秩序，还是具体的法律部门，其构成都离不开概念、原则、规则等要素。概念、原则、规则都是一种概括性的称谓，是创制法律所必不可少的技术手段。概念、原则、规则各自都是一种体系，即概念体系、原则体系和规则体系。法律的概念体系包括法秩序的概念体系和部门法的概念体系。商法的概念体系就是指作为一种技术手段组成商法体系的、各自具有特殊功能的商法概念的集合。
在商法的概念体系中，根据概念对商法体系的构建所发挥的作用或者功能的不同，商法概念可以区分为基础性概念和非基础性或一般性概念。基础性概念是指在商法的概念体系中起着基础性定位功能的、位阶最高的属概念。以民法为例，民法的基础性概念为民事主体、民事客体和民事法律行为，这三个基础性的概念足以构成抽象的民事法律关系，而以民事法律关系为纲，民法的各项具体制度和规则等都可以有机地被纳入民法体系这张大网中。非基础性概念或一般性概念，是指由商法的基础性概念派生的、为基础性概念功能的发挥起着辅助作用的、必要的各种概念的总和。商法的基础性概念是构建商法体系的基石，非基础性概念属于构建商法体系所必不可少的“砖瓦”。商法的概念体系就是由一定的基础性概念和大量的非基础性概念所有机集合在一起的全部概念的总合。
根据所对应的认识对象的不同，商法概念还可以区分为事实描述概念和价值判断概念。所谓事实描述概念就是对商法所可能涉及到的事件、行为、物品等客观存在的事物其所具有的“自然性质”[3] 予以描述的商法概念。事实描述概念只反映客观存在的事物所具有的内在的本质属性，这种本质属性是自然的，不涉及价值评判的问题。例如，前述民法中的民事主体、民事客体和民事法律行为就是比较典型的事实描述概念。所谓价值判断概念是指商法体系中，在反映对象的本质属性时，带有认识主体比较明显的价值上的主观倾向性的一类概念，例如“公平”、“正义”、“自由”、“诚信”、“效率”等概念。
在商法概念体系中，基础性概念可能同时又是事实描述概念，基础性的事实描述概念往往是其他概念的源头，由此种概念可以衍生出或引导出其他的概念，包括价值判断概念在内。而价值判断概念往往体现在商法的原则中，与商法的原则有着不解之缘。
在传统商法中，商人概念和商行为概念是以当时社会经济生活中的“商”概念为基础而提炼出来的两个法律概念。传统商法的立法主义分别有商人法主义、商行为法主义和折衷主义，但无论采取何种立法主义，传统商法都无不是以商人概念和商行为概念为其构建基础的。因而，在传统商法的概念体系中，商人概念和商行为概念实属于其中的基础性事实描述概念，其中所蕴含的是罗马私法的思维逻辑。
（二）商人概念的演变及其商法构建上的历史局限
在原始社会后期，各个部落、氏族面临的首要挑战就是生存问题。在生产力发展水平十分低下的时期，农业产出和狩猎所获，数量少且不稳定，要维持人类的生存都还十分艰难，自然很难得有交换的情形发生。随着生产工具的改进，劳动生产率提高，导致剩余产品日益增多，部落、氏族彼此之间以及部落、氏族内部不同家庭之间也就有了交换的情形，此时的交换还仅限于物物交换。从严格意义上说，这还只是基于维持生计的目的而进行的互通有无、买与卖同时进行的交换行为，不属于真正意义上的商品交换。只是到了“贝”等货币出现以后，在传统的农业和手工业的社会分工中又进一步分离出专司交换之职的商人社会阶层，也才有了真正意义上的商品交换。此时的商人属于社会分工的产物，是在自然属性基础上对自然人的社会角色的经济定位，而相对零散的习惯法和制定法所涉及到的商人概念，正是对此种情形的一种印射式反映。
在中世纪的商人法中，商人仅仅是指从事买卖或贸易活动的市民城市中的自然人，即买卖商人或贸易商人，商人的属性一方面是其自然人的自然属性，另一方面是其商品媒介的社会属性。但所谓市民城市中，“是生产者而不是商人构成了那个时代大部分城市和城镇里的居民的绝大多数”，五分之四的人口为不属于商人的工匠和手艺人。[4] 当时的惯例汇编多属于国际贸易惯例的事实，在某种程度上也说明了商人法的适用范围往往只局限于贸易商人群体，工匠和手艺人除了为商人提供产品和原料外，几乎未被纳入商人法的调整范围。
中世纪西欧商人在海外贸易中所取得的巨大成就，极大地刺激了整个西欧社会的财富欲望，在此基础上，进而又诱发了欧洲的文艺复兴和宗教改革运动的兴起。伴随着人性的觉醒和罗马天主教会社会统治力的逐渐边缘化，欧洲的民族国家开始兴起，王权逐渐得到强化，因商人海外贸易所带来的巨额财富的示范作用，当时欧洲的主要国家都毫无例外地实行了重商主义的经济政策。在国家垄断专利思想的影响下，海外殖民贸易逐渐成为了一项商业特权，贸易商人也逐渐成为了社会的特权阶层，1673年法国路易十四颁行的《商事条例》更是以国家成文法的形式将商人的特权阶层的地位予以了进一步的强化。
随着资本主义生产方式的逐步确立，代表着资本主义生产方式的新兴资产阶级对代表着旧的贸易牟利方式的商人阶层，实际上是持着比较排斥的态度，尤其是亚当·斯密《国富论》的公开出版，以往盛行于欧洲主要国家的重商主义的经济政策开始走向了穷途末路，而中世纪以来的商人阶层也处于不断的瓦解之中，逐渐不再构成一个有相当社会影响力的独立阶层了。在以大机器生产为前提的企业化、特别是公司化生产经营的资本主义生产方式取得社会经济生活的主导地位的时候，商人概念（以及商人的那种牟利方式）已经不再有——事实上从来就不具有、也不可能具有——足够的包容性，自然也别指望企业化经营背景下的商事组织关系能够为商人法所容纳，当然，已经以法典为形式的民法也没有能力容纳。在这样一种社会背景下，1807年的《拿破仑商法典》遂以商行为概念作为了商法典的建构基础，但却仍然是用商人概念来定义商行为概念，于此不得不给人留下循环定义的印象。1900年1月1日生效的《德国商法典》虽然突破了社会阶层划分的局限，将商人概念扩张为了商自然人、商合伙以及公司等，但定义商人概念所使用的仍然是商行为概念，循环定义的毛病并没有完全被克服。[5]
纵观商人概念的演变过程，我们可以发现，受罗马私法思维定式的影响，作为传统商法的一个基础性概念，商人概念对于商法现代化的构建意义，存在有不可避免的诸多历史局限性：
（1）商人概念过分看重了商人的自然属性，而忽略了商人的社会组织属性。尽管早期的商人是社会分工的产物，并构成了一个特殊的社会阶层，其自然属性极容易为人所认识，但是，合伙关系以及业主、经理和雇工三者之间分工协作等所具有的社会组织属性却是一个不可否认的客观事实。虽然《德国商法典》在资本主义背景下将商人概念进行了合理的扩张，但商事组织关系却并没有在其中得到良好的体现；而《法国商法典》中的商人概念却仍然是以商人的自然属性为其定义的基础。[6]
（2）商人概念不能客观体现社会结构所发生的巨大变化。资本主义生产方式逐渐确立的过程，也是商人阶层逐步瓦解的过程，但传统商法中的商人概念却是罗马法思维定式下的一个法律概念，是以商人阶层的存在为前提的。国内外不少论述在提及商人概念时，往往依循的仍然是罗马法的思维定式，诸如固有商、辅助商、第三种商、第四种商的区分就显得十分的牵强，有意无意之中将现代商法的思维导向了罗马法的思维定式，而忽略了商人阶层已经瓦解这一基本事实。
（3）无法准确地反映经济生活的发展变化。自英国工业革命以来，各种形式的企业已经成为了社会经济的最主要的承担者，其经营的规模越来越大，经营的范围也越来越广泛，而对社会潜在的安全威胁也越来越大，自由、效率的价值与安全的价值很难在商人概念的基础上得到良好的平衡。也就是说，商人概念不仅无法解决企业化经营背景下的商事组织关系问题，以致商法的主体制度仍然无法统帅诸如公司法等商事组织法，更无法把握商法公法化的历史趋势。
（4）商人概念的主体属性无法为营业转让提供必要的理论支持。传统商法中的商人是商事法律关系的主体，在罗马法的思维定式中，商事法律关系的主体不可能成为商事法律关系的客体，但在资源优化组合的背景下，作为社会组织体的营业，却经常成为营业转让的客体。对此，传统商法中的商人概念根本无法提供令人信服的理论支持。即使以罗马法思维定式中的财产概念来看待这一现象，也无法解决其中的许多矛盾。
（三）商行为概念在商法构建上的先天不足
商行为概念是传统商法的另一个构建基础，但这个概念的脆弱性比之商人概念更是有过之而无不及。尽管《法国商法典》号称以商行为为其立法基础，属于客观主义商法的典型代表，但整个法国商法典除了列举一些所谓的具体商行为外，甚至都没有勇气给商行为下一个明确无误的定义，连法国学者自己都感到奇怪。[7]
早期的商法理论将商行为界定为了法律行为，这种界定在中世纪商人法中并无不妥，因为那个时候的交易关系属于与罗马法时代别无二致的简单商品交易关系，况且人们的认识能力也有时代的局限，作为一种交换行为的商行为，其法律行为的性质非常容易为人辨识。到了19世纪，情况就不太一样了，资产阶级已经取得了社会的统治地位，以大机器生产为特点的资本主义自由市场经济也已经完全取代了以往社会形态下的简单商品经济，商业经营的行为集合性越来越为人们所清醒认识。在罗马法复兴的背景下，尽管商法一直以来都在引领着合同法的发展，但基于法律统一的立法政策需要，在所谓“泛商化”[8] 的背景下，商法有关法律行为的成果不断为传统民法所吸收，要么合并为统一的合同法，要么被并入了民法典，传统商法中的商行为理论面临着空前的危机。
为了应对商（法律）行为不断被纳入近、现代民法体系或统一合同法体系而给商法带来的冲击，德国商法典提出了“经营行为”的所谓修正商行为理论。最近一次修订后的《德国商法典》第343条第一款规定：“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为。”有商法学者虽然将德国商法中的商行为概念概括为了“行为”、“商人”、“经营属性”三个基本的要素，但却忽略了“一切”的具体所指，也没有对“经营”概念作出合理的解释，故商行为仍然被定性为了法律行为，只不过是经营行为中的法律行为。[9] 这种观点或许是误解了《德国商法典》的立法本意。依笔者之管见，《德国商法典》所规定的商行为，实际上是指能够满足商人营利事业需要的全部经营行为，其中既包括以交换为宗旨的法律行为，也包括交换行为发生以前所必要的诸如商品生产等事实行为。这“一切行为”构成了一个有机的“经营行为”整体，且是满足商人营利事业需要——即商人营利目的的实现——所必要的。不可否认，德国商法的修正理论确实准确地观察到了商事经营的本质属性，但事实行为如何在商法典中得到妥善的安排，这恐怕会是罗马法思维定式下的德国商法感到头疼的一个问题。
在德国商法对传统的商行为理论进行修正的同时，法国商法却仍然持守着自己的那份固执，可在持守之余却又无法给商行为以一个明确的法律定义，便只好在一些枝节问题上做文章，绝对商行为的理论恐怕就是因此而提出来的。日本借鉴了法国商法的绝对商行为的理论，于《日本商法典》第501条以列举的方式明确规定了绝对商行为具体范围。对照《法国商法典》第632条的规定，我们可以发现，两部商法典所界定的绝对商行为，在范围上存在有很大的差异。据此，我们有理由认为，绝对商行为理论的科学性是非常值得怀疑的。虽然日本商法引进了法国商法的绝对商行为的理论，但“作为立法论，学界对此批评较多”。[10]
除此之外，为了强调商行为与民事法律行为的区别，法国率先，日本仿效，又有了商行为的营利目的理论，即商行为是一种以营利为目的的法律行为，换言之，商事法律行为具有营利目的的属性。这种理论更是让人不可理解，但偏偏却风行于我国的商法学界。
不错，任何商业经营，其目的都在于追逐利润，都具有营利目的的属性，但这是《德国商法典》第343条第一款所规定的、由一切经营行为所构成的行为集合体的目的，其中每一个具体的事实行为或法律行为因分工协作的需要，可能另有不同于行为集合体的其他目的。从逻辑学的角度观察，集合体所具有的属性，集合体的构成部分不一定具有，“事物的类与事物的集合体有区别。”[11] 事实行为和法律行为属于不同类的行为，但却都是构成“一切行为”集合体的“分子”，它们共同的本质属性在于都是“行为”，但事实行为中比如生产行为的目的在于生产出合格的产品，而法律行为的目的在于设立、变更或消灭商事交易法律关系，二者在“一切行为”集合体内的分工不同，当然行为的具体目的就不同。同样的，作为行为集合体的“一切行为”所具有的属性，如“营利目的”的属性，各个“分子”则不一定具有，此其一；其二，现实生活不可能都以映射的方式直接转化为法律生活，要转化为法律生活，离不开选择、抽取和提炼等操作，这就意味着现实生活中可能构成“真理”的事物，如果我们不加改造地照搬到法律中来，所谓的“真理”极有可能会成为法律上的谬误；其三，作为构成“分子”的商行为是实现作为行为集合体的“一切行为”的营利目的的手段或方式之一，不等于行为集合体本身，即部分不等同于整体。
为什么会发生这种逻辑性的错误？依笔者的猜想，这可能是将行为动机混淆成了行为目的。何为动机？《辞海》的解释是：“激励人去行动的主观原因，常以愿望、兴趣、理想等形式表现出来。人在自觉地实行每一具体行动之前，必须明确地意识到进行这一行动的原因和预期达到的目的。”[12] 那么，何为目的呢？通常意义上，目的往往被解释为行动和努力所要追求的目标、达到的地点或境界、境地等。
在刑法理论中，犯罪动机和犯罪目的是两个不同的概念，所具有的刑法意义绝然不同：犯罪目的可以是犯罪构成要件之一，而犯罪动机则是量刑轻重的可考虑的情节。例如，某乙掌握了不利于某甲的证据，于是，某甲决定杀人灭口，即为了“灭口”而“杀人”，“灭口”在刑法理论中是“杀人”行为的动机，“杀人”行为的“目的”是某乙的“生命”，但在某甲看来，其杀人行为的目的是“灭口”。再比如，某甲是父亲，某乙是儿子，某乙长期无恶不作，为祸一方，某甲为了大义灭亲，杀了儿子某乙，这里的“大义灭亲”是刑法理论中“杀人”行为的动机，某乙的“生命”是“杀人”行为的目的。前述两个案例，无论某乙的“人”是否被杀死，都不影响将某甲的行为定性为故意杀人罪。对于某甲而言，他认为自己杀人的目的在于“灭口”或“大义灭亲”，可在法律上却只能认定为是杀人动机，而不是杀人目的。这两个刑法案例，很好地说明了事实上的认识与法律上的认识的不同。同样的道理，现实生活中的营业主体肯定会认为其存在和全部活动的目的在于利润的****化，但作为商事法律关系的法律事实，其订立买卖合同的商（法律）行为的唯一目的，只在于合同能否成功订立，即合同关系能否建立起来，而此时的“营利” 只能是合同行为的出发点即动机，正如德国学者卡尔•拉伦茨所指出的那样：“《德国民法典》所称的‘法律行为’，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果”，“我们说法律行为的目的是引起法律后果。这一表述的意思是：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果”。“可见，在通常情况下，法律行为是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为。”[13] 卡尔•拉伦茨所述及的法律后果，如果用之以衡量商行为，显然不可能是指营利。
概括而言，当我们在法律行为的层面解读商行为时，商行为构成商事交易关系的法律事实，其设立、变更和消灭商事法律关系的目的性，以及商行为的构成要件与民事法律行为的构成要件的本质上的同一性，决定了商行为制度根本无法独立于民事法律行为制度之外，能够像民事法律行为制度所能起到的基础性作用那样，有足够的自信支撑起整个商事法律制度。商行为的“商”字，不过是立法者和商法学者在民事法律行为之上所粘贴的一个美幻的标签而已。换言之，商行为的民事法律行为属性，实际上已经完全摧毁了现行商事法律制度或商事立法的一个基石，一些国家的商法典所谓客观主义的商行为规定，在受到广泛认同的民事法律行为理论和民事法律行为制度面前，不过是一种固执己见的无奈挣扎。如果商行为还有独立性的表现的话，那也不过是商行为的主体，在大多数情况下，具有不同于民事法律行为主体的特殊身份或特殊人格，也即商人身份或商人人格，以及商行为构成了经营活动完整过程的关键环节。即便再加上一个营利目的的标签，除了混淆事实认知和法律认知的界限外，更是弄巧成拙地犯了一个不该犯的、将行为动机视作行为目的的逻辑错误。除此之外，笔者再也看不出还有什么特别之处，使得商行为制度能够成为有别于民事法律行为制度的一个独立的法律制度。
当我们像《德国商法典》那样在经营行为的层面解读商行为时，虽然这样可以准确地把握商事经营的本质属性，但另外一个问题却又是必须正视的，即如何突破罗马法的思维定式去妥善处理经营行为中的事实行为。
二、营业概念解析
“营业”一词，在现实生活中，其使用的频率相当高。从近代到现代，我国的公法规范文件和私法规范文件，涉及到“营业”的内容也有不少，[14] 甚至有的规范性文件中还直接定义营业的含义及其范围。[15]
新中国成立以后，在我国大陆地区，最早以商法视野关注营业问题的，当属中国社科院法学研究所的谢怀栻先生。1985年，谢先生应邀为中国人民大学民商法研究生开设《外国民商法》讲座，其讲稿后经人整理打印成册，发给了听讲的学生。2002年，该打印稿在作了一番整理后，以《外国民商法精要》为名由法律出版社正式出版，其中第三编第一章总则中介绍了外国商法中的营业制度，涉及了客观营业和主观营业两个概念、营业财产的两种形式、营业自由的范围及其限制、营业所、营业转让、营业租赁、委任经营等问题。近年来学者的著述中，提到“营业”一词的地方也越来越多。经过一番仔细审视后，我们发现，今人对营业概念的认识，受简单商品经济条件下罗马私法的思维方式的影响太深，既无法准确地界定营业的内涵和外延，也无法合理地认定营业的法律性质，更无法将营业概念提升到现代商法的基础性概念加以认识。
以实证的方式来考察，在现代商法的概念体系中，营业概念实际上有四个方面的含义：（1）作为经营组织的营业；（2）作为经营活动的营业；(3)作为经营成果的营业；（4）作为经营对象的营业。
（一）经营组织的营业
所谓经营组织的营业，通常也称为客观的营业，是指依法成立的，由各种必要的——包括人、物和其他非物质的客观条件等——营业要素有机集合而成的，以营利为目的的社会组织体。营业既是商事法律关系的主体，有时又可以成为商事法律关系的客体。
作为一种以营利为目的的经营组织，营业具有以下几个方面的法律特征：
（1）合法性。所谓营业的合法性是指，营业必须严格依照法律规定的条件和程序来设立，或者依照法律规定的条件和程序获得认可。只有依法设立或认可的营业，才有存在的合理性。
（2）人格性。无论是早期的商自然人营业，还是后来的合伙营业，还是英国工业革命以来的企业营业，都是由一定营业要素有机集合而成的营业主体，在逐利动机的驱动下，通过不断创新的商品生产和商品交换，推动着经济的进步和社会的变革与发展，其作为商事主体的法律人格性不容置疑。当然，由于营业形态的不同，在人格的独立性方面，法律所赋予营业的法律人格，是存在有程度上的差异的。
（3）营利性。财富不仅是维持人们生计和提高人们生活水平所必需的物质条件，也是维持人类繁衍的物质基础，在某种程度上甚至是一种权力的表现。无论是何种类型的营业，虽然不能断言其得以存续的全部价值仅仅就是营利的****化，但起码可以说，营利的****化是其存在的最原始的价值，即人们兴办营业的初始动机和营业活动追求的终极目标都在于营利。营利性是营业主体即经营组织的营业有别于一般民事主体的最根本之处。
（4）稳定性。对于买卖商而言，一个周期的买与卖的交易活动，尽管偶尔会获取暴利，但这样的暴利机会可遇不可求，不可能降临到每一个人的头上。只有持续或持久地、不断反复地从事这种周而复始的、性质相同的买与卖的交易活动，才有可能为买卖商人带来稳定的财富增长，这才是以商为业的正道。故，无论是商自然人的个人营业，还是合伙营业，抑或是企业营业，主观上需要有一个持续（或持久）而稳定的为商期间，以便其能够通过对营业要素的有计划的综合运用，达成营利****化的营业目标；而客观的市场竞争形势，也决定了只有持续、稳定地开展营业活动，其营业目标才有达成的可能。早期商自然人的营业期限，主要取决于商自然人的个人意愿。到了近现代，由于营业的形式更多地表现为企业营业，基于稳定经济秩序的需要，社会有以章程等方式明确营业期限的客观要求，法律也有通过注册登记等公示性手段核定营业期限的必要。因此，稳定性或持续性是营业的另一个法律属性。
（5）集合性。所谓营业的集合性，是指基于实现营利目标的功能性需要，营业是由一定的人、物和其他非物质的客观事实或客观条件所集合而成的，且其营业要素的集合是有机的而非无序的。在商个人营业的早期发展阶段，营业要素的集合相对简单，一般只是表现为具有投资者和经营者双重身份的商人自身、货币、商品，以及简单的运输和储存工具或设施；到了规模较大的工场手工业发展阶段，由于技术发展基础上的分工需要，其营业要素的构成相对复杂一些，此时的营业已经具有了近代企业的雏形，具备了相当程度的组织性；合伙营业的营业要素构成相对个人营业更加复杂一些，除了临时性的业务合伙营业外，合伙营业向组织合伙即合伙企业的方向发展的趋势，使得合伙企业的构成要素较之以前越发复杂，企业的组织性更为严密；到了近代的企业营业阶段，尤其是英国工业革命后，营业要素构成的复杂性和内部组织的严密性，已经远非个人营业和合伙营业所能比拟。正是这种严密的组织性，进一步使得营业要素的集合更为有机。因此，近现代企业营业，除了营业要素的构成更加复杂外，营业内部的组织性也更加严密。
（6）客体性。依法设立的经营组织的营业，无论其法律地位怎样，组织形式如何，经营事项或项目又有怎样的差异，因其各种营业要素有机集合而具有了获取营利结果的现实能力，或者说营利的潜能。为了营业效率的需要，也为了能够在激烈的市场竞争中立于不败之地，在资源优化组合的背景下，营业的分分合合就是再正常不过的一件事，其分合的法律形态主要表现为合并、分立和营业的转让。正是因为营业具有现实或者说潜在的营利能力，才使得营业本身具有了——或者说必须赋予它——可转让性，于是，营业在法律上的客体性就呈现在人们的面前。当然了，单个的、甚至组合的营业资产的买卖，也是资源优化组合的常见形式，但营业财产的转让毕竟不同于营业转让，二者性质不同，分属两个不同的范畴。
如同物质是由许许多多的分子和原子等要素所构成的原理一样，营业作为一种社会组织体，也是由一定的类似于分子、原子等要素所构成，我们将这些要素称之为营业的构成要素，主要表现为以下各个方面：
（1）营业名称要素。营业名称，在现代社会往往被称为商业名称（在公司，称为公司名称；在非公司的其他企业，称为企业名称），在新中国成立以前的中国历史上往往称为字号或者商号，是指为了区别于其他的营业而使用的一种特殊的文字标识。
早先的营业名称，原本只是一种单纯的文字标识，并不具有任何的财产价值。但天长日久，营业的诚信、所提供给社会的产品和服务的质量、营业的社会责任等在消费者和同行中所赢得的高度认同，最后都浓缩于一个不起眼的营业名称之上，一个小小的营业名称成为了诚信的代名词，成为了品质的代名词，成为了富有同情心的代名词。一句话，营业名称成为了商业信誉的载体。越是信誉好的营业，消费者和同行越是愿意与其进行交易，其营利也越是丰厚，生命力也越是恒久。一个不具有财产价值的营业名称，在诚信品质不断积累的过程中，最终也被赋予了极高的财产价值。相反，如果一个具体的营业放弃了其诚信的信仰和责任，营业名称也会成为灾难的代名词，一夜之间可能也会一文不名，三鹿奶粉事件就是一个明证。
鉴于营业名称能够区分不同的营业，标识着产品或服务的品质，承载着诚信的精神，即具有助长营利能力的作用，因而在现代商法中，营业名称应当从所有的营业要素中分离出来，作为一项独立的营业财产，并可在不同的营业间依法进行转让。
（2）营业资格要素。人类社会早期的商自然人营业往往是自发的，商人身份的取得不需要履行类似于近现代的审批或注册登记手续，因此，国家对于营业的成立往往采取的是自由放任的态度，根本谈不上所谓营业资格的管制问题。但商业发达到一定程度后，营业资格就纳入了国家管制的范围，并成为了营业的一个重要的独立构成要素。所谓营业资格，是指国家法律通过一定的方式赋予经营组织的营业从事商业经营活动的资格，主要包括一般营业资格、行业特许经营资格和特殊产品或服务的特别经营（交易）资格。
一般营业资格与营业的成立相联系，法律允许营业成立，即意味着一般营业资格的取得。在自由主义或放任主义时期，业主只要举行一个开业仪式，即可宣告营业成立，由此便可取得与其营业的构成要素相称的商事权利能力和行为能力，除了纳入国家严格管制范围内的事项或项目外，营业成立后可以不受限制地开展营业活动。在特许主义时期，一般营业资格的取得，则需要国家元首颁布特许令状或由立法机关通过特别法案。在行政许可主义或行政审批主义时期，有关行政机关的同意设立决定书就是取得营业资格的依据。而到了严格准则主义时期，注册登记机关核发的营业执照就是营业资格授予的标志。因此，一般营业资格的取得，实质上就是所谓“商人”身份的认定。
“商人”身份认定以后，毕竟还存在具体经营活动开展的问题。或者是基于民生的通盘考虑，或者是基于竞争有序化的考虑，或者是基于国家安全的考虑，或者是基于垄断专利的需要，国家有必要对一些行业的经营事项进行资格限制，这就涉及到了行业特许经营资格的问题。
即使已经授予了一个具体的营业以一般营业资格或行业特许营业资格，但在针对特定的贸易对象、特定的贸易地区的特定的贸易产品或服务时，国家也仍然还有可能通过个案审查核发许可证的方式，进行特别经营资格的管制。例如美国针对武器装备出口的许可证管制和高新技术出口的许可证管制就是典型的例证。
一般营业资格牵涉的是国家经济发展的全局性的基本政策，是一项对“商”是允许还是禁止的社会政策，所涉及的实际上是一个所谓政治问题；行业特许营业资格涉及的往往是国家的具体产业政策；而国际贸易领域出口许可证制度则往往与国家的外交政策、国防政策等相关联。
（3）人的要素。仅有财产的集合，而没有人的要素参与其间，如此集合的财产不过是死财产，是没有商业生命力的不同类型财产的零乱叠加，根本无法形成营利能力。一旦人的因素加入其中后，情况则大为改观，因为财产只有处于人的掌握之中，财产的功能或者说财产的使用价值才能得以充分发挥。从本质上说，营利能力不过是人的能力的一种延伸，是人的主观能动性的外在表现，不同财产的集合也不过是人的能力在商业领域得以实现的工具而已。在商业发展的早期，由于交易规模往往较小，行商形式的营业中，人的要素仅仅表现为负担出资和经营双重职责的商自然人个人；当交易规模稍大时，商自然人个人可能就会有所力不从心，必须得有人予以辅助，辅助之人可能是依附于商人的奴隶，也可能是其他独立的行纪商、运输商等；而到了坐贾时期，无论是商品的采买、运输，还是商品的囤积、销售，仅凭业主的一己之力更是难以完成，更需要聘请掌柜和伙计。业主、掌柜（即经理）和伙计（普通雇员）三者之间的关系基本定型后，商业辅助人（商业使用人）制度就此得以完备。到了工业革命后的企业化尤其是公司化经营时代，营业内部的商业使用人制度也有了相应的一些变化，董事、监事制度的确立，几乎完全颠覆了对“商业使用人”的传统认识。随着公司制度的现代发展，我们可以更清晰地观察到，营业中人的要素实际是由业主（股东）、董事、监事等商业代表使用人和经理、普通雇员等商业受雇使用人等所构成。
（4）营业资产（财产）要素。任何一种形态的营业，都离不开一定的财产要素。一定的财产或资产，既是营利目的的实现所必需的物质基础，又是依法成立的营业对外彰显其责任能力的信用基础。根据我国现行《公司法》第27条第一款的规定，所谓营业资产可以这样定义：营业资产是指业主（或出资人、或股东）为了使得营业得以成立和存续，根据营业目的的具体需要，按照法律规定或相关出资协议的约定所缴纳的，能够用货币估价并可依法转让的有形财产和无形财产的总和及其孳息，包括货币、实物、各种财产性权利和权益等财产形态。除了价值性和可转让性外，作为营业的构成要素，营业财产还具有相应的独立性、稳定性和孳息性等特征，这些特征共同支撑着营业的存续和成长。
（5）非物质的客观要素。在营业要素的构成中，还有一类要素虽然也具有客观性，也对营业目的的实现具有至关重要的作用，但是，却无法用货币来衡量其价值，也很难明确其可转让性。有学者将这类要素归类于营业财产范围之外，称其为事实关系，包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等；[16] 但也有学者以其可利用于营业目的的实现，仍将其归类于营业财产的范围之内。[17] 这类非物质的客观要素主要包括销售渠道、采购渠道、客户资源，以及其他的客观要素等。这些非物质的客观要素，尽管具有客观性，但却没有确实的稳定性，例如联想集团在完成了对IBM公司的个人电脑事业部的收购后，不少原客户就转投到了戴尔公司和惠普公司的门下；这些事实关系尽管在建立的过程中有不少的人力和物力的投入，但却没有办法从事实和法律上用货币对其估价；这些事实关系毕竟不是法律上的权利义务关系，也没有办法在营业转让时，用法律的方法强制移转。有鉴于此，将这些非物质的事实关系也看作营业财产，难免会引起认识上的混乱。
（6）营业所要素。早期的行商走街串巷，其媒介交易方式往往是面对面的物物交易，即使货币出现以后，这种媒介交易也往往是一手交钱、一手交货的面对面的现货交易，自然难有固定营业场所的需要。即使国家或领主设置了供交易的“市”、“肆”设施，这些设施也不属于商人所有，而是归属于国家或领主。直到真正意义上的坐贾产生以及在“市”、“肆”以外利用自己的住宅采取前店后坊的手工作坊获得允许，个人营业才有了固定的营业场所。
营业场所由一定面积的土地和土地之上的设施（例如房屋建筑）等构成。自从有了固定的营业场所后，商人的营业活动也就相对固定，其实际意义和法律意义也一步一步地呈现出来。随着营业规模的不断扩大，营业活动也可以在多个营业场所展开，为了法律管制的便利，多个营业场所的中心场所在履行必要的法律手续后，即成为了营业的住所。处于不同地理环境的营业场所，因其所能提供的交易便利程度不同，对于营业成果的获得或者说对于营业目的的实现，具有不同的影响作用。
需要注意的是，上述所列举的营业构成要素，仅仅只是出于分析的便利而进行的必要的分类和概括，不一定是对营业要素的完整表述。由于经营事项或项目存在有自然属性上的差异，因此，不同类型的营业，即使是同一类型的营业，因其营业流程和工艺、工序等方面的差异，其具体的构成要素也是各有不同的。
按照不同的划分标准，经营组织的营业可以进行不同的归类：按照营业是否为法律赋予独立的法律人格，营业可以分为法人型营业和非法人型营业；根据营业要素的具体配置所能负担的经营事项的不同，营业可以区分为概括性营业和分类性营业；根据两个以上的营业彼此隶属管辖关系的不同，营业可以区分为总营业和分支营业；根据不同的营业在同一产业链条中所处的顺位关系不同，营业可以区分为上游营业与下游营业；根据营业内部的组织严密性程度的不同，营业可以区分为个人营业、合伙营业和企业营业。
营业的法律性质究竟若何，学界的意见分歧相当大，有的学者认为，营业是“营业财产，即供进行营业活动之用的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总和”；[18] 有的学者认为，“营业是指商业经营之一定范围、一定场所和相当设施的总和”；[19] 有的学者认为，“营业为一独立财产，得为移转之标的”；[20] 有的学者认为，营业“是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体”，属于“组织的营业”；[21] 有的学者认为，营业是为了一定的营利目的的、组织化的、以人和物的资源构成的具有机能的财产。[22] 但无论怎样，营业的法律性质应当从主体和客体两个方面来加以认识。
（1）营业的主体法律性质。从国内外有关营业性质的研究现状来看，学者虽然不否认营业的主体性，甚至于直接承认营业就是商事主体，[23] 但对于营业作为商事主体的法律人格性的研究，在不知不觉中，总是有一些传统民法学者苑囿于有关自然人和法人的理论，也即独立责任理论，不承认非法人型营业的独立法律人格。其实，世界上的万事万物都是相对的，营业的独立法律人格也不例外。在拿破仑制定民法典的当时，以自己的名义独立从事各项社会活动和进行各种经营活动的社会团体已经普遍存在，作为一个伟大的资产阶级政治家、战略家和军事家的拿破仑·波拿巴，因为担心法人成为封建主义复辟的工具，《拿破仑民法典》仍然没有足够的勇气规定法人制度。在19世纪欧洲各国普遍制定《公司法》的时候，尽管无限公司和两合公司并不具有真正独立的责任能力，仍然不影响这两种公司形式被赋予独立的法人资格。显然，法人责任的独立性，并不是法律人格独立性的决定性因素，法人应该具备独立的权利能力、行为能力和责任能力等，不过是法人独立人格的最理想要求而已。以独立的责任能力作为营业是否具有独立法律人格的、起决定性作用的认定标准，此种主张非常不符合客观经济发展的实际现状。
到了这里，我们就可以明确，一个社会组织体是不是应被赋予独立的法律人格，以及应当被赋予怎样独立的法律人格，关键之处，一要看现实客观的社会生活是不是有这样的要求，再要看法律是如何具体规定的，毕竟，法律的人为设定不能够脱离现实条件，这是其一；其二，社会组织体在不同的历史时期，所被赋予的独立法律人格，其独立性的内在要求，存在有层次上的差异，在有史以来所有的营业形态中，有限责任公司和股份有限公司的独立法律人格，是最理想的和******的人格独立状态；其三，在同一历史时期的同一地域范围内，不同的营业，其法律人格的内在要求和具体表现，也各有不同。
（2）营业的客体法律性质。大概正是因为营业能够成为营业转让标的所具有的客体性，营业也才被称为客观的营业。既然营业能够作为营业转让的客体，其客体性的性质，自然就是一种财产的集合或是集合财产，此观点可谓是当前商法学界的统治性学说。但现实是无情的。在联想集团收购IBM 个人电脑事业部的案例中，如果IBM个人电脑事业部仅仅只是财产的集合，联想集团只需要买受IBM公司的有关专利技术和其他营业财产即可，而不需要通过收购协议及其附属协议的方式，去努力获取或接收IBM个人电脑事业部的研发团队；如果IBM个人电脑事业部仅仅只是财产的集合，联想集团要想实现其国际化的战略，就没有必要煞费苦心地通过收购协议及其附属协议的方式，迫不及待地要获取或接收IBM个人电脑事业部极富经验并擅长制定和执行全球化策略以及运营规模庞大的全球业务的管理团队；如果IBM个人电脑事业部仅仅只是财产的集合，联想集团就没有必要以多种方式去力图获取或接收IBM个人电脑事业部的畅通的国际销售渠道，也不会为了维持和提高收购完成后的新联想集团的销售业绩，而用协议的方式，约束IBM公司帮助其继续稳定和保有原来的客户资源。无论人员、销售渠道、客户资源，以及IBM个人电脑事业部其他的非财产营业要素，都不属于财产的范围，但却都是联想集团梦寐以求的，都是IBM个人电脑事业部整体转让交易的重要的、甚至是主要的交易内容，是营业转让整体的不可割裂的部分。历史地考察，许多的营业转让交易，买受方的着眼点并不在于出让方所要出让的营业财产，以及此类营业财产到底价值几何。更多的情况下，买受方是另有所图，毕竟营业存续的基本价值在于营利的****化。因此，作为客体的营业，其本质上的法律属性并不是营业财产或营业财产的集合，而是一种营利能力。
（二）经营活动的营业
营业的第二种常见理解就是所谓主观的营业，也即经营活动的营业。
在我国，有学者认为，所谓主观意义的营业是“指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）”；[24] 也有学者认为主观意义的营业“是指商人的营利活动”，[25] 这是目前我国学界有关主观营业的具有代表性的定义。在德国，施利斯基认为，营业是指具有社会价值的,得到法律允许的,以营利为目的,长期的而不是偶尔从事的独立经营活动；[26] 卡纳里斯则认为营业是“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。”[27] 此外，国内外的一些商法学者还在商行为的背景下展开了对营利活动的探讨。
但是，单个的行为能否构成营业的全部？为此，我们有必要简单地回顾一下人类商业发展史。
在原始社会后期，各个部落、氏族面临的首要挑战就是生存问题。在生产力发展水平十分低下的时期，农业产出和狩猎所获数量少且不稳定，要维持人类的生存都还十分艰难，自然很难得有交换的情形发生。随着生产工具的改进，劳动生产率提高，导致剩余产品日益增多，部落、氏族彼此之间以及部落、氏族内部不同家庭之间也就有了交换的情形，此时的交换还仅限于物物交换。从严格意义上说，这还只是基于维持生计的目的而进行的互通有无、买与卖同时进行的交换行为，不属于真正意义上的商品交换。只是到了“贝”等货币出现以后，在传统的农业和手工业的社会分工中又进一步分离出专司交换之职的商人社会阶层，也才有了真正意义上的商品交换，即所谓买卖商的交换。对于买卖商而言，要想获得财富的不断增值，就必须频繁地重复买与卖的交换活动，商品的买进行为和卖出行为是实现营利的完整过程，单纯的买或卖的行为无法单独达成营利的目的，二者都不过是实现营利目标的必不可少的环节，这是商业活动最原始的图景或者说营业活动最基本的形态。很显然，买与卖分属向度不同的行为，两者的有机结合构成了一个完整的营业周期，也即完整的主观营业的整体，这就充分地表明，营业活动最起码是由两个以上的行为所构成，单个行为是无法构成营业活动的全部的。
与此同时，在买与卖的完整交换过程中，还无法省却商人自身必要的商品运输或储藏的行为，但是，相对人在与该商人进行商品交换时，此类运输、储藏等行为并不受到重视，他只关心其将要出售给该商人的产品是否能够卖个好价钱，或者作为消费者，他能否以相对较低的价格从该商人处买得自己所需要的高品质的商品。从商人的角度考察，这些运输、储藏行为却同样也是其营利活动的必要组成部分，是其营业活动整体所必不可少的环节。由于商品的运输、储藏行为并不直接与交换相对人发生关系，也没有对外意思表示的必要，以法律思维的方式来考察，此类运输、储藏等行为属于买卖法律行为之外的事实行为，相对于商品交易关系而言，不具任何的法律意义，自然也就无需由法律予以规范。
以上是对买卖商的营业活动的行为构成所进行的具有法律意义的历史分析。我们再来回顾一下历史上生产商的营业活动的行为构成。我国明清时期的工场手工业是相对比较发达的，“制造瓷器的具体工序，略有和土、造坯、过利、汶水、打圈、过锈（釉）、入匣、满窑等过程。每件瓷器的烧造，分工很细。据《天工开物》说：‘共计一杯工力，过手七十二，方克成器。’这更可见明代造瓷业技术的高度发展。”[28] 到了清代，其造瓷技术相比明代有了较大的提高，其超出明代之处主要表现在陶练泥土、上釉、釉彩、花绘和烧窑等五个方面。[29] 上述史实告诉我们：（1）在明清时期，一件合格的精美瓷器的烧造，甚至需要历经七十二道工序，也就是七十二种类的烧造行为；（2）每一道工序，即烧造过程中的每一类烧造行为各有其目的。以清代的陶练泥土的工序为例，按照清早期唐英所著的《陶冶图说》的说明，要想烧造出精品瓷器，首要的工序是保证瓷土原料的质量，而要确保瓷土原料的质量，首先要将采集的瓷土放在水缸里澄清，澄出粗细料，然后把可用的瓷土用马尾细罗过一遍，最后再用双层绢袋澄一下才可获得合格的瓷土原料；[30] （3）由七十二道工序组成的烧造过程只不过构成了瓷器烧造行为的整体，该行为整体的目的就是烧造出合格的精美瓷器产品，与每一道工序（例如陶练泥土）的目的既有关联又相区别；（4）即使七十二道工序都已完成，精美绝伦的瓷器产品已经烧造出来，那也只不过完成了马克思所说的私人劳动，用现代法律的语言来描述的话，整个烧造的过程只不过是系列的、彼此紧密联系的事实行为，尚不构成瓷窑工场营业活动的全部，还需要最后的、私人劳动社会化的一个环节——售卖。
到了近现代，商品生产和商品交换的范围不断扩张，其对象除了有形的商品外，进一步扩及到了无形的权利权益和各种服务。但无论怎样发展变化，营业活动的行为构成都无法脱离事实行为和法律行为紧密结合的分类构成状态。
因此，根据以上的分析，所谓经营活动的营业，通常又称为主观的营业，是指营业主体有计划地综合运用各种营业要素，以营利为目的，持续（或连续）和反复实施的一系列事实行为和法律行为的集合。在这一行为集合体中，虽然其中的每一个具体的事实行为或法律行为各有其目的，但因为营利性的目标（的）需要，这些各有目的的事实行为和法律行为才形成了既有分工又相辅相承的有机的营业活动整体。事实行为因与商事交易法律关系没有直接的关联，属于商人或营业的内部事务，不需要纳入传统商法或法律的规制范围，传统商法所要规制的仅是营业活动中能够构成商事法律关系产生、变更或消灭的商事法律行为。
在营业活动整体中，尽管其构成成分的每一个具体的营业行为并不都具有商法意义，营业活动整体本质上属于经济学和管理学的范畴，但鉴于营业活动整体的营利性目的是商法的一个重要的理论范畴，故仍有必要解析主观营业的基本属性。
（1）集合性。如前所述，在主观营业的行为构成中，每一个具体的营业行为所要达成的行为目标各有不同，但绝对不意味着这些行为是处于一种散乱杂陈的状态。相反，因为作为行为整体的营业的营利性目的或者说营利****化的需要，在营利性的系统目标之下，每一个具体的营业行为，无论其是事实行为，还是法律行为，都各有分工，各司其职，且相互协作，都是实现营利目的所不可或缺的。如同原子、分子有序排列而形成物质一样，这些具体营业行为的有序结合，构成了以营利为目的的营业活动整体。每一个具体的营业行为与以营利为目的的营业活动整体具有不同的行为性质，二者之间的关系，属于哲学范畴中的部分与整体的关系，不属于形式逻辑中的种与属的关系；每一个具体的营业行为，彼此之间的关系虽然有可能具有某种竞争的内容，但并不绝对排斥，是一种系统内的分工协作关系。故此，作为以营利为目的的主观营业，它实质上是一个由各种具体营业行为有机集合而成的系统，这就是所谓主观营业的集合性。
（2）营利性。由各种营业要素集合而成的客观营业依法成立后，仅仅只是积聚了可能营利的能力，无法自动带来营利的结果，还需要营利能力的实际运用，这个实际运用的过程，就是各种营业行为具体实施的过程，或者说，在分工协作的基础上，各个具体的营业行为各有目的、各司其职地综合运用营业要素的过程。如前所述，虽然每个具体的营业行为在具体实施的过程中各有其目的，各有需要达到的具体目标，但这些具体目标的实现，最终却是为了取得营利的结果。因此，分工协作的各个具体营业行为所构成的营业活动整体就具有了非常明确的营利目的，这是一种系统的目的。需要说明的是，各个具体营业行为的目的不一定要与营业活动整体的营利性目的完全一致，事实上它的确有自己需要达成的目标，但每一个具体行为目的的实现都是服务于系统的营利目的的。
（3）计划性。管理学中的所谓计划是指“将组织在一定时期内的目标和任务进行分解，落实到组织的具体工作部门和个人，从而保证组织工作有序进行和组织目标得以实现的过程，”它具有预见性、针对性、可行性、约束性等特点。营业活动正是这样一个使得各种营业要素得以有序运用并最终实现营利目的的过程。如果营业主体事先不根据市场的具体情况和自身营利能力的积累状况制定出一定时期内切实可行的具体经营目标，不根据具体的经营目标分解和组合好各种营业要素，不明确各个部门、各道工序和各有关人员各自应当承担的具体任务，不强力推动、组织和监督各项具体营业行为的进行，不采取必要的措施和方法，那么整个营业活动的过程就是无序的、随意的，各种营业要素就得不到最高效率的运用，成本既无法得到有效的控制，具体的经营目标也难以很好的完成，所谓营利的****化最终也就会落空。正如王保树教授所指出的，“所谓经营活动的计划性，指行为人运营的计划性，即不仅有经营目标，还要对实现目标的措施和所采取的手段作出具体安排。”[31]
（4）持续（连续）性。商人是以从商为业者，其营利性的活动不会是偶尔的、临时的，而是在一定的期限内连续的、不间断的，即营业活动“是一种持续性的营业行为”。[32] 所谓营业活动的持续性，也称为营业活动的连续性，是指营业主体在一定的期限内不间断地、连续地综合运用自己的各种营业要素实施各种具体的营业行为，以便达成自己的营利目的一种行为状态。换言之，营业的持续性就是营业活动整体在一定期限内的进行所具有的不间断性。
（5）反复（同类、重复）性。无论是买卖商的营业，还是生产商的营业，抑或是服务商的营业，其营利结果的取得都需要经历一个由各种具体营业行为有序组合而成的周期，只有一个营业周期完成了，我们才能对是否实现了营利的目标作出判断。一个营业周期完成了，经营组织的营业又开始了下一个营业周期的营业活动。如果不考虑营业要素组合的改变，前后周期中具体营业行为的性质、类型、实施的方式等不会发生改变，后一个周期的具体营业行为都是在重复上一个周期同质、同类的营业行为。所谓营业的反复性，又称为营业的同类性、营业的重复性，是指同一个营业主体所开展的营业活动是一种周期性的活动，其营业周期在周而复始地不断重复的一种情形或状态。
（三）经营成果的营业
营业的第三个层面的含义就是经营成果的营业，日常生活中我们经常提到的“营业额”、“营业税”等词汇中的“营业”二字就是指经营成果的营业。
根据马克思主义政治经济学的基本原理，商品生产和商品交换的过程，实际上可以区分为两个相互独立又有着密切联系的对立统一的过程或者说阶段，第一个阶段是独立生产者的产品生产阶段，产品生产的过程是一个各种生产要素相互结合、相互作用的过程，这个过程也是不同的个人劳动的过程。当这个过程完成以后，具有特定使用价值的产品就被生产了出来，要证明全部的个人劳动是否对社会有用，是否有价值，也就是产品能否转化为商品、私人劳动能否转化为社会劳动、使用价值能否转化为价值，还要看能否实现产品的交换，也就是在生产过程的尽头能否与其他独立生产者或其他的独立主体接触、进行交换，如果交换得以实现，产品就变为了商品，私人劳动就转化为了社会劳动，使用价值也就转化为了价值。反映经营成果的营业行为就是这种交换行为、交易行为，如果上升到法律上，就是合同行为。
因此，所谓经营成果的营业，就是反映交换关系的、以售卖为其行为特点的民事法律行为。在所有的商品生产和商品交换的链条中，售卖的营业法律行为都是最后的环节。每一次单独的营业交换，都会在特定的买卖双方当事人之间实现了商品或服务的价值转换和价值体现；所有同样性质的单独营业交换行为的叠加，构成了对独立营业主体的经营成果的评价标准，这个评价标准就是所谓的营业额，即在一定时期内，一个独立的营业主体卖出全部的能够用货币来衡量的商品或服务的总量。在这个总量中，通过一定的计算方法，就可以计算出该独立营业主体的利润总和以及利润率的高低。
作为一种经营成果，营业既是经济生活中的具体行为，又是一种法律上的抽象行为，它具有以下几个方面的特点：
（1）营业是一种具体的交换或交易行为。在商品生产和商品交换完整链条中，营业行为是其中的最后一个环节，是两个具体独立的营业主体之间或者独立营业主体与其他独立主体（比如普通消费者）之间所进行的利益交换行为。
（2）营业具有价值转换和价值衡量的功能。通过营业的交换，商品的使用价值或者服务的具体功能实现了向价值的转移，抽象劳动的社会必要性得到了证实。同样地，也是通过营业的交换，并借助于货币的价值尺度功能，商品卖出者或者服务提供者的抽象劳动量也得到了具体而形象的衡量。
（3）营业的行为性质属于卖出行为。营业属于整个主观营业的行为体系中的有机构成成分，但在整个的行为体系构成中，营业属于卖出（售卖）行为，而非买进行为。相应地，营业的实施者在交换关系中处于卖出者的地位，相对人处于买受者的地位。
（4）营业具有社会意义。主观营业是由各种各有功能但又相互依赖、相互作用的事实行为——个别的私人劳动行为——和法律行为构成的有机整体，各种事实行为在营业主体内部都是分工协作的个别劳动，不与营业主体以外的独立主体发生联系，因此，在交换完成以前，都属于私人性质的劳动，不具有社会性。但在整个的行为体系构成中，唯有买进和卖出的行为涉及到与其他独立主体的接触和交换，因此，从一开始，这两类行为就当然地具有社会性。
（5）营业是一种具体的民事法律行为。营业属于一种具体的民事法律行为，民事法律行为所具有的一切属性，营业都具备。既然营业涉及到与他人的利益交换，具有当然的社会性，自然就必须纳入到法律的调整范围，就必须用法律的手段来规范行为的主体与其他独立主体之间的利益关系。于是，营业就此完成了法律的抽象，成为了一种合同行为。不过，不同的法律部门对营业这种行为的规制所要达成的目的有所不同，规制的方式也有所不同。
相对于任何一个独立的营业主体而言，营业既是商品生产和商品交换完整链条中的最后一个必要的环节，又是评价其经营成果的客观标准；而相对于国家而言，营业则是核定营业主体纳税义务的客观基础，古已有之的、各种名目的营业税，其征缴的依据正是在于营业主体一定时期内的营业额，这是经营成果语境下营业概念所具有的公法意义。
（四）经营对象的营业
经营对象的营业，通常又称为业务、项目、事项，是指营业主体依法所能生产和经营的商品类别、品种以及服务项目，一般在“营业范围”或“经营范围”的语境中使用。
经营对象的营业，是社会分工的产物。不同的商品类别和具体的商品品种以一个时期内社会生产力发展水平为基础，需要有不同的生产要素的组合，当这些生产要素的组合在整个社会范围内具有同质性时，一个新的行业分工就产生了。在商品类别和品种的范围进一步扩展到非生产性的领域时，服务类的营业便也得到了社会的认可和广泛的应用，所谓第三产业就是现代社会在传统的农业、制造业之外迅速发展起来的服务业，其在国民经济中所占的比重越来越大。像不同的商品生产需要不同的生产要素组合一样，不同类别的服务营业也需要不同的服务要素组合。这些生产要素和服务要素的组合是相对于实际的产业而言的，如果作进一步的法律抽象，我们可以将其称之为营业要素的组合。
为了更准确地反映社会分工的发展进程，需要与时俱进地将社会分工的结果进行合理的分类。联合国统计司编制的《所有经济活动的国际标准行业分类》(2006年,修订第四版)区分了21个行业门类。2011年4月29 日，我国国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布了《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2011），将国民经济行业区分为20个门类96个大类，大类之下还有中类、小类和目的划分，该行业分类标准于2011年11月1日实施。
如果作进一步的分析，我们可以发现，作为一种经营事项，营业具有以下方面的特征：
（1）营业是经济分工的产物。具体劳动创造具体的使用价值，这种具体的使用价值可以满足社会不同方面的不同的消费需求。人的消费需求始终处在一个不断提高的过程中，所谓“欲望无止境”的表述，反映的就是这个道理。旧的需求得到满足，新的需求又提了出来；新的需求提了出来，势必就会要求有新的劳动形式与之相适应。于是，新的一轮劳动要素配置的调整就开始了，其结果就是，更精细、更专业化的经济分工形式就出现了，也就是，新的营业形式产生了。
（2）营业是经济分工的表征。新的具体的营业事项代表了社会分工的新发展，是对调整后的新的社会分工结果的总结和高度概括，也为新阶段的具体劳动指明了任务和方向。
（3）营业是一种现实的社会规定性。在商品生产和商品交换的条件下，营业的社会规定性主要通过两种途径得到体现：其一，新营业的出现，势必要求在行业内和行业间进行资源的新配置，这种新的配置活动，一是借助于市场机制，一是仰赖于国家的积极干预和直接组织。单纯采取市场机制配置社会资源，这是资本主义尤其是自由放任的资本主义的生产方式；单纯采取国家直接组织或国家的集中计划来配置社会资源，这是前苏联的计划经济模式；将市场机制和国家干预或直接组织这两种机制有机地统一起来，是最适合社会主义初级阶段的资源配置方式。资源的新配置为新的行业协作和社会经济的协调发展提供了可能。其二，新营业的出现意味着新需求的产生，也意味着个别分工的再调整，即营业要素的重新组合，包括人员（即具体劳动者）的调配、劳动岗位的调整、岗位职责的再明确、新技术和新工艺的运用等等，一种新的生产劳动形式产生了，独立的营业主体也由此更新了其营利能力。
（4）营业的范围始终处于持续的扩张之中。在需求不断提高的引导下，社会经济分工更精细、更专业，可供营业利用的事项，其范围越来越大，独立营业主体的营业选择也就越来越多。
除了经济基础的意义外，营业还具有法律上的意义：
（1）营业具有法律规定性。生产力的发展导致社会分工越来越精细、越来越专业化，可供营业利用的事项其范围在持续地扩张着，独立营业主体的选择余地也随之增加，但并非所有的营业事项都可以不受限制地为独立营业主体所利用，一些营业事项必须要纳入法律的严格管制之下，例如我国于2004年7月1日开始实施的《企业经营范围登记管理规定》第4条就明确规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”第3条第一款规定：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。”经济发达的欧美国家也实行许可证制度，同样也不允许营业事项不受限制的利用。
（2）营业可以直观地衡量营业主体的法律能力。现代商事经营中，营业资格的取得都离不开法律的授予或法律的确认，法律授予的基本方式就是商业登记。登记事项中的一个重要事项就是经营范围。根据《企业经营范围登记管理规定》第7条的规定，商业名称中应当反映营业主体有资格利用的营业事项所在的行业。营业范围获准登记后，营业主体的权利能力和行为能力的大致情形也就明白无误地彰显于世。
（3）营业事项的变更必须要履行变更登记手续，否则不具有变更的合法性。随着生产力发展所导致的社会分工越来越精细，消费者的消费需求越来越扩张和提升，营业主体为了营利的****化需要，必然会有根据市场变化适时调配营业要素组合的愿望，其中就包括对营业范围的调整，这也是经济发展的必然。但是，营业主体调整其营业范围并不能够随心所欲，必须严格依照法律规定的条件和程序，及时地履行变更登记手续，否则，一方面会置交易相对人以非常不利的交易地位，使得交易有失公平水准；另一方面，也会扰乱国家对经济活动监管的秩序，从而造成整个市场秩序的紊乱。
通过以上较为系统的分析，我们可以了解到，尽管在四种不同的语境下营业概念有着不同的含义，但经营成果的营业实属于主观营业的有机构成部分，经营对象的营业却也构成客观营业的重要内容。换言之，经营组织的营业和经营活动的营业足以揭示营业概念的全部含义，具备足够的概念周延性。
三、营业概念对于现代商法的构建意义
（一）营业概念是现代商法的基础性概念
1.营业概念克服了商人概念和商行为概念的所有局限性
传统商法中的商人概念最早是指代买卖商人，专门进行手工业商品生产的手工业商人并未纳入商人习惯法的调整范围，在社会结构中所对应的也仅仅只是专事商品媒介的商人阶层。
随着资本主义生产方式的最终确立，在“无事不商、无人不商”的“泛商化”背景下，传统商法中商人概念的局限性暴露无遗，于是，就有了德国商法的概念扩张。不可否认，德国商法的这种概念扩张是有益的，商人概念不再仅仅只是指代买卖商人，也不再仅仅只是对应于社会阶层划分的商人阶层，而是指代所有从事商品生产和商品交换的主体。但是，商人概念却无法为自近代以来的、必须由商法加以调整的商事组织关系和商事监管关系提供任何令人信服的理论支持，更无法为营业转让提供合理的理论依据。
反观营业概念则不然：（1）在客观营业的语境下，作为一种经营组织，营业是由各种营业要素所有机集合而成的社会组织体，包括商个人、商合伙和商法人。此时的营业不仅可以承担德国商法商人概念扩张的任务，将所有形式的商人都包含于内，而且还在照顾传统商人概念的同时准确概括了现代社会所有商事经营主体的营业要素集合体的本质属性，并使得所谓固有商、辅助商、第三种商、第四种商的分类其商法意义无足轻重；（2）依据营业要素构成中的人的构成要素理论，传统商法中的商业辅助人制度不仅得以继承，而且，我们还可以通过董事会、监事会等集体商业使用人理论将其予以合理的改造，并使得商事组织关系能够被有机地纳入现代商法的调整范围；（3）依据营业要素构成中的资格要素理论，我们可以合理地解释国家在这一领域加强监管的必要性和正当性，并使得这一领域的商事监管关系也能够被有效地纳入现代商法的调整范围，这在相当程度上合理解释了“商法公法化”的历史趋势；（4）是营利能力而非财产集合才构成了客观营业的本质属性，营利能力理论不仅合理解决了营业转让的理论依据问题，而且还在一定程度上进一步丰富了罗马法以来的财产理论。
传统商法中的另一个基础性概念是商行为。商行为概念的提出，尤其是绝对商行为和相对商行为的划分，在很大程度上原本是为了克服商人概念在社会和法律领域的不足，但从实际效果来看，不仅没有达到补强商法的目的，相反，却将商法置于了一个更为尴尬的境地。
营业概念中的主观营业是营业主体有计划地综合运用各种营业要素去追逐利润****化的、营利能力利用的过程。主观营业不仅能够反映现代社会商的本质属性，而且还将传统商法中的商法律行为归入了一个合理的范畴，更是使得营利目的的属性有了准确的归属。
2.营业概念适应了社会经济发展的现状
社会经济关系的发展在不同的历史阶段呈现出不同的特点，行商阶段的“商”反映的是简单商品经济条件下作为社会阶层之一的商人媒介商品生产者与消费者的交换关系，因而，商人法是这一时期商法本质属性的最好写照；到了坐贾阶段尤其是前店后坊的坐贾阶段，“商”的形式进一步进化，商号、雇佣使用人、住所等营业要素的加入丰富了“商”的要素构成，尤其是商品的生产构成了“商”的不可或缺的部分，使得商人的范围由交换商人扩及到了生产商人、储运商人、代理商人[33] 等商人形态，从商的样式更加多样化，这就使得传统商人法的内容得到了极大的丰富；合伙经营的不断完善使得共同出资、利润共享、风险分担的利益分配机制得以完全确立，这既使得“商”的形式更加完善，又客观反映了生产力快速发展基础上的社会经济发展的实际现状；工场手工业到公司的企业化经营的逐步完善，既反映了科学技术对于劳动生产力的巨大促进作用，又突显了劳动分工日益精细基础上的内部组织严密性。营业概念的此种高度包容性或高度概括性是传统商法中的商人概念和商行为概念所无法做到的。
3.营业概念准确反映了商的本质属性
商概念有多重含义，“商人”、“商事主体”、“买卖”、“商行为”、“商事”、“商品”、“商业”等都是它的义项。其中，法律所需要规范的商，其核心内容，一是表现为主体层面，一是表现为行为层面。
通过本文第二部分对于营业概念的系统分析，我们可以发现，商和营业实际上是同义语，是指营利能力的构建和营利能力的利用的一种完整形态或完整过程。客观的营业代表着营利能力的构建[34] 阶段，而主观的营业则代表着营利能力利用的过程。这一完整形态正是现代社会的“商”所应包含的全部内容，而并非仅仅只是表现为“商品交换”或“商事交易”的行为形态。故此，所谓现代商的本质属性实为营业，是以营利为目标的营利能力的构建和利用的完整过程，“商”即是“营业”，而“营业”则是现代社会“商”的本质属性最准确的表达方式。
4.营业概念的定义方式使之具备了商法基础性概念的根本属性
作为法的构建要素之一，商法概念实际上是一个概念体系。在这个概念体系中，基础性概念的位阶往往是最高的。一般情况下，位阶最高的概念在其所在的概念体系内，很难用“种差+属概念”的方式加以定义。“种差+属概念”的定义方式有一个重大的缺陷，那就是必须以属概念的存在为前提。如果没有属概念的存在，就无法判断各“种”之上是否有共同的“属”；没有共同的“属”，也就无所谓各“种”的“差”，自然也就无法确定两个以上的概念彼此之间的关系是否是“种”与“属”的关系；关系不清，就无法利用“种”与“属”的关系给特定的概念下定义。
作为概念所要反映的对象，现实生活中的营业现象具有多重内在属性：它既是商事经营的主体，又可以是商事经营的客体；作为主体，它既有人格平等的要求，又有依法组织此种平等人格的要求，反映在法律上，则既表现为主体法律地位的平等性，又表现为主体的依法组织性；它既是一种客观存在的社会组织体，又是一种主观能动的营利过程；它既能够体现社会个体的私益，又能够体现整个社会的共益。概括而言，营业概念既反映了主客体的统一性，又反映了主客观的统一性，还反映了公私利益的统一性。
以营业语词所表达的营业概念，是现代商法概念体系中位阶最高的属概念，绝无可能在现代商法概念体系之内再找到一个位阶更高的属概念来定义营业。即便将营业概念置之于民法概念体系，所显现出来的也是营业概念的“世间唯一性”，民法现有的概念体系中同样也找不到一个概念能够一举概括营业概念所具有的“主体属性”、“客体属性”、“行为属性”、“成果属性”和“对象属性”等等所有属性。位阶最高和唯此一个的品性，意味着一个简单的判断句式根本无法反映营业现象的众多内在本质属性。既然“种差+属概念”的方式根本不适用于定义营业概念，那就只能采取“诠释（说明）+限定外延”的方式来揭示营业概念的内涵和外延，正如本文第二部分所做的那样。
5.小结
由于传统商法中的商人概念和商行为概念反映的是罗马私法的思维定式，其固有的商法构建意义上的局限性，决定了二者已经无力承担起构建现代商法体系的重任，甚至在某种程度上成为了法、德、日等国家商法抱残守缺的象征，也构成了阻碍商法和商法理论现代化的****的绊脚石。只有在营业概念的基础上，现行的、世所公认的商法各项具体制度和规则才有可能被有机地整合为一个统一的、与既往不同的、有着厚重理论支撑的商法体系，并能够为该体系的不断扩张提供一个开阔的空间。因此，在现代商法概念体系中，尽管商人概念和商行为概念可能还有继续存在的必要，但二者注定只能够降格为营业概念的下位概念，而营业概念作为基础性的事实描述概念，必定是它们共同的属概念。
（二）营业概念有助于准确地将现代商法定性为营业法
所谓商法的性质，也称为商法的本质，是指作为行为规范体系的商法所具有的、由其内部特殊的矛盾运动所决定的、并借助于一定的外在描述而呈现出来的各种内在规定性。商法所具有的内在规定性是多方面的和多层次的，当采取不同的考察标准和选择不同的具体考察范围时，商法的内在规定性会呈现出不同的外部特征。
目前，一些学者比较习惯于按照立法主义的不同，分别将传统商法定性为商人法、商行为法和折衷主义商法。但受限于罗马法的思维定式，商人法也好，商行为法也罢，都不过是以商人概念或商行为概念为起点而作的立法设计，都是着眼于将商事法律关系仅仅定位为一种交易关系，也即合同关系。但是，近代以来经济生活的发展状况告诉我们，需要由法律加以规范的商，其本质的属性在于营利能力的构建和营利能力的利用这一完整的形态或过程，并非表现为单纯的交易行为。特定的交易行为只有置之于营业范畴，才能判定其究竟属于普通的民事交易行为，还是属于商事交易行为。商事交易行为对于商的本质属性的理论认定，与社会经济生活的发展现状脱节甚大，完全不能客观准确地反映企业化经营背景下近代以来商的本质属性，只有营业概念才能担此重任。
营业概念不仅能够准确地反映商的本质属性在于营利能力构建和利用的完整形态或过程，更能够准确地将现代商法所应调整的社会关系定位为营业关系。营业关系既包括传统商法所涵盖的商事交易关系，也还包括传统商法所无法容纳的有关营利能力在构建、调整和消灭过程中的组织关系，以及国家基于公平、正义和安全的价值需求合理利用公权力对市场经济生活进行有效干预的监管关系。现代商法调整对象构成上的复杂性，不仅传统商法没有能力应对，即使是现代民法，同样也没有能力应对。
商法调整对象在范围上的扩张，意味着其调整方法也需要做相应的扩张。20世纪以来,“公法与私法相互渗透，产生了公法调整方法渗入私法领域，私法调整方法引入公法领域等新现象”，[35] 这种“公法调整方法渗入私法领域”的现象集中地体现于商法领域，其主要表现就是强行法规范的盛行：或者是为公权力对经济生活的积极干预提供直接的法律依据；或者是以形式主义、外观主义等的强行法的规范设计限制当事人的意思自治。这种新变化所造成的客观结果，正如德国学者达恩（Dahn）所言：“商事法是一切法律中最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律。”[36] 这种最自由的同时又最严格的立法设计格局在罗马法的思维定式中是很难想象的。
在反映商的本质属性方面的精准性，以及由此所必然带来的调整对象和调整方法上的特殊性，决定了现代商法本质上是营业法，商人法和商行为法都不足以表现现代商法的固有属性。
（三）营业概念可以妥善地界定现代商法的原则体系
构成商法部门的另一个要素是商法的原则，包括商法的基本原则和商法的具体原则，由此构成商法的原则体系。
那么，什么是商法的基本原则？以什么标准和方法来确定商法的基本原则？商法基本原则的体系构成中应当包括哪些内容？商法基本原则的基本功能是什么？在诸如此类问题上，我国商法学界的意见分歧一直以来就比较大。本文此处无意于去系统地阐述商法的基本原则，而是尝试通过一种概念构成分析的方法，来阐明营业概念作为现代商法的一个基础性概念，对于现代商法基本原则体系的构成所具有的意义。
在法律原则的概念构成中，通常包括三方面的概念：事实描述概念、价值判断概念和原则概念，这三种类型的概念是法律原则的三个基本的构成要素。一般情况下，如无特别的例外，这三种类型的概念合在一起，足以搭建起一个法律原则的构建模型，如果其中的事实描述概念属于某一法律体系的基础性概念，那么，相关的法律原则往往就可以被确立为该法律体系的基本原则；反之，如果事实描述概念为非基础性概念，由此所构成的法律原则就应该是该法律体系的具体原则。以民法中的“意思自治原则”和“契约自由原则”为例来分析，“意思”者，人的自主意志行为的代称，也即民事法律行为的代称，既包括婚姻行为，也包括契约行为等等，是民事法律关系的法律事实。契约行为是民事法律行为中的一种具体形式，仅构成契约关系或合同关系的法律事实。由此我们可以看出，作为民事法律行为代称的“意思”是民法体系的基础性概念之一，而“契约”（合同）则仅是民事法律行为中的一种具体形式，属于非基础性概念。因此，尽管在某些特定场合下，人们常常将“意思自治原则”等同于“契约自由原则”来互换使用，但从民法的原则体系构成来看，“意思自治原则”无疑是民法的基本原则之一，而“契约自由原则”在整个民法体系中的地位则只能是民法的具体原则。
事实描述概念+价值判断概念+原则概念的法律原则构建模型是一种标准的模型，在具体运用时，往往也会因不言自明的真理而省去事实描述概念，典型例证就是民法中的“平等原则”，其中就隐去了“民事主体的人格”这一概念。该事例还告诉了我们判断法律原则的一种方法：当把事实描述概念补充进去以后，如果这是一个基础性概念，所构成的原则就是法律的基本原则；如果这是一个非基础性概念，所构成的原则在相应的法律体系中就只是一般原则或具体原则。
在事实描述概念+价值判断概念+原则概念的法律原则构建模型中，如果“事实描述概念+价值判断概念”所构成的新概念在特定的法律体系中属于基础性概念的话，那么，毫无疑问由此构成的法律原则肯定是该法律体系的基本原则。诸如民法中的“人格平等”、商法中的“营业自由”等等新概念无可置疑地都属于各自法律体系的基础性概念，由此所构成的法律原则自然分别是民法和商法的基本原则。
需要指出的是，在法律原则的概念构成中，单纯的价值判断概念常常不具有明确的指示意义，这些概念所反映的事物的内在规定性极有可能是普遍的真理，构成人类全部生活的最高价值，比如说自由，要想将其作为调整特定范围内的社会关系的特定法律部门的法律原则的构成部分，往往必须要用一定的事实描述概念加以限定，比如契约自由、意思自治等。
上述限定方式并不是在任何情况下都适用，有时候，单纯的价值判断概念基于不言自明的原因，本身就构成了一种行为标准，当这种价值判断概念与原则概念合在一起时，由此构成的就是一个公认的法律原则，比如商法的安全原则，因为交换的安全和社会或秩序的安全，在所有人看来，都是不言而喻的。这一类的法律原则多属于所谓公理性法律原则。
在商法基本原则的体系构成问题上，我国商法学界比较有代表性的观点有这样几种：（1）商主体严格法定原则、企业维持原则、保障交易简便快捷原则、维护交易安全原则；[37] （2）市场准入严格法定原则、确认营利保护营利原则、促使交易简便迅捷原则、维护交易公平原则和保障交易安全原则；[38] （3）交易公平原则、交易迅捷原则、交易确定原则、交易安全原则；[39] （4）交易自由原则、公平原则和诚实信用原则；[40] 5）效益原则、维护交易公平原则、强化商事组织原则、维护交易安全原则、交易诚信原则、充分尊重交易习惯和交易规则原则；[41] （6）从商自由原则、企业维持原则、商事交易便捷原则及商事交易安全原则。[42] 当我们运用上述模型加以具体分析时，哪些原则属于现代商法的基本原则，哪些原则属于现代商法的具体原则，其结果也就一目了然了：企业、交易等概念因非现代商法的基础性概念，相应的，企业维持原则、交易自由原则等都不足以构成现代商法的基本原则。
根据前述对营业概念的解析，再综合考虑其他方面的一些因素，笔者以为，现代商法的基本原则体系的构成应当包括这样一些原则：（1）平等原则，即营业主体人格平等原则：（2）营业自由原则，其内容既包括营利能力的构建自由，还包括营利能力的利用自由，既包括交易自由，还包括诸如生产自主等自由；（3）效率原则，即营业效率原则，就是说，效率价值不仅体现于交换环节，也还体现于生产环节；（4）公平原则，即公平的价值不仅在商事交易关系中必须得到体现，同样地，在商事组织关系和商事监管关系中也必须得到体现；（5）安全原则，因现代社会营业活动所具有的广泛而深刻的社会影响力，商法不仅要保障商事交易的安全，也还要保障社会的安全；不仅要顾及个别交易的安全，还要顾及相应交易秩序的安全。
（四）基于营业概念对现代商法重构的初步设想
商法的发展现状警示我们，如若仍然基于罗马法的思维定式，再以商人和商行为为商法典的构建基础，商法的发展必定会走入一条死胡同。
由于营业概念几乎可以完全有效克服商人概念和商行为概念的所有局限性，我们不妨换一种思路，以营业概念为基础，以商法原则为灵魂，区分民法典与商法典的不同的任务和功能，采取以下的编排结构来重新设计商法典：
第一编：总则
本编主要涉及商法典的立法宗旨、商法的法律渊源及其适用顺序、商法的效力范围、商法的基本原则和具有全局性的基本制度等。
第二编：营业
营业编是商法典的重点部分，应以分章和分节的形式全面规定营业的各项具体制度和规则。
第三编：商事（营业）登记
我国现行的商事登记制度是按照营业主体的形态不同而分别制定不同的法规、规章，有关商事登记的具体规定不太统一。因此，在设计该编时，除了需要提升商事登记的效力等级外，还要注意加强对有关行政机关的约束。
第四编：商事（营业）账簿
商事账簿既是营业主体评估其营业绩效的依据，也是国家加强监管和进行宏观调控的重要手段，故在编撰商事账簿编时，应参照国际通行的惯例将商事账簿的基本制度予以明确的规定。
第五编：附则
附则的基本作用在于辅助总则和分则的实施，故在设计时，有关术语的解释、商法典实施细则的授权性规定、商法典生效的时间、商法典解释权的规定等内容应当作为重点加以考虑。
以营业概念为基础的商法典，作为形式意义的商法，它并不能够解决所有营业关系的法律调整问题。综合考虑立法政策、立法技术以及商法体系不断拓展等因素，现代商法的立法体例仍然应该是商法典辅之以各专项单行法，由此构成现代商法体系。此种体系构成的有机性绝非传统商法可以比拟。
【注释】
此文提交于湖北省法学会商法研究会2013年年会供会议交流，后被收录于《商事思维与商法实践》，由长江出版传媒、湖北人民出版社于2014年9月出版。
[1]王卫国：《现代财产法的理论建构》，《中国社会科学》2012年第1期。
[2]参见《辞海》（缩印本），上海：上海辞书出版社，1980年，第1319页。
[3]参见张文显：《规则••原则•概念——论法的模式》，《现代法学》1989年第3期。
[4]参见哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》（中文修订版），贺卫方等译，北京：法律出版社，2008年，第352页。
[5]大概意识到了这种定义方式的先天缺陷，《德国商法典》的最近一次修订将商人定义为了“经营商事营利事业的人”，将商行为概念改为了“一个商人所实施的、属于其商事营利事业经营的一切行为”。参见《德国商法典》，杜景林等译，北京：法律出版社，2010年，第1条第一款、第343条第一款。
[6]参见《法国商法典》，金邦贵译，北京：中国法制出版社，2000年，第1、2、4条。
[7]参见伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，北京：法律出版社，2004年，第45页。
[8]参见史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。
[9]参见范健：《德国商行为法探微》，《现代法学》1994年第1期。
[10]王保树、朱慈蕴：《赴日考察日本商法总则——商行为法的报告》，王保树主编：《商事法论集·总第15卷》，北京：法律出版社，2009年，第269页。
[11]吴家麟主编：《法律逻辑学》，北京：群众出版社，1983年，第50页。
[12]参见《辞海》（缩印本），上海：上海辞书出版社，1980年，第437页。
[13]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第426页。
[14]参见朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》，《清华法学》2008年第4期。
[15]参见2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条；2005年9月1日实施的《营业性演出管理条例》第2条、《营业演出管理条例实施细则》第3条。
[16]参见谢怀栻：《外国民商法精要》（修订版），北京：法律出版社，2006年，第257页。
[17]参见叶林：《营业资产法律制度研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
[18]谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），北京：法律出版社，2006年，第257页。
[19]林咏永：《商事法新诠》（修订版），台北：五南图书出版公司，1980年，第44页。
[20]史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆股份有限公司，1978年，第135页。
[21]王保树主编：《商法概论》，北京：高等教育出版社，2007年，第29页。
[22]关俊彦：《商法总论•总则》，日本有斐阁，2003年版，第106-107页，转引自朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》，《清华法学》2008年第4期。
[23]我妻荣编：《新法律学辞典》，董璠舆译，北京：中国政法大学出版社，1991年，第46页。
[24]谢怀栻：《外国民商法精要》（修订版），北京：法律出版社，2006年，第257页。
[25]王保树主编：《商法概论》，北京：高等教育出版社，2007年，第29页。
[26]参见乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，北京：法律出版社，2006年，第207页。
[27]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京：法律出版社，2006年，第36页。
[28]童书业著，童教英校订：《中国手工业商业发展史》（校订本），中华书局，2005年9月第1版，第221页。
[29]参见童书业著，童教英校订：《中国手工业商业发展史》（校订本），中华书局，2005年9月第1版，第331-332页。
[30]参见童书业著，童教英校订：《中国手工业商业发展史》（校订本），中华书局，2005年9月第1版，第331页。
[31]王保树主编：《商法概论》，北京：高等教育出版社，2007年，第21页。
[32]雷兴虎主编：《商法学》（21世纪法学创新系列教材），北京：人民法院出版社、中国人民公安大学出版社，2003年，第46页。
[33]生产商人、储运商人、代理商人等商人形态，在传统的商法理论中都属于所谓的辅助商人。笔者注。
[34]此处的构建属于一种广义的理解，其构建型态既包括设立阶段的创始性构建，也包括营业成立后营利能力的调整和终止。笔者注。
[35]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。
[36]转引自张国键：《商事法论》，三民书局印行，1980年第19版，第24页。
[37]参见范键：《“商法通则”关于商法基本原则的界定及其立法安排》，王保树主编：《中国商法年刊》(2007)，北京：北京大学出版社，2008年，第12-17页。
[38]雷兴虎：《略论我国商法的基本原则》，《中外法学》1999年第4期。
[39]傅鼎生：《论商法的基本原则》，《政治与法律》1997年第5期。
[40]参见徐学鹿：《论现代商法的基本原则》，《法学杂志》2003年第1期。
[41]参见赵万一：《商法基本问题研究》，北京：法律出版社，2002年，第64-83页。
[42]参见张民安：《商法总则制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第43-79页。