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格式条款信息规制论


发布时间:2014年12月18日 马辉 点击次数:4285

[摘 要]:
格式条款的信息规制应以推动微观交易中的知情决策和宏观市场秩序中的需求压力生成为导向。行为法律经济学的研究表明,消费者在决策时并不会将所有信息纳入考量范围,信息成本和认知局限的存在导致微观交易中的不完全信息不能彻底消除。古典经济学理论认为不完全信息会导致市场失灵,而法经济学理论指出,少数精明人的比较选择及其所创造的口碑效应能够削减不完全信息对竞争机制的破坏作用,信息规制应与此种决策机制和市场规律相契合。以此来改良我国现有的格式条款信息义务,需增强条款提示的外观和内容显著性,要求经营者提供通俗化与标准化的条款信息,并运用行政手段创设具体的揭示规则并强化事前监管,构建信息规制的公私法合作机制。
[关键词]:
格式条款;信息规制;消费者决策;竞争机制

    一、问题的提出
  
    在格式条款规制体系中,自由市场模式的信息规制与国家模式的内容控制在适用范围上存在大量重叠交错。合同自由以程序正义实现实质公平的特质表明,若信息规制能够确保意思自治在更大范围内得以实现,则可以减少内容控制的介入频率和范围,使之仅对信息规制失灵起“补缺”作用。但双重规制的做法亦隐含了对于信息规制的不信任,可能诱发内容控制的适用泛滥,导致对合同自由与市场机制的不当干预。因而需要探究的问题是,信息规制应当如何设置方能扩大意思自治的支配领域,以免内容控制喧宾夺主。
  
    立法层面上,我国现有的格式条款信息规制的制度安排较为粗放,说明义务仅创设了信息规制的基本框架,对于如何提供条款信息着墨不多。司法解释中“足以引起对方注意”[1]和“常人能够理解”[2]的义务履行标准过于抽象,导致法官在个案裁量时对相同条款之说明义务的履行常产生相反的评价结果,这一现象在保险合同纠纷中尤为突出。[3]学者们对于该问题的探讨多侧重于归纳或罗列判断说明义务履行是否“合理”或“充分”时应考量的因素,如文件的外形、提供信息的时间、语言的清晰程度等,[4]但对于“合理”或“充分”到什么程度方能实现条款信息的有效传递并未形成统一意见。多有学者从“一般理性人”的角度出发,指出说明义务履行的形式化趋势导致其难以有效达成规制效果,进而建议应适当在司法裁判中引入实质性判断标准,[5]或在坚持形式化判断的前提下引入冷静期、[6]建议义务、[7]意外条款排除[8]等规制手段补强说明义务。
  
    通说认为,格式条款信息规制的目的在于弥补个别化交易中缔约方的信息不对称,然而微观交易发生于宏观市场中,该市场秩序由分散的个别交易聚合而成,同时亦对个别交易产生外部约束作用。[9]由是观之,缔约环节的信息规制实质上具有双重作用:通过知情决策确保个别化交易中合意的更好实现,以及推动竞争机制成为不当格式条款的有效外部约束力量,即通过消费者知情决策所聚合的需求压力,迫使经营者将能够满足消费者需求的条款订入合同。[10]因此信息义务的设定应当实现双重规制目的:微观交易中的知情决策(私益目标)和经由知情决策形成宏观竞争秩序中的需求压力(公益目标)。[11]不过若以该原理检视格式条款信息义务规则设计的妥适性,则需解答两个层面的问题:其一,微观层面的知情决策如何实现?其二,宏观市场秩序下的需求压力如何生成?
  
    二、微观交易的视角
  
    信息义务的首要目标在于推动消费者的知情决策,竞争性市场中理想化的知情决策要求消费者采用非选择性和补偿性的方式来处理信息。即消费者在确定备选选项范围的情形下,将决策涉及的所有信息(产品的所有特征或合同的所有条款)纳入考量范围,不能因为个别特征或条款的缺失而放弃任何一个选项。同时依据自身的决策目标对所有条款赋予一定的权重,结合不同备选选项下特定条款之于决策目标的满足度,综合计算每个备选选项的分值从而实现比较选择。[12]从大数概率而言,消费者在决策时通常都会进行一定程度的比较分析,其投入的决策成本与交易涉及的利益成正相关,斯蒂格勒对于不同市场中价格差异的分析验证了这一点:即在价格较高的商品市场中,消费者会投入更多的寻价努力进而导致价格差异变小。[13]
  
    (一)消费者决策模型
  
    按照不预设结果因而与行为自由相契合的期待效用理性人模型,[14]假定决策者在特定外部条件制约下(如价格承受能力)挑选出三个备选选项,每个备选选项被分解为7个相同种类的特征或条款,决策者首先依据自身的偏好,对不同条款在其决策中所占的重要性程度赋值,然后分别考察三个备选选项中的每个条款,依据自身的决策目标对特定条款之于决策目标的满足度进行赋值,[15]最终计算出不同选项的总分值以实现比较决策。具体情况参见图表一。
 
图表一消费者理性决策模型[16]

    依据图表一中的决策模型,选项三的加权分值最高,为最优选择。但是在现实复杂交易条件下,无论是条款还是备选方案的数量都可能多于该决策模型所列举,现代心理学表明,人在特定时间内的信息处理能力是有限的,超越这一限度的信息将造成信息过载。[17]因此现实中的消费者在决策中可能并不会对所有信息均加以分析,而往往会在主观决策目标和客观信息成本的制约下,通过成本效益分析的方式在最大化决策收益和降低决策成本之间作出平衡。[18]因而现实中消费者通常会采用心理捷径[19]等简化方式作出最终决策,以降低决策的信息处理压力。
 
    (二)消费者决策机制引发的不完全信息
  
    消费者决策过程中采取何种简化策略,无需法律过多的关注,需要探讨的是主观决策目标之外导致消费者忽略信息进行简化决策的因素:即信息成本与认知局限。
  
    1.信息成本引发的不完全信息
  
    从消费者决策的角度来看,信息成本可以细分为:信息获取、信息理解以及信息比较的成本。
  
    信息获取是知情决策的先决条件。由于市场中的信息处于分散化状态,因而获取信息从来都不是无成本的。传统上,广告可以告知潜在的购买者有特定产品或服务的存在以及相应的交易条件,[20]但是现代社会中的广告已经摆脱了“信息提供者”的角色,转而用于诱发消费者“非理性”情感或冲动的劝诱工具。 [21]同时,合同条款的公共产品性质,导致经营者往往不具有通过广告予以主动揭示的激励,尤其是对消费者不利的条款更是如此。[22]此外经营者还存在刻意隐瞒条款信息的诱因,格式条款交易中经营者常通过各种方式来增加消费者获取特定条款信息的难度,如通过细小的字体或者其他不引人注意的排版方式等,以尽可能降低部分条款外观上的关注度。
  
    信息理解是决策质量得以提升的必要条件。现代复杂交易中的条款复杂程度,不仅使拥有一般智识的消费者难以理解,即便是受过良好教育的消费者在面临此种专业化信息时也会陷入困惑,[23]投人大量的时间进行自学或者花费金钱以获取专业人士的建议所招致的成本并非所有消费者都能够或者愿意承受,尤其是在决策涉及的利益并非重大的情形下。在消费者难以理解复杂条款时,理性的做法是忽略该条款。
  
    信息比较具有双重作用,一方面比较范围的扩大可以提升微观决策质量,另一方面信息比较是将个体决策汇总为需求压力的关键路径。影响信息比较成本的因素包括比较基准和度量标准。比较基准的不统一不仅会造成信息比较成本的上升,同时亦可能造成对消费者的误导,如不同容量包装的产品增加了消费者比较的计算成本,而且经营者还可能利用消费者“大包装比小包装优惠”的“市场信念”推出单位价格更高的大包装产品。[24]恰当的度量方法能够以直观且精确的方式传递信息,货币体系是统一度量的典型代表,正如麦克尼尔所言,数字化的可计算的货币体系成为契约中可度量的互惠性基础。[25]格式条款中有大量无法通过数字方式进行直观度量的条款,度量不统一造成的比较成本上升同样会引发消费者忽略部分条款以限缩比较范围。
  
    2.认知局限引发的不完全信息
  
    行为法律经济学的研究表明,即便在信息清晰易懂的情形下仍然会有很多人选择对某些条款“视而不见”,造成此种忽略的原因在于认知局限,以下述三种认知心理为典型。
  
    乐观偏见表明人们对于风险的判断在很大程度上由对过往经历的认知形成,如果某个问题过去没有出现,那么人们会倾向于认为其在未来也不大可能出现,尤其是当人们感觉到有能力控制特定风险时更是如此。[26]受到乐观偏见的影响,消费者在缔约过程中往往会低估某些风险降临在自己身上的概率,如在产品责任领域,卡拉布雷西指出:即使个人有充分的资料估计风险,他们在心理上也不能做到。人们不能理性地估计他们遭遇死亡或者灾难性伤害的几率。这些事情总是偶尔发生在“别人”身上,没有任何统计信息能够使个人确信灾难能发生在他身上。[27]在此种心理的影响下,消费者会忽略产品责任风险分配的条款,这也正是有美国学者认为应当向经营者施加严格的企业责任的原因。[28]而在信用卡交易中,由于消费者可能会低估未来借贷的可能性(陷入经济窘境),因而可能会忽略包含高昂远期费用的格式条款,如超限费、滞纳金条款等。[29]
  
    易得性直观推断(Availability Heuristic)表明人们对于风险概率的评估往往是采取经验法则的方式,通过所能感知或回忆到的典型代表性事件来进行全局性的推断。[30]生动形象的信息能够激发人们强烈的情绪反应,因而具有更强的易得性,易得性的增强会导致人们的过度关注进而高估事件的发生概率。[31]而格式条款常采用的是平实甚至有些枯燥的抽象语言撰写,尤其是对于涉及不确定小概率风险的条款,经营者经常会使用最不吓人的、最无生气的抽象语言表述以降低信息的易得性,避免引发消费者情绪上的反应而关注特定的条款信息。[32]
  
    短视心态的心理学解读为对累积成本的忽略,即消费行为中人们更关注于可以当期获取的满足,而忽略逐渐积累的在未来方能发挥影响的成本或损害。[33] 在格式条款交易中,短视心态会导致消费者更注重涉及当前利益的条款而忽略未来风险分配的条款。且该认知心理会被经营者所利用,即通过“跨时打包” (inter-temporal bundling)的方式将当前费用转移至未来收取,[34]信用卡行业中常见的免年费、刷卡手续费,但收取高额利息、违约金(滞纳金)的定价策略正是典型范例。[35]
  
    认知局限会导致消费者在缔约时常忽略涉及远期不确定风险分配的条款,如违约金、责任免除、纠纷解决等。[36]不过,人的认知局限是一个永远无法穷尽,且存在大量的内部重叠交错乃至冲突的图谱,其对于包括合同法在内的传统私法的影响亦非三言两语可交代清楚,[37]上述简要的列举是从分析框架完整性的角度出发,说明消费者不完全信息的成因并非全部由信息成本引发,在认知局限的共同作用下,消费者不完全信息可能是一种恒常的存在。然而微观交易发生在宏观的市场秩序中,尚需论证的是消费者的不完全信息对于市场秩序会产生何种影响。
  
    三、市场秩序的视角
  
    古典经济学理论认为,消费者的不完全信息必然会导致市场失灵,即形成格式条款的垄断均衡;法经济学理论则认为,由于现实市场条件下的消费者存在多元化需求,因而市场失灵并非必然出现或者不可逆转。两种相互冲突的理论背后隐含的是截然相反的规制路径:管制型的内容控制与自治型的信息规制。在个别化交易中消费者决策机制所造成的不完全信息可能永远无法消除的情形下,对于两种理论的探讨,当能廓清信息义务是否或者在多大程度上还有存在的必要性。
  
    (一)不完全信息导致的市场失灵
  
    依照前述决策模型,假定消费者决定采取简化决策模式,并将权重不足15%的条款全部忽略,于此选项一成为最优选择(参见图表二),提供选项三的经营者的综合竞争优势并未获得消费者认可。当大量的消费者作此种忽略时,对于选项二和选项三的经营者而言,其最佳的竞争策略是将消费者忽略的条款5-7的竞争优势补偿至前4项条款,即将后3项条款均降至现有市场中的最低满足度,从而将其节约下来的成本补偿至前4项条款(参见图表三)。
  
    通过这一竞争过程,差异化的格式条款向同质化转变。但是竞争机制引发的连锁反应并不止于此,消费者的忽略意味着不仅经营者在特定条款上投入太多成本是无意义的,甚至当经营者提供更差的格式条款时消费者仍然不会察觉,如此则经营者节约的成本将不会转移至其他条款。最终结果很可能是经营者在消费者忽略的条款上进行探底竞争,并维持其他条款(主要是价格)不变,此时消费者在付出同样价格的前提下获得了更低的总体满足度。即图表三中的同质化可能最终会演化成图表四的结果:在选项三仍为最优选择的情况下,消费者的总体满足度从图表三中的80降低为图表四中的62,于此经营者在消费者忽略的条款上实现了垄断均衡,即市场中经营者提供的均是内容高度同质的损害消费者利益的格式条款,市场失灵就此产生。

    这一过程正是经济学理论中信息不对称所引发的劣币驱逐良币的逆向选择在格式条款领域的体现,或者说出现了格式条款的“柠檬市场”,在消费者普遍不关注特定条款的情形下,经营者基于自利的动机自然会向消费者提供更加不利的条款,而且竞争压力迫使经营者在这种条款上展开逆向探底竞争达至垄断均衡。[38]
  
    (二)市场的自发矫正机制
  
    消费者不完全信息引发格式条款市场失灵的规律性毋庸置疑,但是法经济学理论认为,竞争机制的运作并不需要所有消费者均作出知情决策,在消费者多元化需求的影响下,只要有少部分精明的消费者(informed minorities)能够理解产品或者合同条款的信息,进而作出符合自身需求的决策,在经营者无法区分识别精明人的情况下,精明人对于更好交易条件的需求会迫使经营者向所有消费者提供更为合理的条款。[39]这一原理的作用机制在于,市场中的经营者总是在争夺与边际消费者交易的机会,即在边际内消费者的市场份额与数量固定的情形下,当通过提供更好条款获取的与边际消费者(精明人)的交易机会所增加的利润,超过其维持现有条款从无知的消费者身上“榨取”的收益时,经营者就愿意通过提供能满足精明人需求的无差别的条款以获取更多的利润。[40]进而,少数精明人的存在迫使经营者提供更有效率的价格和条款, “无知”的多数人可以对少数精明人的寻价结果搭便车,市场机制的效率仍得以维护。[41]
  
    在侵权法与合同法领域,由Schwartz和Wilde构建的少数精明人理论获得了众多拥趸,即便是主张应当用强制性的侵权规则来替代当事人自由选择之合同机制的学者,亦多是由于认为精明人的人数太少而达不到迫使经营者作出改变的边界,[42]并非对该理论框架彻底否定。关于少数精明人需要占据多大比例才能发挥市场约束作用,Schwartz和Wilde的分析模型并未提供一个普适性的标准,其只是针对衣物烘干机市场进行了分析,指出该市场中只要大约三分之一的消费者是比较购物的精明消费者,那么市场中即会出现价格的竞争均衡。[43]
  
    此外,重复交易下的口碑效应同样可以部分抵消消费者不完全信息的负面影响。重复交易得以开展的重要因素在于经营者拥有良好的口碑。消费者在初次交易中可能会忽略特定的条款信息,但是随着交易的重复进行或者因该条款而引发纠纷,部分消费者可能会发现条款的不公平之处,进而这种不良口碑会在消费者群体中扩散从而创造声誉压力,因而经营者出于获取良好口碑的激励愿意主动向消费者提供更加公平的条款。[44]同时,互联网使口碑信息的传递成本变得更低且速率更快,借助于搜索引擎,消费者可以非常便捷的在网络中找到其他消费者对于特定经营者的口碑评价信息,[45]且大量涌现的专业性第三方网络评价平台使得口碑评价信息得以汇总并迅速传递,智能手机的普及更使得网络口碑评价实现了与消费者购物决策的无缝接轨。[46]从某种程度上而言,口碑效应放大了少数精明人的市场矫正作用,同样具有使其他消费者获益的正外部性。[47]
  
    当然,对少数精明人和口碑效应的市场矫正作用最为严厉的批判是,市场中是否存在足够数量的精明消费者以发挥少数精明人和口碑效应的市场矫正作用。如有学者指出,经营者可以通过变更条款来对“精明的少数”和“无知的多数”进行有效的歧视;[48]此外当个别消费者提出投诉乃至诉讼时,经营者可以答应他的要求来买通他,并继续在同其他“无知”消费者的合同中使用不公平的格式条款;[49]而对于涉及小概率风险的不公平条款,低概率事故本身就非常少见,即便发生也仅仅会影响极少数消费者的利益,其形成强大负面口碑压力的可能性令人生疑。[50]可以反驳的是,上述质疑均是从实证的角度探讨现实市场中是否存在足够数量的激活竞争机制运行的精明消费者,而少数精明人和口碑效应毋宁是提供一种理论上的指引,即当消费者的不完全信息为一种常态现象时,市场机制还能否朝向竞争均衡的方向发展,该理论是建议性而非指示性的,[51]作用在于改变了人们对竞争机制的认知,放松了需求规律发挥市场约束效用的门槛要求,这也就意味着通过向消费者提供符合其决策机制的信息以尽可能地降低信息成本并克服认知局限,[52]能够在很大程度上恢复市场机制对于格式条款的约束作用。
  
    四、信息规制的具体化路径
  
    市场的自发矫正机制意味着消费者不完全信息引发的市场失灵并非不可逆转,其关键在于信息义务的设定是否能够缓解信息成本和认知局限的影响,并与竞争市场中少数精明人的作用机制相契合。2013年修订后的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第26条的说明义务,可以作为我国现阶段消费者合同中格式条款信息义务的基础性规定,其通过引入“重大利害关系”标准扩张说明义务的范围无疑值得赞许,但是信息义务的功能发挥不仅在于是否或者在多大范围内提供信息。更为重要的是如何提供信息。《消法》中说明义务的履行分为两个阶段:显著性提示和被动性解释说明,下文围绕这两种履行方式展开分析。
  
    (一)条款外观与内容显著性的增强
  
    《消法》第26条规定,经营者“应当以显著方式提请消费者注意……等与消费者有重大利害关系的内容”。依照《消法》条文释义,判断提示义务履行标准的 “显著方式”主要指涉条款外形是否具有引起普通消费者注意的显著性,包括传统交易模式中的利用字体、版面位置等方式掩盖条款,或者网络交易中通过设置不方便的网络链接等技术手段掩盖条款,均可视为没有达到“显著方式”的标准。[53]可以看出,对“显著方式”的要求,意在对经营者通过排版方式等隐藏信息的行为进行规制,以有效降低信息获取成本。
  
    前述认知局限的分析表明,不仅条款的外观影响消费者的关注度,某些条款的内容同样会对消费者的关注度产生影响。如在乐观偏见和短视效应的影响下,消费者本就对涉及远期不确定风险的条款关注度不高,尤其是当条款内容采用枯燥平实的抽象语言撰写时更是如此。由于此种忽略更多是消费者对条款内容的不敏感所造成,因而外观显著性的提升帮助不大,传统的做法是对于此类条款进行内容控制,如《合同法》第40条、《消法》第26条第2、3款对于不公平格式条款的内容控制。但是内容控制对于合同自由与市场机制的破坏意味着其只能是一种迫不得已的选择,行为法律经济学在揭示认知局限导致不完全信息的同时,亦提供了通过信息机制缓和认知局限的路径,即偏见矫正(Debiasing)的信息揭示,主要通过对信息内容陈述方式的调整以达到提升条款显著性的目的,可以采用的方法主要包括利用易得性直观推断心理和框架效应两种。[54]
  
    对于由乐观偏见或短视导致的未来小概率风险的忽略,通过提供生动形象的信息以增强信息的易得性,从而诱使消费者高估风险概率,可以在一定程度上抵消乐观偏见造成的关注度不足,烟草产品采用图片作为警示信息正是基于这一原理。不过易得性提升的负面效果是可能引发恐慌心理,因而只有在小概率风险会招致极为严重的结果时(烟草、毒品),方具有施加此种矫正机制的妥适性。[55]就格式条款而言,对于像次级贷款、金融衍生产品乃至信用卡等合同所造成的巨额财产损失及其对宏观经济秩序的破坏,并不见得比人身伤害造成的危害小,[56]因而提供生动形象的“警示”信息以增强条款或整个合同内容的易得性,是一种值得尝试的选择。[57]
  
    利用框架效应不会产生过度恐慌,不过其显著性提升效果相对较弱。框架效应理论指出,对于相同内容的信息,采用不同陈述方式会有规律地影响人们的选择偏好。[58]如告诉病人手术后生存5年以上的概率是90%(收益前景)和手术5年后10%的人死亡(损失前景),所传递的信息内容完全相同,但后一种情形下选择接受手术的病人数量更少。[59]在损失厌恶心态[60]的影响下,将信息以“损失”的方式呈现出来往往能引发消费者更为强烈的情绪反应,进而提升消费者的关注度乃至诱使其作出相反的选择。[61]如对于保本基金保本比例的表述,采取“保证本金损失不超过10%”和“保证返还90%以上本金”的表述,所带来的情绪上的关注当有所不同;对于信用卡合同惯常使用的要求消费者在手写签名之外抄写风险提示语内容:“本人已阅读全部申请材料,充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息……”,[62]以“风险或损失”替代“相关信息”,更能够引起消费者的关注;同样,对于实务中纠纷较多的人身保险解约权条款,[63]加入“解除合同可能损失保费”的表述会比“解除合同退还保单现金价值”更能引发消费者关注。
  
    虽然偏见矫正的信息揭示要求对条款内容的陈述方式进行规制,可与对条款外观的规制结合使用,以提升信息揭示的整体显著性程度,然而该机制也隐含了对于消费者风险判断的不信任,增强显著性的信息揭示蕴含了规制者对于风险的价值判断,且此种判断借助于显著性的增强会对消费者施加“心理成本”,从而影响其意志自由,为家长主义式的规制,行为法律经济学将其称为非对称家长主义或自由家长主义。[64]家长主义的特质导致多有学者认为,借助对信息内容的控制来 “操纵”消费者的认知构成对意志自由的不当干预,[65]但正如桑斯坦教授指出,框架效应的存在表明信息在大多数情形下并非以不影响消费者认知的方式提供,在已经识别特定信息可能造成对消费者误导的情形下,借助偏见矫正来对消费者进行助推是一种不可避免的选择。[66]此外,为了避免偏见矫正信息机制造成不当的误导或过激反应,在创设具体的揭示规则时应进行必要的事前检验与认知测试,美国、英国和欧盟近几年已经尝试通过随机对照实验为规则设计提供更精确的指引。[67]
  
   (二)条款揭示的通俗化与标准化
  
    依据《消法》第26条“按照消费者的要求予以说明”的字面含义,说明的履行方式为询问回答式的被动说明,与《合同法》的说明模式保持一致,但是被动说明向消费者施加了过高的信息理解成本。由于并非所有的复杂合同均涉及重大利益,若要求消费者对于不理解的条款进行逐一询问,在决策收益与决策成本的权衡之下,消费者可能忽略更多的条款,[68]同时还可能诱使经营者堆砲复杂条款以达到阻却消费者询问的效果。事实上,降低信息理解成本的更为妥适的路径是要求经营者主动提供通俗易懂的条款,这也正是德国法[69]和日本法[70]采取的信息义务履行方式,我国金融监管机关已经开始通过条款通俗化要求降低消费者信息成本。[71]
  
    个别化的知情决策聚合为竞争压力的关键在于比较选择,因而竞争性市场中信息义务的设定应以降低消费者的信息比较成本为导向,一种可行的做法是提供标准化的信息。[72]美国《诚实借贷法》正是通过标准化的信息揭示,来使消费者获得“有意义”的条款信息以方便比较选择。[73]
  
    与产品信息标准化相仿,格式条款信息义务的标准化包括基准设立和度量确定两个方面。在标准化基准方面,现实中同行业的格式条款已经呈现出类型和内容上的高度相似甚或同质化的样态,其成因在于当个别经营者通过格式条款成功地控制了交易风险之后(不管这种风险控制是否对消费者公平),竞争压力会迫使其他经营者效仿而采用相同或类似的格式条款。[74]同理,若该条款对消费者有利而获得消费者关注,这种条款会给经营者带来竞争优势从而引发竞争者的效仿。此外,消费者不完全信息诱发的垄断均衡亦强化了此种趋势。条款的同质化趋势在进行标准化揭示时,该基准必须完全一致才能发挥增强信息比较透明度并防止误导的效果,欧盟价格提示指令所要求的标准计量单位标价正是出于该目的。[75]在度量方面,可以用数字度量的条款(价格、利率、违约金等)无需另行设定度量标准,但当涉及复杂计算公式时,计算公式的统一乃至要求披露按照公式计算出来的结果亦是可欲的选择。[76]此外,还可以通过提供比较价目表的方式进一步降低消费者的信息比较成本,[77]但是比较价目表的公共产品性质意味着私人主体提供的激励不足,因而需要政府介入,如英国政府已开始着手通过政府补贴的方式扶持私人机构提供交易比较信息。[78]
 
    不过,现实中仍存在大量无法采用数字度量的条款,通过评级或评分的方式为此类条款提供直观的度量不失为一种选择,但对于复杂条款很难确立一个清晰恰当的评价标准,可能会造成对消费者的误导。[79]当合同中包含大量此类条款时,一种妥协的做法是通过标准化合同摘要(Contruct Synopsis)向消费者提供简明的重要条款概览。尽管“重要条款”的遴选必然有一定的武断性,与消费者的知情决策之间可能产生一定的冲突,会使消费者更关注摘要中的条款而忽视其他的条款,可能诱发更为严重的信息不对称,[80]但该缺陷可以通过技术性手段得以部分缓解,一方面通过对交易情境以及相关纠纷状况的实证考察尽可能提高“重要条款”判断的精确性,另一方面要求经营者在提供合同摘要的同时必须指明获取完整合同信息的路径(如网站)。[81]美国证交会于2009年提出的基金合同多层披露体系(Layered Closure)采取的正是此种方式,[82]其实践效果可以提供相关经验教训。
  
    标准化不仅增强了信息的可比较性,同时亦减少了消费者需要自我学习的信息数量,间接降低了消费者的信息理解成本。[83]此外,即便在消费者不了解标准化基准的情形下亦可以通过对数字度量的直观推断作出比较选择,因而能够推进竞争机制发挥作用,[84]这也正是欧盟立法报告建议采取标准化方式向消费者提供信息的原因。[85]
  
    五、信息规制的实施机制改良
  
    (一)信息义务司法救济的弊端
  
    《消法》第26条说明义务的实施保障主要为事后的司法救济,虽然其条文中并未设定违反说明义务的法律责任,但人大法工委条文释义将其设定为可撤销, [86]与《合同法解释二》相同。[87]从整体规制效果而言,司法的个案救济模式使其很难保护大规模标准化交易中的群体性利益,同时司法被动性的特征导致其只能在事后判断哪种揭示方式不符合法律意旨,而难以创设事前的精细化信息揭示规则。[88]此外,信息义务法律责任在实际操作过程中还会出现难以消解的紧张之处。
  
    以《消法》第26条为例,该条将包括价格在内的几乎所有条款涵摄入说明义务范围,若以违反该义务为由将条款排除出合同,则可能会产生理论与实践层面的双重冲突。在理论层面,“不为当事人缔约”的箴言意味着法院并不具备确定“公平价格或对价”的良好能力,[89]缔约过程未出现严重失衡(欺诈、胁迫、错误等)时,法院不应当轻易介入价格等核心给付条款,[90]说明义务的法律后果实质上降低了法院介入核心给付的门槛,因而与现有的合同法理念产生一定程度的冲突。在法律适用层面,出于维系交易稳定的考量,解除合同并非一种应当广泛适用的做法,可行的路径应为要求法院对排除特定条款产生的合同空白进行填补。我国现行立法未对此种合同空白填补提供专门化的路径,虽然可以参照《德国民法典》的做法,运用任意性规范和交易习惯填补条款撤销后的合同空白,[91]不过由于任意性规范多存在于合同法分则的有名合同中,对于大量的无名合同,立法者并未通过任意性规范提供具体的利益裁量标准,因而合同空白的填补将指向交易习惯(《合同法》第61条)。但是上文标准化揭示基准部分的分析表明,现实中的格式条款往往呈现出行业高度同质化现象,这会导致法院借助说明义务排除的条款可能正是用于填补合同空白的“交易习惯”,最终产生法律适用上的自相矛盾。当然法院可以拋离“交易习惯”而另行确定条款内容,但在涉争条款公平与否难以判断的情形下,为当事人另行创设条款并不适洽。
  
    (二)行政规制与司法救济的合作
  
    信息义务事前规制的属性以及格式条款背后的大规模标准化交易背景,决定了仅通过事后个别化的司法救济手段很难确保规范功能的有效实现。增强显著性、标准化等具体的信息揭示规则表明创设事前行为规范当为更加妥适的选择,公法规制的引入成为必要。
  
    我国现有的合同规制体系并未排除行政机关的介入,《合同法》第12?条和《消法》第30条、32条赋予了行政机关广泛的监管权。事实上,金融监管机关近年开始采用本文提及的信息揭示方式创设具体的信息规则,尽管规范效果尚有待验证。在规则实施方面,行政监管不仅可以强化对信息义务履行的源头控制以发挥更好的预防作用,同时行政处罚通常无须介入个别交易的合同内容,从而可以有效避免司法救济的困境,与信息义务的过程规制属性更为契合。将规则创设和实施监督的重心向行政权转移并非对司法救济职能的抛离,行政监管在有效预防不当条款出现的同时,亦可以为司法裁判提供判断说明义务是否履行的精细化证据标准,能够有效缓和司法机关采用客观合意证明标准时面临的压力,从而实现对格式条款的公私法合作规制:公法的事前预防规制与私法的事后查漏补缺相结合。
  
    从司法救济的角度而言,仍需解决的问题是事前的公法规制标准在司法裁判中如何适用:其一,经营者违反具体化信息揭示规则的行为,是否均应提供司法救济;其二,经营者符合信息揭示规则的行为,是否均可视为已尽到说明义务。就第一个问题,法院需在个案中结合涉争条款的性质,对未尽信息义务条款的合意度进行综合判断。对于核心给付条款,只有当经营者的脱法行为导致合意度严重不足时,给予司法救济方为妥适。例如,经营者未按照规定提供标准化计量的价格条款,仅增加了消费者的信息比较成本,通常尚不足以构成误导乃至欺诈,介入条款并不合适;但若经营者同时又提供了单位价格更高的大包装产品,那么此种不提供标准化价格的行为可以被推定为存在欺诈的故意,司法介入当具有较为充分的理由。反之,对于消费者本就容易忽略的涉及远期不确定风险的附随条款,违反揭示规则的行为可被视为合意度严重不足,应予司法救济。就第二个问题,具体揭示规则的创设应以特定交易领域中的一般消费者作为标准入,若个案中的消费者显著低于一般标准入的认知能力,经营者在知情的情况下应当尽到更高的信息义务以发挥司法的事后“补缺”作用,其他情形下提供符合揭示规则的信息当可被推定为已尽到说明义务。
  
    余论
  
    信息规制的双重功能定位要求其规则设计应以推动微观知情决策和宏观需求压力的实现为导向,通过具体的信息规则提供符合消费者认知心理和竞争规律的信息,能够增强标准化交易模式下消费者整体的谈判能力,推动市场秩序中的需求压力生成,从而实现借助外部市场秩序约束个别交易中的不当条款之规范目的,以确保私法自治和竞争机制能够在最大范围内得以保留,进而压缩内容控制的适用空间,避免对自治的不当破坏和对市场的过度干预,使合同法理论中“过程规制优位于内容控制”[92]的原理得以落实。
  
    需要指出的是,消费者不完全信息的恒常存在会导致少数精明人和口碑效应的作用空间必然存在死角,具体化揭示规则固然能够扩张市场机制的约束范围,但并不能从根本上消除市场失灵,因而内容控制仍有其必要性。行为法律经济学学者指出,对于受到认知局限影响而常被消费者忽略的涉及远期不确定风险的条款,信息规制虽然仍为优位的选择,但其能否激活少数精明人的市场约束作用存在着不确定性,于此可以尝试借助默认规则(Default Rules)对条款进行内容控制。[93]但默认规则与我国现有的格式条款内容控制体系如何协调?如何避免默认规则对意思自治与市场机制的不当干预?这些问题仍有待学界更为深入的研究。
 
【注释】
[1]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第6条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《保险法解释二》)第11条。
[2]参见《保险法解释二》第11条。
[3]如对于中国人民财产保险公司机动车商业保险中的发动机进水免赔条款,投保人已在保单上签字,但对于该条款是否尽到说明义务,部分法院持肯定态度,相关裁判文书参见:(2013)宁商终字第459号,(2013)邢民三终字第60号,(2013)鼓商初字第349号,(2012)芗民初字第6661号,(2011)虎商初字第0327号等;部分法院持否定态度,相关裁判文书参见:(2012)衡桃西民二初字第136号,(2013)南民三终字第00780号,(2013)包民五终第15号,(2014)绍虞商初字第167号,(2013)濮中法民三终字第89号等。此种裁判冲突在《保险法解释二》出台之后也未消失。
[4]参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第164-165页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第845-847页;崔建远:《合同法(第四版)》,法律出版社2007年版,第62-63页;朱广新:《合同法总则(第二版)》,中国人民大学出版社2012年版,第122-123页;苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,第156-167页。
[5]参见杨茂:《完善我国保险人明确说明义务的法律思考》,《现代法学》2012年第2期,第63-65页;于海纯:《保险人说明义务程度标准研究》,《保险研究》2008年第1期,第81-82页。
[6]参见曹兴权:《保险缔约信息义务制度研究》,法律出版社2004年版,第246-253页。
[7]参见罗燦:《保险说明义务程序化蜕变后的保险消费者保护》,《保险研究》2013年第4期,第98页。
[8]参见陈群峰:《保险人说明义务之形式化危机与重构》,《现代法学》2013年第6期,第191-192页。
[9]关于竞争机制对于不当条款的外部约束作用,已有大量学者提到这一观点。参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第66页;[德]卡纳里斯:《债务合同法的变化——即债务合同法的“具体化”趋势》,张双根译,《中外法学》2001年第1期,第60-61页;[德]海因?克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第200-201页;[德]莱因哈德?齐默曼:《德国新债法——历史与比较的视角》,韩光明译,法律出版社2012年版,第253页。
[10]See Russell Korobkin,“Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”,70 Uiversity of Chicago Law Review (2003), p.1208.
[11] See Howard Beales, Richard Craswell & Steven C. Salop,“The Efficient Regulation of Consumer Information”,24 The Journal of Law and Economics (1981),pp.492-493.
[12]See James R. Bettman, Mary Frances Luce & John W. Payne,“Constructive Consumer Choice Processes”,25 Journal of Consumer Research (1998), pp.188-189.
[13]参见[美]斯蒂格勒:《价格理论》,李青原等译,商务印书馆1992年版,第6-7页。
[14]亚当?斯密式的“财富最大化”和“自利最大化”的“强”(thick)理性人假定对行为人的选择结果设定了过多的约束条件,即该结果应当是自利的或者可以换算为财富的,从而导致其预测力的下降,甚至可能引发对行为人选择自由或偏好之不当强制,为结果理性;而期待效用理论更多关注选择的过程,强调行为人能够采取最合适的方式追求其认为能够实现自身效用的结果,对选择自由的干预最少且具有较强的预测能力,为过程理性。选择过程的理性已经逐渐取代结果理性,成为理性人概念的核心。这一理性人模型与现代民法理论中的一般理性人更为接近,且由于不在外部预设所谓的“最优结果”,而是尊重当事人的选择,因而与合同法中的合同自由理念相契合。See Richard A. Posner,“Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law”,50 Stanford Law Review (1998), pp.1552-1553; also see Russell B. Korobkin, Thomas S. Ulen,“Law and Behavior Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics”,88 California Law Review (2000), pp.1060-1066.
[15]赋值既可以采用优良中差等相对粗放化的等级制,亦可以采取相对精确化的百分制,为论证便捷,本文采用百分制。
[16]图表借鉴自Korobkin教授的论文,See note⑩,p.1221。
[17]研究人员通过调研发现,当可用的信息超越人脑的短期记忆能力(通常为6至8页纸的信息)时即可能造成信息过载,see Huiuk Yi et al.,“Examining the Effectiveness of Comparative Advertising: The Role of Attitüde Accessibility”,20 Journal of Current Issues and Research In Advertising (1998), pp.70-71.
[18]Simon指出,在有限的知识和信息处理能力约束下,动态的(dynamic)理性选择模型应当是在试错的过程中不断依据满足(Satisfactory Alternative)之实现的难易程度来调整期望水准(Aspiration Level),亦即当满足的实现难度过大之时,应当降低决策者的期望水平,以降低信息处理的压力。See Herbert A. Simon,“A Behavioral Model of Rational Choice”,69 The Quarterly Journal of Economics (1955), pp.111-113.
[19]心理捷径又称启发式思维,心理学研究表明,人类大脑经常用粗略的估计方法去解决复杂的问题,即使用某种工具快速得出一个估计值,而不是仔细分析所有信息。这些估值并不总是正确的,而且思维方式是经历千万年的演化而来,已经是人脑硬件的一部分,即使知道这种思维方式用在某些地方会导致心理过失,也无法消除它的影响。参见[美]凯斯?桑斯坦主编:《行为法律经济学》,涂永前、成凡、康娜译,北京大学出版社2006年版,第220页。
[20] See Note,“Hamessing Madison Avenue: Advertising and Products Liability Theory”,107 Harvard Law Review{\99A),Fn44, p.901.
[21]See Sarah C. Haan,“The ‘ Persuasion Route’ of the Law: Advertising and Legal Persuasion”,100 Columbia Law Review (2000),pp.1281-1282.
[22]See R. Ted Cruz and Jeffrey J. Hinck,“Not My Brother’s Keeper: The Inability of an Informed Minority to Correct for Imperfect Information”,47 Hastings Law Journal (1996),p.659.
[23]参见[美]弗雷德里奇?凯斯勒、格兰特?吉尔默、安东尼? T ?克朗曼:《合同法:案例与材料(上)》,屈广清等译,中国政法大学出版社2005年版,第547页。
[24]此类现象在我国的消费市场中也已引发了媒体的关注,参见《心理战:大包装贵过小包装精装简装价差1倍》,载新华网 http://wx.xinhuanet.com/2013-12/09/c_118476036.htm,2014年1月22日访问;《沪上知名超市部分产品“大包装贵过小包装”》,载腾讯网 http://news.qq.com/a/20110523/000698.htm,2014年1月22日访问。
[25]参见[美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社1994年版,第13-14页。
[26] See Jon D. Hanson & Douglas A. Kysar,“Taking Behavioralisra Seriously: The Problem of Market Manipulation”,74 New York University Law Review (1999),p.657.
[27]参见[美]盖多?卡拉布雷西:《事故的成本——法律与经济的分析》,毕竞悦、陈敏等译,北京大学出版社2008年版,第49页。
[28]关于以消费者忽略所导致的不完全信息证成严格产品责任的观点,See note[20],p.906; also see Steven P. Croley, Jon D. Hanson,“Rescuing the Revolution: The Revived Case for Enterprise Liability”,91 Michigan Law Review (1993),pp.707-708.
[29]See Oren Bar-Gill,“Seduction by Plastic”,98 Northwest University Law Review (2004),pp.1375-1376.
[30] See Amos Tversky, Daniel Kahneman,“Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases”,185 Science (1974), p.1126.
[31]参见[美]凯斯桑斯坦:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2011年版,第33-36,39-40页。
[32] See Christine Jolls, Cass R. Sunstein,& Richard Thaler,“A Behavioral Approach to Law and Economics”,50 Stanford Law Review (1998), p.1535.
[33] See Paul Slovic,“Do Adolescent Smokers Know the Risks?”,47 Duke Law Journal (1998), pp.1137-1138.
[34]See Oren Bar-Gill,“Bundling and Consumer Misperception”,73 University of Chicago Law Review (2006),pp.48-49.
[35]See note 29 pp.1388-1395.
[36]Eisenberg教授在《斯坦福法律评论》的一篇运用行为法律经济学理论探讨合同规制路径的论文中,对认知局限引发的条款忽略进行了初步的类型化,包括违约责任、明示免责、信义义务弃权、长期合同条款(如婚前协议)等,see Melvin Aron Eisenberg,“The Limits of Cognition and the Limits of Contract”,47 Stanford Law Review (1995),pp.225-259; Korobkin教授在《芝加哥大学法律评论》的一篇类似的合同规制专论中,指出有限理性(认知局限)最可能导致消费者忽略的条款限制或免除侵权责任条款和放弃诉权(强制仲裁)条款,see note ⑩, pp.1231-1234.不难看出,认知局限所忽略的条款主要为涉及远期不确定风险分配的条款,这也正是行为法律经济学所揭示的概率忽视现象在合同交易中的反应。
[37]国内学者中,徐国栋教授就行为法律经济学提出的认知局限对传统私法的影响进行了开创性的综合研究。参见徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,《法学》2006年第5期,第3-17页。
[38]阿克洛夫的柠檬市场理论解释了信息不对称样态下劣币驱逐良币的探底竞争现象。参见[美]乔治?阿克洛夫:《柠檬市场:质量的不确定性和市场机制》,《经济导刊》2001年第6期,第2-4页。
[39]这一理论的开创者是Schwartz和Wilde教授,后来该理论的词条转换为比较购物者(shoppers)和非比较购物者(non-shoppers)。See Alan Schwartz & Louis L. Wilde,“Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis”,127 University of Pennsylvania Law Review (1979), pp.630,637-638; note ⑩,p.1215.
[40] See note 22,p.646.
[41]See note 39,Alan Schwartz & Louis L. Wilde, pp.639.
[42]参见[美]威廉. M .兰德斯,理查德. R .波斯纳:《侵权法的经济结构》,王强译,北京大学出版社2005年版,第304-305页。
[43] See note 39, Alan Schwartz & Louis L. Wilde, pp.651-653.
[44] See Richard L. Hasen,“Efficiency Under Informational Asymmetry: The Effect of Framing on Legal Rules”,38 UCLA Law Review (1990), pp.426-427.
[45] See Robert A. Hillman and Jeffrey J. Rachlinski,“Standard-Form Contracting in the Electronic Age”,77 New York University Law Review (2002), pp.469-470.
[46]See Scott R. Peppet,“Freedom of Contract in an Augmented Reality: The Case of Consumer Contracts”,59 UCLA Law Review (2012), pp.691-692.
[47]See note 11,p.502.
[48] See Oren Bar-Gill, Elizabeth Warren,“Making Credit Safer”,157 University of Pennsylvania Law Review (2008), p.22.
[49]参见注[9],海因?克茨书,第217页。
[50] See note22, p.663.
[51]See note ,39,Alan Schwartz & Louis L. Wilde, p.673.
[52]在行为法律经济学提出的认知局限被广泛关注之后,法经济学学者开始试图将认知局限纳入传统的经济分析框架,少数精明人理论的开创者Schwartz教授在2008年《法学研究期刊》的一篇文章中分析了市场机制对于认知局限的消解作用;Epstein教授在2006年《芝加哥大学法律评论》的一篇文章中认为,市场机制下的消费者试错可以有效地克服认知局限的影响;此外行为法律经济学的领军人物桑斯坦教授在2013年《耶鲁法律评论》的一篇文章中,提出了通过信息路径克服认知局限的全新规制理论与路径,表明认知局限仍然存在通过市场的方式克服的可能性,因而少数精明人与口碑效用可以发挥作用。See Alan Schwartz,“How Much Irrationality Does the Market Permit?”,37 The Journal of Legal Study (2008); Richard A. Epstein,“Behavioral Economics: Human Errors and Market Corrections”,73 University of Chicago Law Review (2006); Cass R. Sunstein,“The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism”,122 Yale Law Journal (2013).
[53]参见李适时主编:《中华人民共和国消费者权益保护法释义》,法律出版社2013年版,第112-113页。
[54] See Christine Jolls, Cass R. Sunstein,“Debiasing Through Law”,35 Journal of Legal Study (2006), pp.209-211.
[55]Ibid, pp.214-215.
[56]See note 48,p.3.
[57]See Cass R. Sunstein,“Bounded Rational Borrowing”,73 University of Chicago Law Review (2006), pp.257-258.
[58]See Amos Tversky and Daniel Kahneman,“The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”,221 Science (1981), p.453.
[59]See Donald A. Redelmeier, Paul Rozin, and Daniel Kahneman,“Understanding Patients,Decisions: Cognitive and Emotional Perspectives”,270 The Journal of the American Medical Association (1993),pp.72-73;更多实证分析参见 Hanson 和 Kysar 发表于《哈佛法律评论》和《纽约大学法律评论》的关于经营者利用消费者认知局限进行市场操纵的系列论文,Jon D. Hanson & Douglas A. Kysar, Taking Behavioralism Seriously: Some Evidence of Market Manipulation,112 Harvard Law Review (1999); and note 26.
[60]卡尼曼和塞勒通过大量的事例和实验验证了该现象的普遍存在,指出当某一物品成为人的禀赋时(拥有该物品的权利),该物品对个人的价值即会上升,即拥有某项权利或产权时,比起不拥有者,个人经常会做较高的估价,当把获取特定物品的交易行为视为收益(gain),而把出售相同物品的交易行为视为损失(loss)的话,对于相同物品的买价低于卖价表明客观上相同的损失(相同物品)会比收益被看重许多,人们表现出一种规律性的损失厌恶心态(loss aversion),此种损失厌恶心态意味着人们更加不愿意偏离现状,参见注?,第247-249页。
[61] See Daniel Kahneman, Amos Tversky,“Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk”,47 Econometrica (1979), pp.263,286,288-289.
[62]该提示语为银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》(2011年第2号)第37条之规定。
[63]据保监会发布的2013年保险消费者投诉情况通报,退保纠纷的投诉总量占据保险合同纠纷总量的40.57%,纠纷的争点主要为保单现金价值较低以及管理费用不合理,参见《中国保监会关于2013年保险消费者投诉情况的通报》(保监消保〔2014〕2号),载保监会网站 http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab5168/info3902776.htm,2014年2月10日访问。
[64]参见[美]科林?凯勒莫、萨缪尔?伊萨查罗夫等:《偏好与理性选择:保守主义人士也能接受的规制——行为经济学与“非对称父爱主义”的案例》,郭春镇译,《北大法律评论》(第9卷),北京大学出版社2008年版,第83页;Cass R. Sunstein, Richard H. Thaler,“Libertarian Patemalism Is Not an Oxymoron”,70 University of Chicago Law Review (2003), p.1159.
[65]See On Amir & Orly Lobei,“Stumble, Predict, Nudge: How Behavioral Economics Informs Law and Policy”,108 Columbia Law Review (2008), pp.2118-2126.
[66]See note Cass R. Sunstein, p.1866.
[67]随机对照试验是一种对医疗卫生服务中的某种疗法或药物效果进行检测的手段,常用于医学、药学、护理学研究,在司法、教育、社会科学等其他领域也有应用。随机对照试验的基本方法是,将研究对象随机分组,对不同组实施不同的干预,在这种严格的条件下对照效果的不同。在研究对象数量足够的情况下,这种方法可以抵消已知和未知的混杂因素对各组的影响。随机对照实验已被英美两国的政府机关用于对信息规则创设的检验,美国的相关实践参见白宫信息规制事务办公室(0IRA)于2010年发布的报告:Disclosure and Simplification as Regulatory Tools,载美国白宫网站 http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/inforeg/disclosure.principles.pdf,2014年1月11日访问;英国的相关实践活动参见内阁行为洞察组(BIT)的相关测试报告,如Randomised Trial of the Effectiveness of Naloxone (2011); Randomised Controlled Trial of the Teens and Toddlers Programme (2012); Randomised Controlled Trial of the Fostering Changes Programme (2012)等,载英国政府网 https://www.gov.uk/search?q=randomise&tab=government-results,2014年1月11日访问;此外欧盟委员会的立法政策报告同样提出运用随机对照实验作为立法的指引,see Ren6 van Bavel et al., JRC Scientific and Policy Reports: Applying Behavioural Sciences to EU Policy-making (2013),载欧盟官网 http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/information_sources/docs/30092013_jrc_scientific_policy_report_en.pdf,2014年1月10日访问。
[68]Korobkin教授指出,复杂信息数量的增和或程'的提升会导致消费者'取更加简化的决策模式,缩小信息选择的范围。See note ⑩,pp.1226-1229.
[69]参见朱岩编译:《德国新债法——条文及官方解释》,法律出版社2003年版,第110-111页;[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第307-308页。
[70]参见[日]山本敬三:《民法讲义I总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第192页。
[71]参见保监会《推进入身保险条款通俗化工作指导意见》(保监发[2004]第33号);《人身保险新型产品信息披露管理办法》(保监发[2009]第2号);银监会《商业银行理财产品销售管理办法》(银监发[2011]第5号)。
[72] See note 11,p.522.
[73]See note 39,Alan Schwartz & Louis L. Wilde, p.677.
[74]See Friedrich Kessler,“Contracts of Adhesion—Some Thoughts About Freedom of Contract”,43 Columbia Law Review (1943), pp.631-632;注69,梅迪库斯书,第296页。
[75]参见“欧盟价格提示指令(98/6号指令)”,《欧盟债法条例与指令全集》,吴越、李兆玉等译,法律出版社2004年版,第74-79页。
[76]See Landers & Rohner,“A Functional Analysis of Truth in Lending”,26 UCLA Law Review (1979),p.717.
[77]See note 39,Alan Schwartz & Louis L. Wilde , p.673.
[78]参见英国内阁办公室行为洞察组(BIT)的报告,Cabinet Office Behavioral Insights Team: Better Choices: Better Deals, Consumers Powering Growth, pp.5,7,13,15,19,21(Apr.2011),载英国政府网 https://www.gov.uk/government/publications/better-choices-better-deals-behavioural-insights-team-paper,2014年1月21日访问。
[79] See note 11,p.523.
[80] See note 76, pp.744-745.
[81]See Cass R. Sunstein,“Empirically Informed Regulation”,78 University of Chicago Law Review (2011), pp.1383-1384,1417.
[82]See Joseph A. Franco,“A Consumer Protection Approach to Mutual Fund Disclosure and the Limits of Simplification”,15 Stanford Journal of Law, Business & Finance (2009), pp.1-2.
[83] See Mark R. Patterson,“Standardization of Standard-Form Contracts: Competition and Contract Implications”,52 William & Mary Law Review(20l0),p.342; Alan Schwartz, Louis L. Wilde,“Imperfect Information In Markets For Contract Tenns: The Examples of Warranties and Security Interests”,69 Virginia Law Review (1983),p.1460.
[84]See note 76, pp.728,739.
[85]注[67],欧盟报告。
[86]参见注[53],第115页。
[87]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第9条。
[88] See Ian Ayres,“Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules”,121 Yale Law Journal (2012), p.2032;克茨教授亦有类似的表述,参见注[9],海因.克茨书,第202页。
[89]参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第783页。
[90]参见解亘:《格式条款内容控制的规范体系》,《法学研究》2013年第2期,第115页。
[91]参见杜景林、卢谌:《德国民法典评注:总则·债法?物权》,法律出版社2011年版,第58-59页。
[92]参见注[9],卡纳里斯文,第49-50页。
[93]关于行为法律经济学倡导的默认规则机制,参见注64,凯勒莫文,第92-97页;注81,第1392-1401页。
 
【参考文献】
{1}[德]海因.克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版。
{2}[德]卡纳里斯:《债务合同法的变化——即债务合同法的“具体化”趋势》,张双根译,《中外法学》2001年第1期。
{3}[美]凯斯.桑斯坦主编:《行为法律经济学》,涂永前、成凡、康娜译,北京大学出版社2006年版。
{4}解亘:《格式条款内容控制的规范体系》,《法学研究》2013年第2期。
{5}Alan Schwartz & Louis L. Wilde,“Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis”,University of Pennsylvania Law Review, Vol.127, No.3(1979).
{6} Russell Korobkin,“Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”,70 University of Chicago Law Review (2003).
{7} Christine Jolls, Cass R.sunstein,“Debiasing Through Law”,35 Journal of Legal Study (2006).
{8} Cass R. Sunstein,“The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism”,122 Yale Law Journal (2013).

来源:《法学家》2014年第4期

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