设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   融资租赁法制创新的体系化思考

融资租赁法制创新的体系化思考


发布时间:2014年12月16日 曾大鹏 点击次数:4717

[摘 要]:
我国融资租赁立法严重滞后于融资租赁业务发展的需求,其规范体系存在概念定义不清晰、管理法定位不准确、具体规则不妥当等诸多缺陷有鉴于此,必须对融资租赁法制进行重构和创新,使其内部体系与外部体系具有一致性(无矛盾性)和可验证性。故而,未来融资租赁立法宜兼顾组织法与行为法之定位,协调国内法与国际法的规定,突出私法属性,充分设置任意法,采取基本法的立法模式;而且,应依“一合同论”定义融资租赁,拓展融资租赁的主体自由限度和客体适用范围,改出租人的选择性救济权为两步骤的次序性救济权,改承租人对出卖人的约定索赔权为法定索赔权,废弃出租人的自物抵押权和承租人的显失公平救济权。
[关键词]:
融资租赁;法制创新;内部体系;外部体系

    一、基于中国融资租赁法制沿革的反思

    法律的发展往往落后于社会现实的需求,具有滞后性。我国融资租赁法律制度的设置过程也反映了这一特性。在上个世纪80年代初,我国经济生活中就出现了融资租赁,第一批专业性的融资租赁公司得以成立,如中国东方租赁有限公司和中国租赁有限公司。此后,中国融资租赁业虽历经风雨,但仍在经济社会发展中顽强地显示出其独特优势。2013年则是中国融资租赁业再度复兴后波动最大的一年,也是主体业务取得突破性进展的一年,主要体现在:一是融资租赁公司达到1026家,比年初增长83.2%。二是行业注册资金达到3060亿人民币,比上年增长61.9%。三是全国融资租赁合同余额达到21000亿元,比上年底增长35.5%[1]现实中,我国融资租赁业在充分利用外资、有效控制资金流向、直接服务于实体经济、帮助大中型企业进行技术改造等方面发挥着重要的作用。

    但与融资租赁业的发展极不相称的是,我国相关法律制度在最初的十多年接近空白,直至1996年5月27日最高人民法院印发《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《融资租赁合同规定》),我国才有了专门的融资租赁裁判规范。此后随着我国融资租赁业务的迅速发展,相关法律法规陆续出台。其中,最为基本的规范是《合同法》(1999年)、《外商投资租赁业管理办法》(2005年)、《企业会计准则第21号——租赁》(2006年)以及《金融租赁公司管理办法》(2000年通过,经2007年、2014年修订)。另外,《关于融资租赁业营业税计税营业额问题的通知》(1999年)、《关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》(2000年)、《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》(2004年)、《融资租赁船舶出口退税管理办法》(2010年)、《关于“十二五”期间促进融资租赁业发展的指导意见》(2011年)与《关于融资租赁船舶运力认定政策的公告》(2012年)等部门法规,也对融资租赁业务的有序发展起到重要的规范和引导作用。

    在2013年度中国融资租赁业十大新闻之中,有4项是法制新闻:其一,商务部于2013年9月18日发布了《融资租赁企业监督管理办法》。其二,银监会于2013年12月10日下发了《商业银行保理业务管理暂行办法(征求意见稿)》。[2]其三,最高人民法皖否决“售后回租即是抵押贷款”,肯定了售后回租交易可以构成融资租赁法律关系。其四,《关于将铁路运输和邮政业纳人营业税改征增值税试点的通知》(财税[2013]106号)规定,原国家税务总局下发的关于售后回租业务的13号文继续执行,财政部2013年8月下发的关于融资租赁“营改增”的37号文宣布废止。[3]由此可见融资租赁业界对于作为公共产品的法律制度供给之敏感与迫切。而对于2014年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《融资租赁合同解释》),业界更是期待其在融资租赁合同的认定及效力、履行和租赁物的公示、合同解除、违约责任等方面能够提供统一的裁判尺度。[4]

    基于前述我国相关立法、行政及司法实践,可以发现全国性融资租赁法律制度存在诸多缺陷。其中,较为突出的问题如下。

    第一,在概念术语方面,定义混乱,类型划分不清,亟待统一。《合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”该定义为《外商投资租赁业管理办法》第5条第2款所沿袭。而《企业会计准则第21号——租赁》第5条规定:“融资租赁,是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。其所有权最终可能转移,也可能不转移。”如果这两个定义在本质上是一致的,则根本无需重复规定;而如果这两个定义在本质上是不一致的,则说明立法之间存在逻辑矛盾,并且是作为下位法的部门规章违反了作为上位法的民商事基本法。另外,在体系结构上,《合同法》第13章和第14章并列,说明租赁与融资租赁并驾齐驱,融资租赁规则独立于租赁规则之外。而《企业会计准则第21号——租赁》第4条将租赁区分为融资租赁和经营租赁,融资租赁隶属于租赁概念。

    第二,融资租赁的立法层次较低,主要体现为管理性的部门法规,而不是以私法的形式,将融资租赁作为商行为予以保护和规范。这从前述多个规范性文件的名称中带有“管理”二字,即可见我国融资租赁立法之初衷,更多的是基于一种自上而下的行政思维管理融资租赁活动。名实一致的是,在实体内容上,前述多个规范性文件主要是对融资租赁进行主体监管和税收管控,这也充分反映出融资租赁立法的性质是管理法或行政法,并非为平等的商事主体提供融资租赁交易的私法自治规则。

    第三,关于融资租赁法律制度的具体规则不妥当,存在疏漏及矛盾之处,尤其是分散的部门单行立法不成体系,在不同程度上导致了立法的缺漏、重复或冲突。例如,如何认定融资租赁的成立、是否需要实行融资租赁的登记制度、如何承担融资租赁物的返还义务等问题,均亟需具体的规则予以科学应对。而较之于《合同法》第14章关于“融资租赁合同“的14个简略条文,《融资租赁合同解释》共有5个部分26个条文,严密精细,但部分内容却有僭越立法权之嫌,有待商榷。

    针对上述问题及其症结,笔者认为,融资租赁作为一项非常活跃的“融资+融物”活动,对其须寻求妥当的路径,进行充分的规则重构和制度创新,使之在法条文本中严谨科学,在法学理论中融会贯通,在法律实践中行之有效。藉此,为全面完善我国融资租赁法制,下文拟从内部体系与外部体系两个方面展开论述。

    二、融资租赁法制的内部体系定位

    对整个法律秩序的与决策对象有关的规范进行总体性的并且尽可能不矛盾的梳理,就构成了体系。”[5]而法律体系分为内部体系和外部体系,其中,前者意指隐含于法律制度内部的、统一有序的价值原则与意义脉络;后者亦称抽象概念式体系,是以抽象概念为基础而构建起来的、用于决断具体案件事实的法律规范结构。[6]而且,体系化的法律思维要求“内在体系必须走在外在体系的前面”。[7]从整体上观察,我国融资租赁法律制度在内部体系定位方面有如下问题颇值思考。

    (一)融资租赁立法的组织法与行为法定位之兼顾

    组织法聚焦于融资租赁法律关系的主体,尤其是融资租赁公司本身。行为法则更关注融资租赁法律行为的事实。一般而言,基于企业类型法定主义和企业维持原则等商法基本原理,组织法较为强调国家的强制和监管。而基于意思表示自由原则和私法自治原理,行为法较为尊重当事人的自我意愿。

    我国融资租赁的组织法主要体现为《外商投资租赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁企业监督管理办法》。其中,《外商投资租赁业管理办法》详细规定了外国公司、企业和其他经济组织等外国投资者投资于融资租赁业的准入门槛、报批材料及设立程序;《金融租赁公司管理办法》第2章共19个条文则具体规定了金融租赁公司的机构设立、变更与终止问题;而《融资租赁企业监督管理办法》第1章“总则”首先强调了融资租赁企业应具备与其业务规模相适应的资产规模、资金实力和风险管控能力,并且应配备具有一定条件的从业人员和髙管人员。与这些事无巨细、复杂严密的组织法规则相比,我国融资租赁的行为法则显得较为单薄、简略,主要体现在《合同法》关于融资租赁合同的14个条文之中。显然,从我国目前融资租赁法律制度的情况来看,实际上是组织法的色彩浓于行为法的色彩。

    针对这种“重组织法、轻行为法”的失衡状态,学者们提出了完善融资租赁立法体例的不同建议。其中一种观点认为,应将融资租赁合同放在《合同法》中规定,即便《合同法》的有关规定确有需要修正之处,也只能采用修正合同法或在将来民法典中修正的做法,而在专门的《融资租赁法》中仅规定融资租赁企业和融资租赁监管,未来《融资租赁法》仅应保留组织法和管理法之特点。[8]另外一种观点则提出,并非所有有名合同均只能而且必须在《合同法》中规定;我国立法进度较慢,通过修改《合同法》或在编篡民法典时解决相关问题,必将旷日持久;而且,《合同法》囿于其调整范围,无法规定融资租赁交易中的物权等其他问题,故应采“行为法、组织法、管理法”合一的思路,统一制定一部调整融资租赁关系的《融资租赁法》。[9]笔者赞同上述第二种观点中大力推进和完善融资租赁交易行为法之见解。未来融资租赁立法宜兼顾行为法与组织法之定位,提供更多关于融资租赁各方外部交易的行为规则,而非局限于企业组织内部架构要素之内容。譬如在融资租赁过程中,出租人对其租赁物的抵押、转让行为的效力是否会影响承租人,租赁物的毁损、灭失责任应由出租人抑或承租人承担,租赁物应否登记及其可否善意取得,租赁物的保险责任归属以及承租人破产时租赁物的处理等重要问题,[10]须贯通合同法、物权法、保险法以及破产法等,在行为法意义上作出协调一致的规定。

    (二)融资租赁的国内法与国际法之协调

    融资租赁立法者及管理者的潜意识中始终存在内资与外资、中方与外方的区分观念。我国融资租赁立法并没有消除限制融资租赁业务发展之顽疾,尚未有效对外开放融资租赁市场,从而使得地方壁垒问题严重。

    然而,这种限制融资租赁业务发展的做法是否必要且符合事理呢?国民待遇、超国民待遇或非国民待遇各自的出发点何在?一方面,在涉外融资租赁的法律适用上,依据2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第9款,当事人未选择合同争议应适用的法律的,融资租赁合同适用承租人所在地法。这一规定在其制订之初,较为有利于当时主要充当承租人角色的中国企业。但是,随着融资租赁业务的发展,目前中国企业作为出租人的情形日益增多,甚至是中国企业直接在国外频繁地以出租人的身份缔结跨国融资租赁合同。由此,上述适用承租人所在地法的规定反而不利于对中国企业之保护。而根据最密切联系原则之法理,对融资租赁合同争议适用出租人所在地法或者租赁物所在地法,也未尝不可。[11]另一方面,我国融资租赁法律制度尚需进一步借鉴、吸收其他国家及国际上的立法经验。融资租赁交易始于20世纪50年代的美国,而美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第二编之二“租赁”则为美国融资租赁法制经验的结晶,承认多元化的融资租赁交易方式。其中,该编第2A-103条(定义与定义目次)、第2A-209条(作为供货合同受益人的融资租赁的承租人)、第2A-211(2)条(侵权担保)、第2A-212(1)条(默示商销性担保)、第2A-407条(不可撤销的允诺:融资租赁)、第2A-516(2)条(接受货物的效力)、第2A-517(1)(a)条和第2A-517(2)条(对货物的接受的撤销)等规定,对我国具有重要的借鉴意义。[12]在有关融资租赁的国际统一实体法中,《国际统一私法协会融资租赁国际公约》(UNIDROIT Convention on International Financial Leasing,于1988年5月28日在渥太华通过)、《国际统一私法协会租赁示范法》(UNIDROIT Model Law on Leasing,于2008年11月13日在罗马通过)致力于制定有关融资租赁民法和商法方面的统一规则,而非财务和会计方面的规则,为各成员国国内融资租赁立法提供了有益经验和范本。[13]在欧洲,为有助于形成统一的、非正式的欧洲私法,为正式或官方的《欧洲示范民法典》提供可行的参考,《欧洲示范民法典草案》(Draft Common Frame of Reference)第9-1:103条和第9-1:104条也规定了融资租赁方面的特别规则。[14]而我国天津市先后出台了《关于促进我市租赁业发展的意见》(2010年)、《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》(2011年)及《天津市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见(试行)》(2011年)等规范性文件。另外,武汉市出台了《促进资本特区融资租赁业发展实施办法》(2011年),上海市出台了《浦东新区促进金融业发展财政扶持办法的通知》(2012年),北京市出台了《关于中关村国家自主创新示范区促进融资租赁发展的意见》和《中关村国家自主创新示范区融资租赁支持资金管理办法》(2012年),宁波市出台了《关于加快我市融资租赁业发展的若干意见》(2012年),由此进一步加剧了融资租赁立法的“地方化”趋势,并形成了地方市场分割现状和地方保护主义现象。上述有关融资租赁的规范性文件的出台,虽然促进了融资租赁业务的地方性竞争,盘活了地方经济,却有损法律的统一性和权威性,值得警惧。我国应尽快吸取各地相关政策法规的经验和教训,在全国性立法的基础上实现融资租赁业务在国内与国际的公平竞争与有序发展。

    (三)融资租赁的公法与私法之定性

    关于公法与私法的区别标准,学说上向来争议颇多。据我国学者史尚宽先生归纳,对此有“目的说”、“效力说”、“主体说”、“统治关系说”、“生活关系说”以及“统治主体说”,[15]瑞士学者荷灵加则指出有17种不同学说,德国学者华尔兹也列出12种不同的学说,但日本学者美浓部达吉认为,较重要的代表学说是“主体说”、“意思说”、“利益说”和“社会说”。[16]笔者赞同“主体说”,区别公法与私法的基本标准在于法主体的差异,即规定国家或其公共团体至少为一方主体时之关系为公法,规定私人相互间之关系为私法。[17]在这个意义上说,公法与前述管理法的含义是一致的。

    在本质上,融资租赁立法应属私法,其公法或管理法的属性是派生的和附属的。若欠缺发达的融资租赁私法规范,则融资租赁公法规范属于无的放矢,注定是无源之水,而且,过分繁杂、严苛的融资租赁管理规范,亦将钳制私人之间的融资租赁交易。但目前我国的实际情况是,由商务部对外商投资融资租赁公司进行监管,[18]由银监会对金融租赁公司进行监管。[19]这种分而治之的机构监管模式,不符合融资租赁统一私法立法的特点及其发展方向,欠缺基本的理论与实践依据。而在具体内容上,《金融租赁公司管理办法》第5章(第48条至第58条)为“监督管理"专章,其所涉内容甚广,涵摄了对金融租赁公司的监管指标及资本管理体系、资产质量分类制度、准备金制度、内部审计制度与定期外部审计制度等。更有甚者,《融资租赁企业监督管理办法》第3章“监督管理”(第24条至第34条)规定须建立重大情况通报机制、风险预警机制和突发事件应急处置机制,以及全国融资租赁企业管理信息系统,第1章“总则”和第2章“经营规则”相关条文还体现出过度高涨的监管意愿。

    笔者认为,我国融资租赁法律制度应回归其私法本质,适度减少公法上的管理规范。即便融资租赁立法采取“行为法、组织法、管理法合一”的思路,也应有立法轻重之分,须置私人外部的行为法于第一位,置私人内部的组织法于第二位,置国家的管理法于第三位。其中不可动摇的核心理念是:融资租赁立法虽具综合性,但其首要任务是制定融资租赁交易的行为规则。对于融资租赁企业所涉必须予以监管的经营活动(如发行金融债券),应实现从当前的机构监管模式向功能监管模式的转型,[20]在各监管机构之间适宜地分配监管权限。而对于融资租赁企业的市场准入、行政许可、负债比率以及关联交易等问题,将其纳人法律对市场主体的一般规制体系即可,不必建立独立的融资租赁监管体系。

    (四)融资租赁的强行法与任意法之设置

    在规范类型上,强行法包括禁止性规范和命令性规范,其中前者的意旨是不得为之,规范模态词为“禁止”、“不得”、“不准”及“不可”等;后者的意旨是必须为之,规范模态词为“应该”、“必须”、“有义务”及“有责任”等。而任意法包括选择性规范和补充性规范,其中前者的意旨是可为可不为,规范模态词为“允许”、“可以”、“有权”等;后者的意旨是无约定则从法定。[21]

    前文关于组织法、公法及管理法的分析表明,《外商投资租赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁企业监督管理办法》主要体现为禁止性规范和命令性规范,于此不再赘述。而《合同法》关于融资租赁的强行法与任意法之设置技术,尚有可议之处。

    一是强行法的规范构成未臻齐备。例如,《合同法》第244条规定:“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”在该条文的规范构成上,针对第1句的假定,第2句一般性地禁止承租人向出租人主张租赁物瑕庇担保责任,第3句为特殊情形下的但书。而依据《合同法》第239条,在一般情形下,承租人应向出卖人主张租赁物瑕疵担保责任。但不无疑惑的是,在承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的特殊情形下,出租人是独自一人承担全部责任,还是与出卖人共同承担责任。显然,《合同法》第244条第3句但书欠缺法律效果这一规范性要素,对于命令性规范的设置在逻辑上不周延。基于出卖人与出租人之间的共同过错,此时较为妥当的方案是由出卖人与出租人承担连带责任。[22]由此,《融资租赁合同解释》第6条但书所规定的责任相抵规则才具有了合理性基础。[23]又如,《合同法》第246条规定:“承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。”由此产生的问题是,对租赁物致人损害的责任,出租人不承担,该由谁承担。基于占有人和使用人的风险控制原理,对此立法若明确规定“应由承租人承担责任”,[24]则更为科学合理、简便易行。可见,在立法技术上,《合同法》第246条宜由禁止性规范转变为命令性规范。

    二是任意法的设置技术尚不健全。《合同法》作为私法的典型代表,规定了融资租赁当事人的一系列私权,如《合同法》第239条(承租人的标的物受领权)、第240条(承租人对出卖人的约定索赔权)、第241条(承租人的同意权)、第242条(出租人的所有权)、第248条(出租人的选择性救济权)和第249条(承租人的显失公平救济权)。但是,其中承租人对出卖人的约定索赔权、出租人的选择性救济权、承租人的显失公平救济权等相关规则的设置,如后文所述,并不合理。而《合同法》第239条仅规定了承租人的标的物受领权,这是否意味着在法无明文规定的情况下,承租人与出卖人之间的法律关系,可以适用或参照《合同法》中买卖合同的相关规则?[25]而出租人与承租人之间的法律关系,可以适用或参照《合同法》中租赁合同的相关规则?对此,《合同法》均无明确的答案。而为健全法制,充分发挥法律对于经济及社会的规范功能,选择性规范和补充性规范在规范体系构成中不可或缺。我国融资租赁立法尚需设置必要的选择性规范和补充性规范,以供当事人自主抉择或者对当事人的意志进行补漏。

    (五)融资租赁的单行法与基本法之模式

    综观各国关于融资租赁的立法概况,可以将融资租赁的立法模式分为两大类。[26]—类是单行法的立法模式,即没有统一、专门的融资租赁基本法,而由各个具体的法律部门综合调整融资租赁交易关系。采取此种立法模式的一般为融资租赁交易较为发达的国家,其中以美国为典型。英国、德国及日本等国家亦采此种模式。另一类是基本法的立法模式,即由专门的融资租赁法或融资租赁业法对融资租赁的业务范围、当事人的权利与义务、租赁公司的经营范围和经营方式等内容详加规定,同时辅之以其他的特别法规定。采取此种立法模式的主要为融资租赁交易的新兴国家,其中以法国、韩国为代表。巴西、新加坡及俄罗斯等国家亦采此种模式。

    融资租赁立法的单行法模式与基本法模式,各具特色,各有优劣。相比较而言,单行法的立法模式是“一事一制”,其优点为灵活、及时、有针对性,但缺点是容易顾此失彼、朝令夕改、规范体系碎裂化。基本法的立法模式寻求规范的体系化和稳定性,但缺点为立法规范具有集权性和滞后性,容易僵化。当然,一国融资租赁立法模式的形成和选择,既受其民商法、经济法与行政法的法制传统与立法资源的影响,也取决于经济发展形势的客观需要。但无论如何,先予识别一国融资租赁法制的优劣得失,才能进步地扬长避短、与时俱进。

    如前所述,在我国,融资租赁交易的私法关系主要由《合同法》第14章调整,但其行为法规则不敷使用,强行法与任意法之设置也存在缺陷;融资租赁交易的组织法及管理法主要为《外商投资租赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁企业监督管理办法》,但三者的调整对象不同,管制手段各异;而由于融资租赁交易中的会计和税收法律制度对融资租赁的定义存在差异,[27]导致相关交易在会计处理和税费征缴上大不相同。为了克服我国融资租赁法律规定零散、存在缺漏及矛盾的诸多流弊,我国应摒弃既有的单行法立法模式,重拾《中华人民共和国融资租赁法(草案)》(2006年第三次征求意见稿)的立法模式及其立法经验,[28]制定统一的《融资租赁法》。制定融资租赁的基本法,实际上是法典化技术的一种体现。具体而言,未来可将《合同法》第14章、《外商投资粗赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《融资租赁企业监督管理办法》及相关的会计和税收等规范性文件有机地融为一体,制定出系统、完整的融资租赁法典。

    三、融资租赁法制的外部体系重构

    为实现法律制度的价值,需要在规范层面上进行科学、合理的设计。目前亟需对融资租赁的定义、主体、客体、权利与义务等基本的规范结构予以完善。限于篇幅,下文仅择其要者分析。

    (一)“二合同论”与“一合同论”的定义之争

    虽然“一切定义,在法学上都是危险的”,[29]但维系定义的清晰与明确,并以之为轴心进行一以贯之的讨论和逻辑严密的规则建构,无疑是相当重要的。《合同法》第237条对融资租赁合同作出了定义,据此,立法机关的学理解释认为,典型的融资租赁涉及三方当事人(出租人、承租人、出卖人)和两个合同(融资租赁合同和买卖合同),其中出租人与出卖人之间签订买卖合同,出租人与承租人之间签订融资租赁合同;在形式上,融资租赁合同还包括了回租、转租、杠杆租赁等。[30]学术界虽然认为融资租赁亦包括两个合同、三方当事人,但具体表述各异。一种观点认为,融资租赁合同涉及出卖人、出租人和承租人,其由出卖人与出毎人之间的买卖合同、出租人与承租人之间的租赁合同两个合同组成。[31]另一种观点则认为:“融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同,三方当事人——出卖人、出租人(买受人)、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。” [32]但其中所谓的“融资性租赁合同”,它与融资租赁合同的界限何在?此种观点未予阐明。而与上述“二合同论”相反的是,“一合同论”者认为,融资租赁合同是一种新型的一元合同,即其中只有一个合同,而不是包括两个合同。[33]那么,“二合同论”与“一合同论”中何者更契合我国相关立法及司法实践呢?

    在立法上,依文义解释,《合同法》第237条所规定的“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物”只是表明租赁物的来源,体现了融资租赁交易的“融物”属性,而并非意指出卖人是融资租赁合同的当事人或者融资租赁合同中包括了出租人与出卖人之间的买卖合同。这通过联系《合同法》第238条和第239条的字面含义,展开体系解释也可以得到印证。因为《合同法》第238条第1款列举了融资租赁合同所应包括的基本条款,但其主题显然是处理出租人与承租人之间的租赁事宜,并未涉及出租人与出卖人之间的买卖事宜。[34]而《合同法》第239条第1句有关“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同”之规定,作为偏正的名词结构与第2句、第3句无法正常连贯成句,正确的表述应为“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择而订立买卖合同的”,这是规范性要素中的假定要件,而非要求出租人必须与出卖人签订买卖合同。因为除了购买之外,出租人还可能通过其他方式取得租赁物,如租借、受赠、受托等。[35]质言之,出租人的“融物”不等于也不限于“购物”。所以,买卖合同并非当然是融资租赁合同的内在组成部分,二者具有相对的独立性。

    我国司法实践也始终将出租人与承租人列为融资租赁合同案件的当事人。依据1996年《融资租赁合同规定》第1条,融资租赁合同纠纷案件的当事人应包括出租人与承租人。至于供货人是否需要列为当事人,基于合同关系的相对性原则,由法院根据案件的具体情况决定;但供货合同中有仲裁条款的,则不得突破合同关系的相对性原则,不应将供货人列为当事人。而在废止《融资租赁合同规定》的同时,2014年《融资租赁合同解释》第24条第1款规定:“出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷,或者出租人与承租人因融资租赁合同发生纠纷,当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼,人民法院经审查后认为另一合同关系的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的,可以通知其作为第三人参加诉讼。”这明确了出卖人在出租人与承租人之间的融资租赁合同纠纷案件中仅具第三人的诉讼地位,而不具有当事人的诉讼地位。

    故而,为确保融资租赁的形式(外延)与内容(内涵)的一致性,融资租赁合同的基本特征应概括为“一个合同、两方当事人”。在合同的数量方面,融资租赁交易过程中可能会伴随着买卖合同、转租合同或贷款合同的出现,它们与出租人、承租人之间的租赁合同一道,构成了融资租赁交易此种复合性交易形式,即作为本体的租赁合同是束己合同,而为融物或融资的买卖合同、转租合同及贷款合同是涉他合同。在当事人数量方面,售后回租则是出卖人与承租人合二为一,只有两个当事人;而在杠杆租赁中,还出现了第四个人,即提供卖价贷款的金融机构;在转租中也出现了第四个人,即次承租人。但无论是出卖人,还是金融机构,抑或次承租人'均为融资租赁合同关系中的“第三人”。融资租赁合同的本质是双务合同,其当事人仅为出租人和承租人,故《合同法》第237条所涉及的“选择”、“购买”并非融资租赁合同的本质特征和必备要素。[36]基于上述理解,我国融资租赁立法宜坚持融资租赁的独立性,采用《企业会计准则第21号——租赁》第5条对融资租赁的定义,而放弃《合同法》第237条所作出的这一容易引起混淆的定义。

    (二)融资租赁公司的自由限度

    《外商投资租赁业管理办法》(2005年)第7条、第9条分别规定:外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司的外国投资者的总资产不得低于500万美元;外商投资融资租赁公司的注册资本应当不低于1000万美元。而《金融租赁公司管理办法》(2014年)第7条规定,申请设立金融租赁公司的,应当有符合规定条件的发起人,并且其注册资本为一次性实缴货币资本,最低限额为1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。

    于此暂且不论《外商投资租赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》上述规定所体现出来的“内外有别”的差异化待遇。目前最为严重的问题是,上述关于实缴资本、最低注册资本以及货币出资的规定,与最新的《公司法》相冲突。综观2013年12月28日修改后的《公司法》,其修改内容主要涉及三个方面:首先是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,其次是放宽注册资本登记条件,再次是简化登记事项和登记文件。依据《公司法》第26条第2款、第80条第3款以及第27条第1款之规定,规定有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本、实缴资本的特别法渊源,只能是法律、行政法规以及国务院决定;而限制非货币出资的特别法渊源则更为严格,仅限于法律和行政法规。但是,《外商投资租赁业管理办法》、《金融租赁公司管理办法》分别由商务部、银监会制定通过,它们属于部门规章,不属法律、行政法规或国务院决定之列。《外商投资租赁业管理办法》和《金融租赁公司管理办法》因其效力位阶较低,并无权限就实缴资本、最低注册资本与货币出资作出特别立法。换言之,目前上述两个管理办法的相关规定是违法、无效的,应予取缔。

    取消融资租赁公司的实缴资本和最低注册资本的要求,深层次的原因在于现实的需求。因为过高的大额注册资本要求会阻碍中小额资本进人融资租赁业;而已经进人了融资租赁业的实缴资本,尤其是货币资本,又可能会形成资本闲置的现象。故而,为契合最新《公司法》的改革理念、有效开放融资租赁市场,不仅应降低融资租赁公司的货币出资要求,取消融资租赁公司的实缴资本和最低注册资本的要求,还应进一步降低甚或取消对融资租赁公司及其投资者的其他准人条件,[37]特别是关于投资者或发起人总资产的要求。当然,这并不是要完全放弃对融资租赁公司的监管,而是旨在实现从资本信用到资产信用的转变,强化过程监管,退出结果监管。与此同时,为推进注册资本登记制度改革,[38]需要提供配套的保障措施和衔接手段,积极构建融资租赁公司的信用信息公示体系,并完善融资租赁公司的登记管理信息化系统。

    (三)无形资产与不动产的客体地位

    《金融租赁公司管理办法》第4条将融资租赁的客体限定为固定资产,而固定资产包括了动产与不动产,但排除了无形资产。《外商投资租赁业管理办法》第6条将融资租赁的客体限定为动产、交通工具及其所附带的软件、技术等无形资产,但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的1/2,故其中不包括不动产以及具有独立性的无形资产。可见,对无形资产与不动产的客体地位,上述立法态度不—'值得讨论。

    1.无形资产应否作为融资租赁的客体?否定的观点认为,对于具有独立性的软件、技术等无形资产,不宜采取融资租赁的方式使用,而通过使用权实施许可或者直接转移所有权的方式即可实现交易目的。[39]而为何对于虽具附带性但价值超过租赁财产价值1/2的无形资产,也不得进行融资租赁?显然,对此问题的回答,目前只是简单诉诸于租赁财产价值这一数量标准,显然过于机械,是人为割裂的结果,未能提供充分的理论和现实依据。

    其实,软件、技术等无形资产,无论其具有独立性抑或附带性,也无论其价值之大小,均可作为融资租赁的客体,主要理由如下:第一,从融资租赁的发展历史来看,租赁物的范围大小亦有一个变迁过程,而非一成不变。从最开始的有体物,到后来出现在各国租赁市场的无形物,及至目前有关物的权利,均得作为融资租赁交易的载体。不以有形物为载体的各种租赁形式,只要符合融资加融物的本质属性,即属融资租赁的范畴。[40]而软件或技术融资租赁正符合融资租赁的本质属性和基本特征,即出租人出资,承租人决定出资用途;软件或技术由出卖人(此即供应商或许可人)直接交付给承租人。第二,《国际统一私法协会租赁示范法》第2条对租赁物的范围进行了界定。该法对软件租赁问题虽未作出明确和具体的规定,但是保留了进一步解释的权利和进一步发展的空间。在理解上,该法中的租赁物既包括有形财产,也包括无形财产,如软件、技术等。[41]第三,美国和日本均有大量的软件融资租赁实践,法国也允许无形资产融资租赁。在美国,软件融资租赁交易的模式为:软件公司(许可人)将软件的定期许可出售给出租人,出租人根据融资租赁的条款允许承租人使用软件。而根据日本租赁业协会公布的软件融资租赁协议推荐文本,融资租赁交易是出租人从承租人指定的许可人处获得非排他使用承租人指定软件的许可,并根据许可将软件租赁给承租人,而承租人从出租人处租赁该软件的交易形式。[42]在法国,按照1986年1月6日法律的规定,对于商业营业财产、手工业营业财产以及这些资产的无形组成部分,都可以进行融资租赁活动。[43]

    2.不动产可否作为融资租赁的客体?有人认为,排除不动产作为融资租赁的客体是适当的,因为《国际统一私法协会融资租赁国际公约》与美国《统一商法典》排除了不动产居于融资租赁物之列;从我国房地产市场的情况看,相关立法对土地的利用、房地产开发的准入资格、土地使用权与房产所有权的登记等事项规定得较为严厉,不适宜通过融资租赁的方式运作,而房地产抵押融资更简便易行。[44]但赞同不动产融资租赁的观点略有差异,其中,实务界人士认为融资租赁物的范围可为动产和不动产;[45]最高人民法院则承认可以企业厂房之类的不动产进行融资租赁;[46]还有学者极力推崇公路等基础设施的融资租赁。[47]

    笔者认为,一方面,不动产融资租赁与动产融资租赁相比,在实现当事人的融资与融 物目的、国家的税收与管控、租赁客体的物尽其用等方面,并无根本不同。是否采取不动产融资租赁的交易方式,应交由市场主体自由定夺,而非由国家预先基于“法律父爱主义”进行立法否决。另一方面,《国际统一私法协会融资租赁国际公约》与美国《统一商法典》只是未明确规定不动产得为融资租赁客体。但美国《统一商法典》第2A-103(1)(h)条、第2A-309(1)(a)条均承认了不动产附着物作为租赁物,其实是在一定范围内认可了不动产融资租赁。《国际统一私法协会租赁示范法》第2条则明确指出不动产属于融资租赁物范围;德国法承认了不动产(包括土地和建筑物)融资租赁与动产融资租赁的二元类型区分;[48]《俄罗斯民法典》第666条将“土地和其他自然客体”排除在融资租赁合同的标的之外,但允许建筑物融资租赁。[49]可见,比较法上的普遍态度是承认了不动产融资租赁。在我国,《合同法》并未禁止以房地产等不动产作为融资租赁物。而《财政部、国家税务总局关于房产税、城镇土地使用税有关问题的通知》(财税[2009]128号)第3条规定了融资租赁的房产应缴纳房产税;《财政部、国家税务总局关于企业以售后回租方式进行融资等有关契税政策的通知》(财税[2012]82号)第1条也认可了房屋、土地的融资租赁。所以,我国融资租赁法律制度应消除矛盾之处,解除对融资租赁客体范围的限制,统一、明确地规定无形资产及不动产可进人融资租赁市场,藉此满足经济社会的多元化需求。

    (四)融资租赁的权利配置

    1.出租人的选择性救济权。我国《合同法》第248条规定:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。”针对此条规定,有观点认为:“在承租人违约的情况下,出租人应当享有的不是选择性的救济权,而是次序性的救济权。具体而言,首先,出租人享有解除融资租赁合同的权利;其次,出租人可以要求承租人支付全部未偿还的租金及相关损失;再次,如承租人在一定的期限内未满足出租人请求的,出租人可以要求承租人交回租赁物;最后,租赁物实际价值仍不足以覆盖出租人的债权,则出租人可以就债权的未实现部分追究承租人之责任。”[50]

    较之于选择性救济权,次序性救济权兼顾了出租人与承租人之间的利益平衡,根植于融资租赁合同的不可解约性,[51]同时发挥了租赁物的保障功能,更为合理。但笔者认为,上述观点的第二步骤属于普通的租金请求权范畴,适用《合同法》总则中的相关规范即可,无需在作为《合同法》分则内容的融资租赁合同中作重复规定——这是特别法的立法技术的基本要求;第一、三、四步骤则是同时发生的,而无先后顺序之分。[52]另外,出租人是否能收回租赁物,应适用《合同法》第250条,没有必要在第248条画蛇添足地作出规定;而无论出租人解约与否,出租人的损失赔偿请求权均得成立,此点同样为《合同法》总则规范的应有之义。故而,基于承租人欠付租金,遂产生出租人两步骤的次序性救济权,即全部租金请求权与特别法定解除权。《融资租赁合同解释》第12条第2、3项以及第21条第2款完整地体现了两步骤的次序性救济权原理,但第21条第1款却又赋予出租人选择权,可谓功亏一篑。因为选择权与次序性救济权的法理是对立、矛盾的,二者不得并存。在立法论中,《合同法》第248条可修改为:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;经要求后,承租人在合理期限内仍不支付全部租金的,出租人可以解除合同。”

    2.出租人的自物抵押权。《融资租赁合同解释》的亮点之一是承认了出租人的自物抵押权。依据该解释第9条第2项,为避免第三人的善意取得,出租人可以授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记。但是,此项规定至少面临两个问题:一是与我国《物权法》第5条规定的物权法定原则相矛盾。在《物权法》的体系结构中,抵押权是他物权,抵押物系债务人或第三人之物。而出租人自物抵押权的客体却是出租人自有之物,由此模糊了该项抵押权为自物权抑或他物权的法律界限,属于超越法律之外的产物。二是与《融资租赁合同解释》第12条、第22条不协调。依据该解释第12条第1项和第22条,承租人未经出租人同意,将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资人股或者以其他方式处分租赁物的,则出租人有权请求解除租赁合同并要求承租人返还租赁物,而不存在第三人善意取得的适用空间。故在我国司法者长期以来坚持融资租赁承租人的无权处分行为绝对无效的思路之下,[53]《融资租赁合同解释》根本没有必要在第12条和第22条之外,于第9条第2项承认出租人的自物抵押权,否则叠床架屋、徒劳无益。

    在德国法上,依据《德国民法典》第881条,土地所有权人得以优先顺位或第一顺位设定居住权、地役权或不动产担保物权等,从而实现顺位保留;依据《德国民法典》第1196条,土地所有权人可为自己之利益,设定所有权人土地债务。[54]虽然顺位保留与所有权人土地债务制度各有优劣,[55]但其共性是以自己之物为自己设定权利,这似乎可为我国出租人的自物抵押权提供比较法上的理论支持。不过,需要注意的是,顺位保留与所有权人土地债务的另一共性是,其标的物是土地且须以土地登记的方式设定。而在我国,如若承认得以土地进行融资租赁交易,则出租人既有的土地权利登记足以对抗任何第三人的善意取得,无需舍近求远,另作抵押权登记。故德国法的相关经验难以为鉴。另外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”此条承认了嗣后的自物抵押权,但《融资租赁合同解释》第9条第2项规定的是事前的自物抵押权。而且,前者处理的是抵押权与抵押权之间的顺位、效力问题,而后者关注的是抵押权与所有权的善意取得效力冲突问题。故二者的权利性质和实际功能各异,《融资租赁合同解释》中出租人的自物抵押权属于物权法及担保法之外的独创的权利类型。

    为避免前述法律矛盾,笔者建议直接进行融资租赁登记而不需进行抵押权登记,即可对抗第三人的善意取得。[56]同时,对《融资租赁合同解释》第22条设置但书,即规定承租人对未登记的租赁物进行无权处分时,第三人可善意取得租赁物。[57]

    3.承租人的显失公平救济权。我国《合同法》第249条规定:“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物的,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。”此条为显失公平制度在融资租赁交易中的具体化规则,据此承租人享有显失公平救济权。[58]该法条要求衡量欠付的租金与租赁物的现存价值,以决定承租人是否可以要求部分返还,但对请求返还标的为已付租金,抑或为已回收租赁物,语焉不明。更严重的是,该法条与《合同法》第243条及第250条明显相冲突,有违契约自由的法理。

    其一,如若《合同法》第249条所指请求返还标的为已付租金,依据《合同法》第243条“融资租赁合同的租金,除当事人另有约定的以外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”之规定,融资租赁合同中约定的租金条款在适用上具有优先性,一旦租金条款为当事人所确定,则双方不得在事后要求调整租金或部分返还租金。“这就从法律上排除了承租人以融资租赁合同的租金标准高于传统祖赁合同的标准而导致显失公平的理由主张撤销的可能性。”[59]

    其二,倘若《合同法》第249条所指请求返还标的为已回收租赁物,亦难以成立。因为《合同法》第250条规定:“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。”融资租赁合同中约定的租赁物归属条款也应优先适用,一旦当事人对此有明确约定的,则从其约定,不存在出租人收回租赁物而构成显失公平的情形,承租人无权要求部分返还已回收租赁物。所以,为贯彻契约自由和私法自治精神,克服《合同法》第249条与第243条、第250条之间的体系矛盾,理应删除第249条,废弃承租人的显失公平救济权。

    4.承租人对出卖人的约定索赔权。《合同法》第240条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。”此条赋予了承租人对出卖人的索赔权,但对此条文的理解与适用存在不同观点。一种观点认为,构成该项索赔权的前提条件是存在三方的专门约定,并且需要结合适用《合同法》第80条第1款有关债权转让通知的规定。[60]另一种观点认为:“出租人对承租人索赔权的转让规定应当适用《合同法》第80条第1句的简易规则,即无需三方约定,而是通知出卖人即可。索赔权的范围是由买卖合同的约定和合同法中的相关规定来确定的。”[61]

    笔者赞成承租人对出卖人的索赔权无需三方约定的见解,但是,该项索赔权的基础不在于约定的债权转让,而在于法定的债权转让。[62]具体理由有二:第一,倘若承租人索赔之请求权基础在于《合同法》第80条第1款,这同样无需在作为《合同法》分则内容的融资租赁合同中作重复规定,而由《合同法》总则作出规范即可。故为避免《合同法》分则与总则内容的重复,分则中只应设置相异的特别法规范。第二,《合同法》第244条规定:“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”当三方无专门的债权转让约定时,《合同法》第244条所谓的“出租人不承担责任”的一般规则将沦为无稽之谈,其与《合同法》第240条存在体系矛盾。为弥合《合同法》第240条与第244条的缝隙,《合同法》第240条应修改为:“除出租人、出卖人、承租人之间另有约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。”相应地,《合同法》第240条从选择性规范修正为补充性规范。

    四、结语

    由上观之,为进一步规范融资租赁企业的经营行为,防范交易风险,促进融资租赁业的健康发展,对融资租赁法律制度的内部体系与外部体系之构建应具有一致性(无矛盾性)和可验证性。因此,我国融资租赁立法宜兼顾组织法与行为法之定位,协调国内法与国际法的规定,突出私法属性,充分设置任意法,采取基本法的立法模式,并且应依“一合同论”定义融资租赁,拓展融资租赁的主体自由限度和客体适用范围。不过,就融资租赁法律制度应规定哪些行之有效的权利、相关权利与义务之间应如何合理配置等问题,尚需展开深人的体系化思考与论证。对此,笔者主张改出租人的选择性救济权为两步骤的次序性救济权,改承租人对出卖人的约定索赔权为法定索赔权,但应废弃出租人的自物抵押权和承租人的显失公平救济权。


【参考文献】:
[1]参见关于《2013年中国融资租赁业发展报告》的介绍,http: // www. zgzllm. com/ jrxx/ show. php? itemid=1492, 2014年3月1日
[2]根据各方反馈,银监会对该办法的征求意见稿进行了修改完善,如细化了单据原件审核及开立保理专户的相关要求。正式的商业银行保理业务管理暂行办法》于2014年4月10日公布并开始施行。
[3]参见《2013年中国秘资租赁业十大新闻》,http: // www. zhzllm. com/ jrxx/  show. php? itemid= 1456, 2014年3月1日访问。
[4]据统计,人民法院受理的一审融资租赁合同纠纷案件,在2008年为860件,在2009年为1677件,在2012年为4591件,在2013年已达8530件,其数量呈高速增长态势。参见奚晓明主编:《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2014年版,第21页。
[5][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第65页。
[6]参见德卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316、348页。
[7]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第463页。
[8]参见侯国跃:《完善融资租赁立法三題——对〈融资租赁法(草案)〉的几点意见》,《特区经济》2005年第12期。
[9]参见高圣平:《我国“融资租赁立法”模式研究——兼及我国部门法的立法技术》,《南都学坛(人文社会科学学报)》2009年第5期。
[10]《融资租赁合同解释》第8条规定的是合同权利转让事宜,而对出租人抵押、转让租赁物的物权交易行为仍然欠缺规范;《合同法》本身对融资租赁物級损、灭失的责任无明文规定,《融资租赁合同解释》第7条虽弥补了这一缺陷,规定由承粗人承担,但该条中“法律另有规定的除外”之但书纯属多余;《融资租赁合同规定》第17条至第20条详细规定了承租人破产事宜,现其因《融资租赁合同解释》的施行而被废止,这有无“泼脏水竞连孩子一起倒掉”之嫌,尚待检验。关于融资租赁期间出租人破产或承租人破产时的租赁物处理,有学者提出了从实质主义出发予以处理的崭新思路。参见张钦昱:《论融资租赁中的破产》,《政法论坛》2013年第5期。
[11]参见黄文:《融资租赁纠纷仲裁中的问题》,《法学》2012年第7期。
[12]参见美国法学会、美国统一州法委员会:《美国〈统一商法典〉及其正式评述(第一卷)》,孙新强译,中国人民大学出版社2004年版,第256页、第260-262页、第283页、第287页、第289页、第341页、第368-372页。
[13]关于《国际统一私法协会融资租赁国际公约》、《国际统一私法协会租赁示范法》的中文翻译文本,同前注[4],奚晓明主编书,第466-480页。
[14]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2011年版,第356-357页。
[15]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第4-5页。
[16]参见日美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2002年版,第23-32页。
[17]同上注,第36-37页。
[18]参见《外商投资租赁业管理办法》第4条。
[19]参见《金融租赁公司管理办法》第6条。
[20]参见岳彩申:《融资租赁监管模式的转型》,《法学》2012年第7期。
[21]当然,依据不同的区分标准,对于法律规范条文有不同的分类。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第42-48页。
[22]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第201页;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第569页。
[23]《融资租赁合同解释》第6条规定:“承租人对出卖人行使索賠权,不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务,但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人千预选择租赁物为由,主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。”
[24]同前注[22],梁慧星主编书,第201贫;同前注[22],徐国栋主编书,第570页。
[25]需注意的细微之处是,《合同法》第174条、第175条和第184条中对应的措辞为“参照”,而该法第287条、第395条和第423条中对应的措辞是“适用”。
[26]同前注[9],高圣平文。
[27]参见付荣:《制约我国融资租赁业发展的法律瓶领及其破解》,《法学》2006年第7期。
[28]有关《中华人民共和国融资租赁法(草案)》(2006年第三次征求意见稿)的具体内容,参见http: // news. 9ask. cn. /fagui/zyfgk/ 201012/ 968041.shtml,2014年1月3日访问。
[29]周枏:《罗马法原论》上册,商务印书馆1994年版,第9页。
[30]参见全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第350-351页。
[31]参见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第606页。
[32]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第419页。
[33]参见徐显明、张炳生、任小明:《融资租赁合同概念的比较法厘定》,《浙江学刊》2007年第2期;胡晓媛:《中德融资租赁法律制度比较研究》,中国法制出版社2011年版,第96页。
[34]参见高圣平、王思源:《论融资租赁交易的法律构造》,《法律科学》2013年第1期。
[35]参见张雪松:《对国际统一私法协会〈租赁示范法(草案)〉的简要介紹》,《中国外商投资企业协会租赁业委员会年会刊》2008年11月19日。
[36]美国《统一商法典》第2A-103(1)(g)条关于融资租赁的定义,明确了出租人无选择、制造或者供应租赁物的义务,而这正是解除出租人的多数传统责任的法理所在。
[37]参见徐海燕、罗士俐:《我国触资租赁业准入制度评论》,《河南省政法管理千部学院学报》2011年第5期。
[38]企业注册登记制度改革,必须秉承科学的精神和正确的理念,进行整体的设计,即须兼顾经营自由和市场安全;公司注册登记制度应体现“宽进严管”的基本思想。参见周芬棉:《经营自由和市场安全必须兼顾顾功耘谈上海自贸区公司登记改革》,《法制日报》2013年11月13日。
[39]参见钱晓晨:《关于〈中华人民共和国融资租赁法(草案)〉民事法律规范若干问题的评析》,《法律适用》2006年第4期。
[40]参见史艳平:《租赁及融资租赁的理论探讨》,载李鲁阳主编:《融资租货若干问题研究和借鉴》,当代中国出版社2007年版,第154页。
[41]同前注[35],张雪松文。
[42]参见孟延:《软件融资租赁法律问题研究》,中国政法大学2005年硕士学位论文,第23-28页。
[43]参见法伊夫•居荣:《法国商法》第1卷,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第776-777页
[44]同前注[39],钱晓晨文。
[45]参见金建忠:《融资租赁中租赁物的范围》,《法学》2012年第7期。
[46]同前注[4],奚晓明主编书,第16页。
[47]参见高圣平:《基础设施融资租赁交易:现实与法律困境》,《中外法学》2014年第3期。
[48]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》下册,申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第324页。
[49]《俄罗斯民法典》,黄道秀译,北京大学出版社2007年版,第243页。
[50]胡晓媛:《融资租赁出租人风险承担及其控制》,《法学》2011年第1期。
[51]融资租赁合同的不可解约性,亦称“中途解约禁止”。因为融资租赁交易具有资金大、周期长、利益交织、关系复杂等特点,故与一般合同的解除相比,融资租赁合同的解除条件和程序更为严格。
[52]同前注全国人大常委会法制工作委员会编书,第365页。该书认为“解除合同”、“收回租赁物”、“赔偿损失”三者是一体的、同时发生的。《融资租赁合同解释》第22条也同样体现了这一立场。
[53]最高人民法院《关于中国东方租赁有限公司诉河南登封少林出租旅游公司等融资租赁合同纠纷一案的复函》(1990年)指出:“在租赁期间,所有权属于出租方,承租方对租赁物具有使用权,但不得对租货物进行处分。”《融资租赁合同规定》第10条规定:“在租赁合同履行完毕之前,承租人未经出租人同意,将租赁物进行抵押、转让、转租或投资入股,其行为无效,出租人有权收回租赁物,并要求承租人赔偿损失。”
[54]参见杜景林、卢谌:《德国民法典评注:总则•债法•物权》,法律出版社2011年版,第481-482页、第593页。
[55]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》上册,张双根译,法律出版社2004年版,第353-354页。
[56]在上牌机动车的融资租赁实践中,出租人为保陣自己对出租物的所有权,通常用办理机动车抵押登记手续的方式对抗机动车登记在承租人名下的风险,从而給善意第三人带来“不便”(参见和丽军:《机动车融资租赁的责任承担》,《湖北警官学院学报》2013年第12期)。笔者认为,这种做法的不妥、繁琐之处是,登记在承租人名下的所有权(即名义所有权)是虚假的,而真实所有权其实属于出租人,只得再次借助抵押权登记方能拨乱反正。如若出租人与承租人直接进行融资租赁登记,则可毕其功于一役,既可清晰地表征租赁物在出租人与承租人之间的所有权归属关系,又可有效地阻却第三人对租赁物的善意取得。
[57]在融资租赁登记的技术资源和制庋资源方面,中国人民银行征信中心建立的“中征动产融资统一登记平台”及《中国人民银行征信中心中征动产融资统一□登记平台操作规则》可资借鉴,参见http:// file. zhongdengwang. com/ rs/ system/ falv/  falv3. html,2014年8月5曰访问。
[58]关于显失公平的阐述,参见曾大鹏:《论显失公平的构成要件与体系定位》,《法学》2011年第3期
[59]隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2005年版,第508页。
[60]参见姬新江、李利:《论融资租赁合同中承租人的索赂权》,《当代法学》2005年第6期。
[61]同前注[50],胡哓媛文。
[62]在我国颁行《合同法》之前,即存在赞成法定的债权转让的理论观点。参见梁慧星:《融资性租赁若干法律问题》,《法学研究》1993年第2期。

来源:《法学》2014年第9期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:曹春燕

上一条: 负面清单管理模式与私法自治

下一条: 论私法上的合意及其判定

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157