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“对赌协议第一案”的法律经济学分析


发布时间:2014年12月11日 潘林 点击次数:3844

[摘 要]:
“对赌协议第一案”判决作为金融创新中公司法管制干预契约自治的重要样本,其管制目的与合同无效法律后果的悖论、强制规范与合同效力的武断捆绑及管制方法的细则化误区,存在脱离私人选择、抑制和扭曲私人选择、遮蔽私人选择等问题。主体理性选择是商事秩序的基石,公司法管制对契约自治的干预应作如下改变:在技术维度上,认真对待交易,克服管制的裁判惯性对完整理解交易构造的障碍;在规范维度上,限缩效力性强制规定的范围,将否定合同效力作为实现管制目的的最后手段;在方法维度上,从细则化转向程序化,在主体的选择和竞争中为金融创新释放更大的自治空间。
[关键词]:
法国;国有企业管理;计划合同;国家股东

    “对赌协议”,即估值调整机制(Valuation Adjustment Mechanism),它以企业未来的经营业绩为准调整投资者进人时对企业的估值。作为创业投资领域的一项金融创新,它旨在破解创业企业的估值困境。苏州工业园区海富投资有限公司(以下简称海富公司)与甘肃世恒有色资源再利用有限公司(以下简称世恒公司)、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)、陆波增资纠纷案因第一次将“对赌协议”推人裁判者视野而被称为“对赌协议第一案”。该案历经兰州市中级人民法院一审、甘肃省高级人民法院二审与最高人民法院再审,裁判者的姿态对金融创新活跃的创业投资领域影响深远,也为我们提供了一个思考金融创新中公司法管制干预契约自治问题的重要样本。
 
    成本—收益的计算引导主体的选择与商事秩序的形成。法律经济学“是经济学以理性选择为依托、深入到法律领域中,对法律规则的形成以及既定法律规则下的行为反应进行分析”。{1}本文以市场效率为价值指向,秉持个人主义方法论,通过分析“对赌协议第一案”的判决思路与方法,诉诸交易主体的理性选择,揭示裁判理路与主体动机、反应交互作用的结构,从技术、规范和方法三个维度评价公司法管制对契约自治的介入和干预。[1]
 
    一、“对赌协议第一案”判决文书脉络:契约自治与管制
 
    2007年,海富公司同意向世恒公司(增资前,注册资本为384万美元)注资2000万元。其中仅15.38万美元计人注册资本,其余部分计人资本公积金,由此海富公司仅持有世恒公司3.85%的股权。同时约定,如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司(世恒公司中除海富公司外的唯一股东)履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。2008年世恒公司仅实现利润26858.13元,海富公司提出补偿请求,但世恒公司以及迪亚公司拒不履行。
 
  本案历经三审((2010)兰法民三初字第71号;(2011)甘民二终字第96号;(2012)民提字第11号)。一审法院判定本案中的“对赌协议”无效,它“损害公司利益及公司债权人的利益,不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。因此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定,该约定无效”。二审法院则强调了高溢价投资的案件事实,突出了当事方的交易目的,指出海富公司通过世恒公司上市获取股权增值的投资期待。但针对本案“对赌协议”的效力,“参照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条第二项关于‘企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效’之规定,……该部分约定内容,因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定应认定无效。”将海富公司投资款中计人资本公积金的1885余万元认定为借贷,由于企业间借贷无效,判令世恒公司及迪亚公司向海富公司返还本息。再审法院区分了缔约主体,认为海富公司与世恒公司的约定“使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”而世恒公司的股东—迪亚公司对于海富公司的补偿承诺则是有效的。
 
    三级法院的审理虽然论证过程乃至裁判结果皆存在差异,但分析路线在实质上相同,那就是将增资协议的效力与法律规范尤其是公司法中的债权人保护规范绑定,以公司法管制干预契约自治。本案中,“对赌协议”同时存在于投资方与被投资公司之间以及投资方与被投资公司股东之间。投资方与被投资公司之间的“对赌协议”因债权人保护的考量、公司法管制的介人被认定为无效,而投资方与被投资公司股东之间约定的效力得到支持。由此,投资方的补偿请求只能依据其与被投资公司股东之间的约定,只能依赖于被投资公司股东的责任财产。如果本案中投资方仅与被投资公司签订“对赌协议”,该协议无效,“对赌”的交易架构便无从实现。投资方与被投资公司之间“对赌协议”的效力问题是一个独立的命题。在这一命题中,公司法管制如何作用于金融创新中的契约自治?在金融创新层出不穷的当下,它为我们带来哪些启示?
 
    二、认真对待交易:公司法管制干预契约自治的技术维度
 
    (一)债权人保护与“对赌协议”无效的悖论:合同无效与财产返还的逻辑
 
    基于股东与公司间“对赌协议”无效的判断,沿着合同无效、财产返还的逻辑路线,将推导出如下结论。
 
    第一,“对赌协议”作为一种估值调整机制,它的签订根源于公司的估值困境。在以创业企业为典型的高成长性公司中,在注资时,投资者与融资者对于企业的价值难以达成一致,于是设定一个业绩目标,如果企业在一段既定的期间经过后实现了这一目标,这意味着企业价值在开始时被低估,此时由投资者补偿融资者;如果企业未能实现这一目标,那么企业价值就是被高估的,此时融资者须补偿投资者。由此,“对赌协议”的“贡献在于将交易双方不能达成一致的不确定性事件暂时搁置,留待该不确定性消失后双方再重新结算。”{2}本案中,海富公司寄希望于世恒公司的高速成长,以高溢价的方式向世恒公司注资,如果事后证明过高估计了世恒公司的投资价值,再向世恒公司要求补偿。海富公司的高溢价投资和事后的补偿请求权紧密关联,如果没有估值调整的设置,海富公司不可能以2000万元换取注资时注册资本仅有384万美元的世恒公司仅仅3.85%的股权。因此,高溢价投资与补偿请求权构成了一个完整的、不可分割的民事法律行为。
 
    第二,民事法律行为的无效以全部无效为原则,以部分无效为例外。[2]认定部分无效要求民事法律行为的可分性,或是可以通过推测当事人的意思而使民事法律行为部分无效而不是全部无效。[3]如果说股东与公司之间的“对赌协议”可能在公司业绩不佳时使大量现金从公司逆向流入股东,损害公司债权人利益,违反法律强制性规定,应认定无效,也应该是整个协议的无效,而不是如同再审法院的判决,仅仅是股东请求补偿的部分无效。那么,合同无效后,因合同取得的财产应予返还。
 
    第三,财产返还的范围是多大?笔者认为,此处合同无效的后果应该是全部投资款而非仅仅是溢价增资部分的返还(投资款利息部分的认定取决于双方的过错程度)。[4]相应地,海富公司同时退出世恒公司。这是因为,民事法律行为的无效是自始无效。这就意味着不论世恒公司将来业绩如何,“对赌协议”的无效都是自订立时起无效。[5]如果贯彻合同无效后仅返还溢价增资部分、维持投资方股东身份的逻辑,在世恒公司最终实现上市的情况下,一方面海富公司将获得溢价增资部分的返还,另一方面还将因持有世恒公司3.85%的股权而获取公司上市后的巨额增值回报,这使海富公司无端分享了世恒公司的高速成长,是对世恒公司及其原有股东严重不公的利益分配方案。当然,股东退股在我国资本维持的公司法律逻辑和制度框架下,如何操作是一个棘手的问题。如果能够实现这部分股权的内部转让而非使公司被迫减资将是最佳方案。[6]在本案中,仅仅是溢价增资及其利息部分就将达到2200余万元,已然超出了“对赌协议”有效情况下海富公司根据公式计算出的补偿请求。
 
    将增资协议的效力关联于公司法中的债权人保护规范,进而认定股东与公司之间的“对赌协议”无效,因循合同无效、财产返还的规范逻辑,更多的现金将会从公司逆向流出,与履行有效的“对赌协议”相比,反而在更大程度上减损了公司偿付债务的责任财产。
    (二)悖论溯源:脱离主体理性选择的管制惯性
 
    “公司法研究的唯一正确路径在于认许法官在美国公司生活中核心的、决定性的地位”,{3}1693这绝不仅仅是美国的判例法体制所推导出的当然结论。在金融创新层出不穷的当下,纷繁复杂的商事交易将呈现在法官面前。在由成文规则、司法裁判、理论学说型构的公司法世界中,法官必须对金融创新给出明确立场,而这一决断也将直接触动商事交易的敏感神经。对一项交易的解读,首先应准确把握主体在交易中通过成本—收益的计算所作出的理性选择,而不是管制的惯性裁判思维所形成的先入为主的片面理解,进而基于这种片面理解强制地推行外在于主体的管制目的。
 
    在本案审理法院对“对赌协议”的观察中,除了二审判决略有提及,[7]裁判文书缺少对“对赌协议”交易构造的解析。一方是握有巨额资金的意向投资者,一方是渴求。资本的高成长性企业,投资者的资本应占据多少企业份额这一问题因企业的高风险、高成长性变得扑朔迷离。双方的僵持不下只能使资本错失优质项目,企业错失成长机遇。作为估值调整机制的“对赌协议”破解了这一困境,高估企业价值时,融资者补偿投资者,低估企业价值时,投资者补偿融资者,高估或低估的判断标准在于企业在一定期间经过后所实现的业绩,企业价值将在彼时揭晓。由此,投融资双方共同的风险事业得以启动。当然,我们不能苛求裁判者对特定行业领域的种种交易工具如数家珍,但本案中投资者向注册资本为384万美元的公司注资2000万元,仅1538万美元(约4%的投资款)计入注册资本,仅持有被投资公司3.85%股权的交易设计至少应该引起裁判者的警觉,进而启发对交易中成本—收益计算的思考,促成对主体选择与交易构造的完整理解。而不是将裁判视野集中在仅实现2万余元利润的公司须补偿投资者近2000万元的交易环节,依赖管制逃避债务、抽逃出资所形成的惯性裁判思维,斩断交易链条,对民事法律行为的内容断章取义,动用合同无效机制否定投资者的补偿请求。
 
    在法官对金融创新的评判、决断中,在公司法管制介入契约自治,合同效力关联于管制目标、被赋予某种功能期待时,必须认真对待商事交易的构造与主体的理性选择。否则,在某些情况下,沿着民事法律行为的无效为全部无效、财产返还的私法逻辑,交易链条的全盘否定无助于甚至有害于规范目的的实现。将管制强加于断裂的交易链条,只会是对商事交易的误读和私法逻辑的曲解。
 
    三、限缩效力性强制规定:公司法管制干预契约自治的规范维度
 
    澄清主体的理性选择是合同无效机制达成规范目的、管制介入自治的技术前提。公司法管制介入契约自治的规范前提则是《合同法》第52条第5项所形成的强制规范介入合同效力的“管道”.该项将违反法律、行政法规的强制性规定作为合同无效的理由。《公司法》第20条第1款规定,公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。因循这一规范逻辑,同时也是“对赌协议第一案”三审判决的裁判逻辑,《公司法》第20条第1款的这一规定是否是强制性规定?是否是《合同法》第52条第5项所指称的能够影响合同效力的强制性规定?
 
    (一)强制性规定的识别:债权人的独特风险与议价原则的局限
 
    《公司法》第20条第1款规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其它股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”从规范文义来看,使用了“不得”的表述,但这一表述并不能当然推导出第20条第1款的规范性质。例如,《合同法》第371条规定:“保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外。”第372条规定:“保管人不得使用。或者许可第三人使用保管物,但当事人另有约定的除外。”尽管使用了“不得”的措辞,但当事人的约定可以排除规范的适用,显然,这些规范并非强制性规定。实际上,“《公司法》(2005)中存在一些假性强行法,一些使用了‘应当’、‘必须’等指示性语词的法规并非一定是强制性规范。”{4}30-31因此,《公司法》第20条第1款后半句“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”规范性质的判断不能局限于文义,还应从对规范本身的分析入手。
 
    在公司法中设置强制性规定的重要依据在于“同意可能是在系统性信息不足的情况下做出,甚至约定排除适用规则会被机会主义者利用的领域,议价原则存在局限性”。{5}1524债权人是否可以在信息充分的前提下与公司股东讨价还价从而为自身提供周全的保护?如果答案是否定的,《公司法》第20条第1款的这一规定就是一则强制性规定。
 
    “对各方应该获得多少利益的处理,为未来的行为提供了动机,这不仅仅是对处于特定纠纷中的人,也包括所有处于类似情境的人。”{6}公司作为现代社会最为普遍的商事组织形式,其在资金的提供者—股东和债权人之间的权益配置极易扭曲股东行为的动机与选择,诱发股东的机会主义行为。“公司的债权人面临着由公司形式派生出来的独特风险。”{7}71股东作为公司的剩余索取权人,在公司满足固定数额的债权之后,将独享公司收益。而如果公司无法满足债权人的债权,在有限责任的背景之下,股东亦无需担负任何责任。在公司的经营中,“股东有用债权人的资金赌博的动力”{8}84,可能滥用公司法人独立人格逃避债务。当然,自愿债权人可以在与公司签订的合同中采取诸多防护措施,比如要求公司定期提供营运方面的数据,以使债权人有及时、充足的信息判断公司的偿债能力;比如监督公司管理者,以保证公司以谨慎、不害及债权人的方式运作;比如规定公司不得涉足高风险的经营领域,限制所借资金的用途;比如要求公司维持一定的资产负债率,否则将提前收回借款或者大幅提高借款利率;比如要求公司为债务提供担保,以保障债务最终可以获得清偿。而非自愿债权人则可以通过公司购买的责任保险以满足债权。
 
    但是,这些策略并不意味着债权人完全可以通过谈判与议价实现对自身的周全保护,而无需法律的特别关照,它们的落实面临着高昂的交易成本。其一,以上措施有赖于自愿债权人的专业知识等种种资源,并将耗费大量的时间和精力,并非每一位债权人都有这样的能力和条件。如果将债权人的保护问题完全委诸债权人与公司之间的协商,将会在不同的债权人之间制造不公平。其结果是“那些有经济权力和影响的公司把与公司失败有关的很多风险转嫁给了不太有经验的商人”。{8}535其二,在公司与债权人的长期性关系中,伴随着公司经营中不确定性的加剧,恰当地预测与协商将成为债权人的不能承受之重。不容当事人排除、变更适用的强制性规则成为避免机会主义行为的必需。可见,《公司法》第20条第1款“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”是一则强制性规定。那么,它是否又是《合同法》第52条第5项中的与合同效力相关联的强制性规定?
 
    (二)效力性强制规定的识别:契约自治与债权人保护的权衡
 
    并非所有的强制性规定都会影响合同的效力。合同法司法解释二将《合同法》第52条第5项的强制性规定限定为效力性强制性规定。其后的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。那么,如何判断具体的强制规定是效力性强制规定还是管理性强制规定就成为问题的关键。《指导意见》并没有给出具体的判断标准,而是列举了若干考量的因素,包括“法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等”。民法学理论与实务对于如何解决这一问题则一度陷入了“以问答问”{9}的尴尬境地。
 
    1.判决文书中论理的缺失
 
    “对赌协议第一案”的审理法院尤其是一审法院和再审法院均认为股东与公司之间的“对赌协议”违反《公司法》第20条第1款,由此判定此种“对赌协议”无效,这显然是将《公司法》第20条第1款认定为效力性强制规定。从目前的司法实践看,这种判断也并非个案。笔者利用“北大法宝”数据库检索了涉及《公司法》第20条的判例,共得到539条结果。其中,认为涉案合同损害公司债权人利益,违反《公司法》第20条第1款,进而依据《合同法》第52条第5项判定合同无效,也就是说,将《公司法》第20条第1款的债权人保护规范作为效力性强制规定的判例共有3个(其中包括“对赌协议第一案”,检索截止时间为2013年7月12日)。这些判决文书都没有明确债权人保护规范何以能够介入合同效力,而是当然地将其与合同的效力问题绑定。
 
    在上海传洁日用化工有限公司与朱仁其等股权转让侵权纠纷上诉案((2007)沪一中民三(商)终字第420号)中,上海市第一中级人民法院判定“补充协议书中约定将部分土地使用权保留给朱仁其,并将其产权做在传洁公司或传洁公司指定的公司名下,会造成金夏公司、传洁公司或传洁公司指定的公司可以用于履行债务的财产减少,从而严重损害公司债权人的利益,违背了我国公司法第二十条第一款关于公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的规定,故补充协议书对此约定,应属无效约定。”在某某科技有限公司等与某某合同纠纷上诉案((2011)长中民二终字第2182号)中,湖南省长沙市中级人民法院认为,“被上诉人某某系上诉人某某公司及某某公司的股东,某某负责二公司的产品销售,其经手对外销售产品未收回的货款是公司的债权,某某与某某公司、某某公司所签定《协议书》,该协议的内容是以二公司的500余万对外债权与某某在公司出资、公司权益和补偿公司90万元进行交换,该协议违反《中华人民共和国公司法》第二十条规定……且损害了公司债权人的利益,故该协议无效。”
 
    在“对赌协议第一案”中,兰州市中院一审判决文书的相关论述是“损害公司利益及公司债权人的利益,不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。因此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定,该约定无效”,并未对《公司法》第20条第1款的规范性质作任何论证,而是将该规范与合同效力直接绑定。最高院的再审判决文书进一步阐明了海富公司从世恒公司处获得补偿的条款缘何损害公司债权人利益,即“使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩”,针对《公司法》第20条第1款何以能够介入合同效力,也未作任何论证,只是肯定了一审、二审法院“根据《中华人民共和国公司法》第二十条……的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”
 
    2.合同无效机制对主体选择的抑制和扭曲
 
    将《公司法》第20条第1款认定为效力性强制规定是否妥当?由于判断标准不甚明确,在考量“法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等”之后,仍然限于似是而非的结论。该规范旨在保护公司债权人免受股东机会主义行为之害,如果将此规范的触角延伸至合同的效力,公司债权人保护与公司交易中的契约自治将成为“相互冲突的权益”,孰轻孰重,难有定论。该规范规制的是合同履行行为而非合同行为本身,即只有诉争合同得到履行才会减损公司的责任财产进而危及债权人利益。尽管如此,按照《指导意见》,对于合同的效力也只能是“慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。
 
    “在判断合同是否因违反禁止规定而无效时,一个重要的参考因素是,为了达到禁止规定所追求的目的,是否有必要使该合同无效。”{10}178除了正面推导,判断具体的强制规定是效力性强制规定还是管理性强制规定,一个重要思路就是该强制规定的规范目的是否必须通过合同效力这一机制来实现,如果不是,就没有必要否定合同的法律效力。“毕竟无效乃是合同瑕疵形态中,最严重的处罚制裁手段。但并不当然是唯一或最适当的处罚制裁手段”。{11}强制规范介入合同效力将严重破坏私人秩序,抑制和扭曲私人选择。
 
    其一,抑制选择。“美国风险投资市场所提供的核心经验在于它压倒性地是私人秩序的产物—一个覆盖了整个风险投资周期的极富成效的合同结构。”{12}1093千篇一律的交易构造、利益格局无助于不同商业情势下融资困境、治理难题的破解。主体经过成本—收益计算作出理性选择,经由谈判、议价达致均衡,从而迎合评估企业价值、管理投资风险、降低代理成本等商事诉求,而对此抱以最大程度的宽容无疑将促成、活跃商事交易。“公司法的发展历史,也就是那些试图将所有的公司统一为单一模式的法律不断被淘汰的历史。”{13}15否定投融资双方的对赌安排使企业估值困境阻碍了投资款的进入,最终使资本丧失增值机会,创新因资金断供而夭折。管制介入自治所形成的交易禁区使私人的算计落空,抑制了公司融资与治理中私人的理性选择和创造性安排。
 
    其二,扭曲选择。“对于虽然违法但是仍然充分信赖合同信任关系的当事人来说,保护这种信赖关系是合同道德和合同正义的要求。”[8]“对赌协议”无效的判定将影响主体的行为动机和选择,助长合同方的机会主义行为。[9]“对赌协议”的功能在于估值调整,合同的效果取决于企业的经营状况。被投资企业通常是高成长性企业,企业价值波动明显,具有高度不确定性。合同方将可能算计自身利益,视情况启动合同无效机制。一种情况是在创业企业成功时,融资方可以提起合同无效确认之诉,通过合同无效后的财产返还机制将投资款(视情况附加利息)返还给投资者、使投资者退出公司,从而剥夺投资方分享企业成功的合同履行利益。此时合同无效机制非但没有助力于管制目的的达成,反而扭曲了交易主体的动机和选择,沦为机会主义者实现收益最大化的策略。
 
    因此,识别效力性强制规定、划定管制介入契约自治的边界须以谦抑克制的姿态进行周密的论证,而非如“对赌协议第一案”的法院判决,将强制规范与合同效力加以武断捆绑。如果存在促成规范目的实现的其他手段,那么就没有必要否定契约自治,以抑制和扭曲主体的选择、牺牲交易安全和当事人之间的信义这些与合同有效相关联的价值为代价来强制推行管制目的。
 
  3.体系解释的识别手段
 
  主体的理性选择为制度提供了正当性依据,并确保制度能够最终转化为现实的秩序。既然合同无效机制会抑制和扭曲私人选择,只有在法体系中不存在实现管制目的的其他方法时,启动这一机制才具有正当性。因此,体系解释是识别效力性强制规定的重要手段。
 
  从体系解释的角度,合同无效机制并非是保护债权人的唯一手段,《公司法》第20条第1款的债权人保护规范为无涉合同效力的管理性强制规定。
 
  其一,从《公司法》第20条的规范构造来看,第1款是对公司股东的行为要求,第2款、第3款则是违反该行为要求所应承担的责任。第20条第1款要求公司股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”,与此相对应,第3款规定股东违背这一要求,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,即公司法人格否认制度。此时,责令股东承担连带责任,股东的财产一并成为保障债权实现的责任财产,这将为债权人提供更为直接的保障。第20条第1款保护公司债权人免遭股东机会主义行为之害的规范目的借此实现。
 
  其二,将《公司法》第20条第1款作为效力性强制规定意味着,如果某一合同属于公司股东“滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”,该合同的履行致使公司债权不获清偿,公司债权人请求法院判令股东承担连带责任时,法院应一并宣告涉案合同无效。在一些情况下,合同无效后财产的返还将使公司的偿债能力得以回复。[10]这样,一方面,公司责任财产恢复后具有了满足债权的可能;另一方面,《公司法》第20条第3款的适用又要求法院判令股东承担连带责任。如何理顺二者的关系将成为法律适用上的困扰,[11]而如果将第20条第1款作为无涉合同效力的管理性强制规定,这一困扰本可以避免。
 
  《公司法》第20条第3款的规范逻辑在于公司偿债能力因股东的不当行为遭受削弱,公司无法偿还所负债务时,债权人可要求股东对债务承担责任,而无需挑战公司与他人所订合同的效力。这就意味着,《公司法》第20条第1款的债权人保护规范是无涉合同效力的管理性强制规定而非与合同效力相关联的效力性强制规定。通过第20条第3款的适用,债权人保护这一规范目的的实现会更为直接、有效,股东顾及债权人利益的行为要求与公司所订合同的效力问题得以区隔,私人的理性选择将得到最大程度的尊重,契约自治将得到最大程度的伸张。
 
  “对赌协议第一案”中法院将“对赌协议”的合同效力与公司债权人保护的强制规范进行武断捆绑,逾越了公司法管制介人契约自治的规范边界。在强制规范与合同效力之间建立关联要求司法裁判秉持谦抑克制的姿态,在法体系中探究实现规范目的的可选路径,将否定合同效力作为最后手段,限缩效力性强制规定的范围,最大程度地保全主体的理性选择及其所型构的私人秩序。
 
  四、从细则化到程序化:公司法管制干预契约自治的方法维度
 
  (一)细则化误区:遮蔽主体选择
 
    在将管制强加于被人为割裂的交易链条,再将合同效力与强制规范加以武断捆绑之后,“对赌协议第一案”中再审法院得出的裁判结论是,股东与公司之间签订的“对赌协议”损害了公司债权人利益,为无效,而股东之间的“对赌协议”无涉债权人利益,为有效。这一论断直接影响了实践中“对赌协议”的签订,即协议必须在股东之间达成而不能在公司与股东之间订立。[12]在公司法管制与契约自治的作用结构中,通过强制规范介入合同效力,管制又再次从缔约主体的角度为契约自治提供了细则化的操作规程,在商主体纷繁复杂的金融创新中贯彻了细则化的方法论。
 
    从缔约主体的角度管控“对赌协议”的签订,将公司作为合同方的“对赌协议”判定为无效,使实践中的对赌安排只能在股东之间架构,当然会使公司责任财产完全免于因补偿投资者而遭受减损的威胁,从而为债权人利益提供周全的保障。这一裁判思路的方法论在于,任何交易都包含有若干元素,为了实现管制目的,管制者可以提炼出对管制目的具有最显著、最直接影响的交易元素(如本案中的缔约主体),借由合同效力的法技术,以该交易元素为标准对交易的效力做出判定,由此对实践中的交易构造给予细则化指引,从而达成管制目的。
 
  股东与公司之间签订的“对赌协议”会损害公司债权人的利益吗?仅仅因循本案判决文书中“这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益”的逻辑,也存在诸多漏洞。如果“对赌协议”履行完毕后,公司仍然能够如期履行全部债务,或者债权人知晓“对赌协议”的存在而仍然将资金借贷给公司,并以此为由抬高借款利率。在这些情况下,以债权人保护的考量否定“对赌协议”的效力,规则制定者的一厢情愿将遮蔽私人的理性选择和真实的利益分配,反而会“给公司和债权人之间的合同强加了双方当事人无法按内心意愿自由选择的标准条款和法律救济,因而给交易双方的缔约过程带来了负担”。{7}119进一步提炼交易元素、进一步的细则化或许是应对这一问题的策略,但层出不穷的金融创新、日趋复杂的交易构造,加之不同的商业情境又会很快使这一企图破产。细则化的指引终会陷入捉襟见肘、进退维谷的尴尬境地。
 
    “对赌协议第一案”中审理法院为交易实践提供的细则、公司法管制为契约自治划定的边界值得批判和反思。在金融创新空前活跃的当下,试图通过一场争讼对何种交易才算符合管制目的这一问题给出标准和答案,进而为此后的商事实践提供指引,本身就是一项不可能的任务。更值得批判和反思的是,这一裁判思路所代表的公司法管制干预契约自治的细则化方法论。
 
  (二)程序化转向:主体选择和竞争
 
    与此不同,程序化的方法论意味着,它不会预设哪些公司交易会损害债权人利益,不会为私人的理性选择预设标准答案,而是设置一定的程序,由这一问题的直接利害关系人—债权人选择是否发动这一程序,交易是否害及债权人利益通过这一程序中私人的选择和互动得到揭示,债权人的权益也会通过这一程序获得救济。将“对赌协议”的效力与公司债权人保护的强制规范区隔开来,由债权人选择依据公司法人格否认等制度揭示公司责任财产不当减损的事实、实现债务的清偿就是这一方法论的体现。通过原告与被告之间的竞争,法律机制趋向效率,“它是诉讼当事人基于效用最大化决策而不断演进的结果而不是法官具备一种效率最大化的倾向而人为创设的结果”。{14}程序化的方法论相比细则化的方法论有如下优长。
 
  第一,程序化的方法论能够在个案中使待决问题得到更全面的揭示。分化和独立是程序的灵魂,程序通过对立面的设置,参加者在立场上具有对立性和竞争性,这就使问题的不同方面得到充分反映,从而促成决定的全面性、正确性。[13]特定的对赌安排是否损害了公司债权人利益?如果把这一问题分化为债权人与股东之间的对立,将问题的解决置于债权人与股东的竞争中,由债权人判断自身利益是否受到损害,由债权人选择是否发动权益救济程序,由债权人与股东争论公司的责任财产是否遭受不当减损,此时,在以公司法人格否认为代表的衡平法规范[14]逻辑之下,与债权人利益保护相关的一系列交易元素—企业是否真正存在估值困境、对赌框架中投融资双方权利义务的配置、“对赌协议”签订的时点以及彼时的企业经营状况、“对赌协议”达成后企业对投资款的利用、企业举债的时点以及背景、补偿投资者的时点以及彼时的企业经营状况等等,[15]将得到充分的辩论,这不仅将省却利益衡量、细则制定的烦扰,且能在个案中使待决问题得到更全面、更准确的揭示。
 
  第二,程序化的方法论能够更大程度地调动公司制度资源,团体法律逻辑将获得更大程度的尊重。将管制延伸至合同效力,合同无效法技术的运用其意在通过合同无效后财产的返还达成管制目的,这种管制思路归根结底仍是合同法路线,同时如前述,这一法技术也并非能够在所有情况下都有利于管制目的的达成。“总体上来说,公司法作为融市场理论和政治理论为一体的知识体系,中国目前还处在探索阶段,更多是停留在按照合同法、物权法的思维模式去处理,这背后反映了对公司本质的理解程度可能和国际上还有一定的差距。”{15}公司法作为团体法,其规范理路不同于个人法、交易行为法,公司法规范“大部分由关于作为团体的公司组织及以此为中心的法律关系的规定构成”,{16}它在股东、债权人、管理者等主体的团体关系中寻求疏导、化解、处置利益冲突的团体法方案。[16]以公司法人格否认为代表的公司制度将基于股东、债权人在公司中的团体角色,沿着公司交易的利益脉络,在公司团体成员的互动中为债权人寻求救济。只有程序化的管控路线才能创设这一使团体成员充分互动的平台。
 
  第三,程序化的方法论能够为金融创新释放更大的自治空间。以保护公司债权人为由,将公司与股东之间的“对赌协议”认定为无效体现的是一种预防式的管制思维。财产从公司逆向流入股东所伴随的公司责任财产不当减损的可能性、或然性成为细则制定的依据,监管者假想的公司、股东、公司债权人之间的利益格局与商事秩序成为应然的行动准则,防患于未然的管制思维挤压了商主体的创新空间。而程序化的管控路线则不会为商主体的理性选择、交易模式预设标准答案,“各种正当性利益主张汇聚一堂、交涉影响、浑然一体,由此形成的利益均衡结构具有无限的演化可能性”。{17}259在投融资双方的交易达成后,金融创新可能带来的利益纷争留待当事者的选择和竞争加以辨明和处置,从而为估值调整的私人安排释放了充足的自治空间。
 
  五、结语
 
  企业家“天生是一个‘破坏者’—破坏旧的秩序、旧的规范、旧的习惯……正是靠着这种精神,他们把生活打扮得五彩缤纷,使现代社会在不断的旧貌换新颜中飞进。”{18}96企业融资安排、治理结构等的创造性安排往往触及公司法管制的边界,以管制干预自治首先要求裁判者克服管制的裁判惯性,认真对待商事交易。在此前提下,如果在法体系中存在其他实现管制目的的手段,就不要否定契约自治;如果能够达成管制的程序化安排,就不要纠缠于细则。以此保全主体理性选择所型构的私人秩序,使这一私人秩序成为回应商人诉求、繁荣商事交易的基石。
 
作者简介
 
潘林,山东大学法学院讲师,山东大学法学博士后流动站研究人员。
 
【注释】
 
[1]本文针对“对赌协议第一案”的裁判思路和方法作出评析,关于“对赌协议”的功能、定性与实践,参见潘林:《金融创新与司法裁判:以我国“对赌协议”的案例、学说、实践为样本》,《南京师大学报》(社会科学版)2013年第3期。
[2]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第385页。
[3]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第632-640页。
[4]当然,从程序法的角度,投资款及其利息部分的返还要有当事人相应的诉讼请求,本案中海富公司仅仅是依据约定的计算公式提出了补偿请求。法院如果在此情形下直接判决返还财产,则属程序违法。本文的分析以实体法为限。
[5]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第479页。
[6]参见孙良国:《公务员订立盈利性投资经营协议的效力及其法律后果—从张继峰入股煤矿案谈起》,《法学》2010年第10期,第140页。
[7]二审判决对交易的关照也印证了“对赌协议”无效与债权人保护的逻辑悖论。二审判决尽管认定“对赌协议”无效,但判决返还溢价增资部分及利息,判决作出后,海富公司董事长张亦斌以及其它股东,“对这一结果已经满意”。参见潘伪:《首例PE对赌案落槌:最高法判决“与股东对赌有效”》,《21世纪经济报道》2013年1月14日,第022版。
[8]转引自耿林:《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第259页。
[9]已经有学者对“对赌协议”无效可能诱发的机会主义行为表示担忧。“可能一开始有一方当事人就包藏祸心,他就没有很好的遵守规则,或者他可能觉得自己有退路,万一发生纠纷的话,法庭要见的话我有充分司法资源可以运作,可以把它无效,甚至在订立合同的时候对自己不利的条款,律师提醒他万一发生这种情况的话,我们将来还有这么一个救济的机会—可以无效。”“2012年中国资本市场法治论坛:PE(私募股权投资基金)前沿法律问题高峰会”(2012年9月22日,中国人民大学主办)李建伟教授的发言。http: //www. chinacapitallaw. com/article/default. asp? id=9658,2013年7月1日。
[10]“对赌协议”无效后,财产返还的法律后果将使公司责任财产遭受更大程度的减损,这仅仅是一种情形。在有些情况下,比如公司股东将公司财产以不合理的低价转让给其控制的另一家公司,这一财产转让合同如果被宣告无效,被低价转让的财产将返还给公司,排除其他因素,公司责任财产将恢复到合同签订前的状态。
[11]关于第20条第3款“连带责任”的性质(无限连带责任或补充连带责任)以及股东承担责任后是否享有追偿权,理论和实践中存在不同的认识。参见朱慈蕴:《公司法人格否认制度理论与实践》,人民法院出版社2009年版,第163-172页。
[12]“这种含糊的论断,对于未来出现的股东与公司之间的对赌协议,势必引发各级法院在不结合其他因素的情况下一味地将其认定为无效。”姚轩杰:《最高法判定PE与股东对赌有效业界称示范效应显著》,《中国证券报》2013年1月14日,第A15版。“这为曾几何时一度扑朔迷离的对赌协议效力之争划上了句号,将直接影响PE投资人在投资项目中相关条款的设置和法律文件的起草。”潘伪:《首例PE对赌案落槌:最高法判决“与股东对赌有效”》,《21世纪经济报道》2013年1月14日,第022版。
[13]参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16、 26页。
[14]参见石少侠:《公司人格否认制度的司法适用》,《当代法学》2006年第5期,第4页。
[15]衡平法规范恰能满足个案中作具体判断的需要,从而适应纷繁复杂的金融创新,但这取决于法官能否真正驾驭这种模糊性。因此,程序化的方法论虽然契合金融创新的管控逻辑,但这一方法论转向是一个伴随司法能力提升的系统工程,绝非一日之功。
[16]参见于莹、潘林:《适应性效率理论与公司法的适应性—以创业投资为样本的研究》,《吉林大学社会科学学报》2013第6期,第92页。
 
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来源:《法制与社会发展》2014年第4期

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责任编辑:段啸楠

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