民法上"所有权"概念的两个隐喻及其解读
                                ——兼论所有权的泛化及财产权法律关系的构建
                                                             梅夏英

     在两大法系中，"所有权"的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、瑞士与中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而具有永久性、弹力性和完整性的特征，在此基础上，所有权成为整个民法权利系统的为可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权表现为对某一利益的拥有。在英美财产法中，无论是"ownership"还是"property"都不能与大陆法系的所有权概念相对应，英美财产法甚至可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题。两大法系的两种所有权观念并行不悖，至今仍无融合的趋势。但大陆法系所有权概念在当代受到日益严峻的考验，在运用其解释当代诸多财产法律关系时，往往并不总能得到理想的结果，"权利性质之争"一直是民法中回避不了的问题。这充分说明，在理论上有必要重新对"绝对所有权"概念进行审视，在历史剖析的基础上对其予以正确定位。本文将挖掘民法上"所有权"概念的两个重要隐喻：物的分裂和个人主义，并进一步对所有权的泛化现象进行解释，在此前提下，本文还将对财产法律关系的构建提出新的思路，以供同行商榷。　　 　　 一　大陆法系"所有权"概念的两个隐喻　　 　　 　　（一）"不动产分裂"与绝对所有权概念的形成　　 　　 在讨论大陆法系"所有权"概念的渊源时，"物的分裂"是一个有趣的话题。罗马法起先并不存在一个完整的"绝对所有权"概念à，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是"proprietas"，[1] 这是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的"所有权"？这一问题颇令人费解。这必须从物的分裂去寻找解释。　　 在《十二铜表法》颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土地（Ager Romane），罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用，但家族并未取得土地的完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。与此相对应的是，家长成为整个家族的土地代表者，是家族和部落的联系纽带，家庭也是最小的政治单元，其内含的权力因素多于权利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有并未成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。在家族内部，甚至后来出现的小家庭内，家子和其他成员亦无独立的财产支配权，土地在家族和家庭间的让渡也严格按照繁琐的法定程序进行，这种程序与其说是权利的转移，毋宁说是社会秩序的体现。彼德罗·彭梵得认为："在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法"。[2] 这充分说明，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹私法上的物权无从产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。　　 从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。古罗马中涉及的最早财产"familia"和"pecunia"便是动产，据学者考证，前者指奴隶，后者指的则是羊群等财产[3] 。除此之外，个人的生活资料如衣物、武器、装饰品等只可能由个人所有和支配。动产的天然个人占有和支配是否意味着所有权会完整地产生？回答是否定的。在历史上，动产的天然个人化并不能决定法律上个人绝对所有权的产生，在诸如日耳曼等早期民族也存在类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件是农业社会中最重要的不动产（即土地）的分割，而动产对不动产的分裂却起到了催化作用。[4] 具体而言，动产的个人持有和交易对不动产团体占有的消解起了很大作用，这主要表现为，动产的交易使早期社会单元之间出现贫富差异，并通过高利借贷和经营商业使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似梅因所言的"不动产逐渐被动产同化"这一趋势。只有在社会最主要的生产资料（土地）完全分裂后，整个民法上的占主导地位的"绝对所有权"形态才能确立起来。但是这一同化过程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有地方其他仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。[5] 古罗马也经历了漫长的时期。《十二铜表法》颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私有的混合，其时宅基地和部分田地已经私有，但大量存在的仍是公有领地、供库里亚所有的土地和氏族所有的土地。[6] 至家长权时代，土地为家族共同体所有，成员仍无独立的财产支配权。　　 　　但是古罗马小国寡民这一特殊情形，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚下脱离出来，成为财产权的享有者。在共和时代，市场交换的需要迫使家长给予家子一定数量的财产任其经营，家子对服役期间取得的一切财产也可由自己自由处分。[7] 至帝国时期，君士坦丁皇帝于公元319年颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，从而使家子有了完全属于个人的财产。其次是，万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的帝国后期，"绝对所有权"（proprietas）才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出来。
　　 　　通过对古罗马财产分裂情形的论述可以发现，罗马法所有权概念的形成与财产（主要是不动产）的分裂是同步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影响下，民法上的"绝对所有权"很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，"在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过"。[8] 在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的输入更使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。
　　 （二）绝对所有权的个人性　
　 　与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的"绝对所有权"概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的****价值在于确定实体物本身的归属，是不动产碎裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。
　　 这种有形物与个人之间的依附关系也可从罗马法中所有权概念的动态演变中获得解释。自近代以来，通常的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现，这种观点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法，所有权（dominium）的形成是地役权（servitus）和用益物权（ususfructus）产生的结果。[9] 彼德罗·彭梵得也认为，作为对物的最高权利的"proprietas"（所有权）产生于帝国晚期，主要相对于用益权（ususfructus）被使用，享有用益权的人称作"用益权人"，用益权标的物的所有主叫"用益物所有主"。因此，所有权与役权自始便是一对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说编纂》的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。[10] 他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有权人的地位，"Dominium"和 "Proprietas"便是适应这种要求而产生的。需要进一步解释的是，在所有权概念正式出现以前，我们不能把"ususfructus"或"servitus"称作"他物权"，但是毫无疑问正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权"proprietas"产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。[11]
　　 上述分析说明，只有在个人完全占有和支配某一实体物的情形下，才有可能产生他人利用的问题，罗马法所有权的形成机制本身就说明其自身是个人主义的，因为"自己"与"他人"这一分析格局本身就是从个人角度进行的描述，这仍然是由物的分裂决定的。相比较而言，古日耳曼部落由于缺乏个人占有独立份额的不动产这一前提，便无法完成罗马法的上述过程，只能基于团体共同占有、共同使用土地形成一种"相对所有权"。相对所有权的重要特征之一便是个人不能决定某一不动产的命运，不动产并不以回复某人为必要，这一传统延续至中世纪。正如美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中所描述："与此（绝对所有权）形成鲜明对比的是，封建所有权在各个方面通常都是有限的、共同的。"[12] 因此，在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量，而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准。西欧封建社会的财产权结构是以国王作为全部土地的名义上的最高所有者作为前提的，个人只能通过持有保有地的形式持有地产，亦即在英美法系中，财产主要表现为对物上某一权利的享有，而不是完全占有不动产，理论上将其为结为"质的分割"是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在"量的分割"（即物的分裂）的基础上形成的。
　　 由此我们可以看出，两大法系的"所有权"制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的"所有权"概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的"绝对所有权"概念的语境是"物的分裂"和"个人主义"，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明"绝对所有权"是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是"绝对所有权"根本价值所在，脱离了物的分裂和物的占有回复，大陆法系所有权犹如无源之水，无根之木，整个物权理论体系便会苍白无力。正是因为大陆法系物权体系建立在此基础上，才使得"绝对所有权"理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中存在的许多团体财产关系。　
　    二 当代大陆法系"所有权"概念的泛化、失灵及解释　
　 　（一）所有权概念的"泛化"及"失灵"　　
　　　自近代以来，大陆法系倾向于运用"所有权"理论去分析所有的财产关系，或者专门讨论某一权利与所有权的关系，一言蔽之，"所有权"成为分析民法上财产关系的最基本的工具和参照物，在这里姑且称之为"所有权的泛化"。但依靠所有权的泛化并不总能使问题迎刃而解，相反，所有权失灵的情形时有发生。下面便是民法中较常见的几起失灵现象：　　 　　（1）公司法人和股东财产权问题。关于公司法人财产权的性质，学术界众说纷纭，有诸如"所有权"说、"占有权"说、"经营权"说等，目前占主导地位的是"所有权"说。关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债权说两种观点。 显然，学术界主要是在所有权和物权范围内通过权能组合和折衷以寻找法律性质的答案。但是从所有权法则分析上述两种权利会遇到难以解决的问题。从传统所有权理论分析，最难处理的是公司与股东的关系，依传统理论，股东对其股份无疑享有所有权，即使股份已不再返回，股东仍享有股息和红利的分配请求权、表决权、新股认购优先权以及股份处置权等，因为在传统民法上，股东的所有权是不可能自动消失的，而用他物权和债权来解释股权显然行不通。但是对公司法人而言，由于其享有所有权的一切权能，因而具备享有所有权的一切条件，从他物权和债权角度进行解释显然也行不通，只有用所有权来解释最为恰当，但同时这就不可避免地导致了公司和股东享有"双重所有权"这一结果，这又违背了物权法最基本的"一物一权"法则。尤其对国有企业而言，这种"双重所有权"的冲突更为显著。因而，传统大陆法理论从所有权角度解释公司和股东的权利性质，很难得出令人满意的结论。　　 　　   （2）信托财产权利性质问题。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益第三人享有的权利属何种性质，英美法通过"双重财产权"获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，终不能自圆其说。依传统民法理论，有两种解释，一种认为"受托人享有信托财产的所有权，受益人则享有针对受托人的债权" 这种解释不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法上的"所有权"相差甚远。而受益人除了享有请求受托人支付信托利益的债权外，也享有对信托财产的物权性支配权利（如撤销权和追及权），因此受益权也不是单纯的债权概念。另一种解释则认为受益第三人享有信托财产的所有权，而受托人则仅享有代理权 。这种解释又存在新的问题：受益人并不直接对物实施管领和支配，显然不是严格的民法上的所有权，而依委托人的意图，受托人也决非仅仅享有代理权，民法上的代理结构与信托法律结构完全不同。因此，信托关系虽然权利义务明确，但传统大陆法系民法物权理论却很难做出正确的解释。
　　 　　（3）建筑物区分所有权性质问题。现当代高层建筑物的发展促使了大陆法系建筑物区分所有权的产生。由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配几乎丧失，仅仅体现为一种社员权。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整的所有权，而更多地体现为一种对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等并不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。所以，建筑物区分所有权的性质如何定位仍值得探究。
　　 （4）无形财产的"所有权"问题。随着现当代社会生产要素的扩大，股票、有价证券、票据和知识成果大量地进入流通领域，大陆法系民法理论也将这些无形的财产视为所有权的标的，并产生了无形财产的"所有权"问题。但显然这种形式的所有权跟传统民法的所有权有很大差别，所有权法则的许多内容在无形财产上并不能得到体现，如占有、使用、收益等权能，以及追及和回复效力等。尤为重要的是，有价证券和票据本身就是一权利凭证，带有债权性，那么权利能否成为所有权的标的本身就是一个问题。学术界在讨论有价证券（如提单和仓单）的物权或债权性质时也从来就没有任何结论。
　　 （二）关于上述失灵现象的解释
　　 民法上所有权概念的上述失灵现象充分说明了所有权并不是一万能的概念，它作为罗马法学的产物，具有其适用的特殊语境，因而也有相应的局限性。大陆法系将整个民事权利体系大厦建立于"所有权"这一基石之上，自然分析一切问题会回归到所有权，但是应当认为，这种方式本身只能说明"绝对所有权"在其赖以产生和生存的环境中具有普适性，当带有异质因素的新的法律关系产生，且其底蕴与传统"绝对所有权"价值取向相冲突时，失灵现象便会产生。要正确解释上述问题，便不得不回到上面所讲到的"两个隐喻"。　　 （1）就公司法人内部财产权利问题而言，之所以用所有权理论不能很好解决，其原因在于公司法人财产权构架已脱离了传统所有权概念所依赖的语境。如前所述，罗马法的所有权是在物的分裂情况下，对个人完全占有实体物这一样态的描述，以个人占有和物的回复为其要旨，如果说在公司成立前股东对其出资还享有所有权的话，那么当公司成立后，若干股东原先所有的份额共同组成了公司财产，且不可回复本人，分别的财产经聚合成为了一个独立的财产，实际上这经历了一个分裂的财产再聚合的一个过程。在公司财产无法分割的情形下，可能产生的只是众多股东围绕这一整体财产享有某些权利的问题，而不可能是物的控制和回复问题，所有权蕴含的前提已失去了，股东的权利由以前的"量的分割"转变成了"质的分割"。换言之，基于物的分裂和个人自主控制的"绝对所有权"的价值在此无法体现，股东在不可分割的集合财产上享有的社员权为其原来的"出资所有权"的变态。对法人而言，是否其享有所有权呢？我们认为，法人可以享有所有权所包含的一切权能，但并不是严格意义上的所有权。由于所有权是就个人对物本身的占有和支配的描述，法人作为一法律构建的实体，本身便是一团体概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与"绝对所有权"的个人主义隐喻相悖 。再加之，如果套用所有权理论认为法人理应享有所有权，那么依同一法理，没有理由认为股东对其出资的财产已轻易丧失所有权，这样一来便很难解释究竟谁享有"所有权"。总之，公司法人的财产权利构造已超出了大陆法系"所有权"的适用范围。
　　 同样，建筑物的区分所有权也存在同样的问题。高层建筑物的****特点是整体性和不可分割性，从某种程度上讲，它比土地更具有不可分性，立体建筑物的分割显然比土地的平面分割更为困难，因为建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分。严格讲来，住户享有的并不是建筑物的物理构造上的某种"物权"，而是特定空间的使用权。这说明，从"物"的角度而言，用户是不可能享有传统意义上的所有权的，在建筑物不可能切割的情形下，它缺乏个人对物的占有、让渡和回复的前提条件，从而无从体现因物的分裂和个人占有而应有的弹力性和回复性等效力。因此，对不可分割的共有物而言，因缺乏前述两个隐喻，运用所有权理论也无法得到完满的解释。
　　 （2）信托关系更能揭示所有权适用范围的局限性。信托人将自己所有的财产交付受托人经营管理，并且指定第三人为受益人时，依传统理论很难说谁享有所有权。美国法学家托马斯·格雷(Thomas Gray)基于此认为，法律上的抽象的所有权往往会不可思议地消失。 这种情形也可以通过所有权的两个隐喻获得解释。在信托关系中，值得特别注意的是，信托财产具有很强的独立性，信托关系当事人于信托财产之上形成了复杂的法律关系，传统所有权的各项权能被撕裂开来，在当事人之间予以分配。信托财产的独立性充分说明了它不可能由其中一人完全所有，亦即信托关系的目的不在于确定单一主体对物的绝对控制，基于物的分裂和个人占有的所有权理念在这里也无法体现。在传统理论中，处分权是所有权的核心，但这是以物已由所有人完全控制为前提的，当信托人将财产置于公共领域时，当事人便于不可分割的信托财产上形成了"质的分割"的权利分割模式，这已经超然于个人对物在物理形态上的控制、处分、回复等物权法则，此时处分权并不属所有权的效力之列，它受制于信托关系中整个利益分配模式。这种"质的分割"的后果是，处分权不再是衡量所有权的标准了，因为信托财产本身已无法由一个人单独享有，处分权也就不再是所有权的体现，而是一种利益分配的反映。这也说明，在物具有独立性的情况上，多个主体于其上形成复杂法律关系，也不能导致传统的所有权的产生，原因在于，既然信托财产不可分割，就无法形成建立于"量的分割"前提下的所有权，而只能形成"质的分割"模式。　
　 　　（3）无形财产的所有权问题，实际上是所有权标的的范围问题。依前文分析，大陆法系所有权源于有形物的分裂，它是对所有人在有形物的空间上的归属的描述，可以说，整个物权制度建立于"有形物"上，有形物是物权制度的基石。只有有形物才谈得上占有、使用、归属和回复，近现代大陆法系国家物权法无一例外地首先对物进行了界定，将物分为动产和不动产，显然这种划分是以有形物的物理状态为标准的。德国民法典903条更是明确规定，物仅指有体物。在谈到所有权源于物的分裂时，显然也只能针对有形物而言。所以，在现当代，有价证券、知识成果的出现并不能当然适用所有权法则，学术界之所以反复探讨其物权性或债权性，也许是因为传统民法缺乏与之对应的理论。我们认为，所有权概念只在有形物的世界里才能发挥其相应的作用，无形物（包括权利凭证和知识成果）如果作为所有权的标的，很难得到理想的结果。 如若以证券作为所有权的标的，便会出现"权利的所有权"这种奇怪的现象，实际上持有证券本身就是享有某种权利，不需要运用所有权来描述。又如如果以知识成果作为所有权的标的，那么所有人对知识成果无法进行排他性的占有和支配，所有权关于物的空间移转的法则也无法适用。
　　 　　通过上面的解释，我们可以发现，大陆法系民法上的所有权概念具有其内生的特殊环境，是就个人对已分裂的有形物在物理空间上的归属的认定，失去了这一前提，所有权自然很难发挥其作用。从深层次分析，我们认为，所有权概念失灵的现象映射出传统思维模式的二个误区：一是以量的分割模式分析质的分割模式；二是以物的空间归属模式分析权利本身的归属和流通。实际上两大法系的财产权理论具有相同的根本目的： 从法律上界定主体享有的各种权利及权利的流通和行使方式。在财产充分分裂的情形下，较易形成大陆法系的基于"量的分割"而形成的"绝对所有权"理论，而在团体占有和共同使用的情形下，则会出现排斥个人完全占有的"相对所有权"理论。实际上，严格讲来，质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益。从这个角度而言，"量的分割"也是权利分割的一种方式，它与"质的分割"并不能构成并列关系，由于它过分地追求物的空间归属，在某种程度上削弱了其调整不以有形物的归属为单一目的的其他法律关系的能力，信托关系就是一个明显的例子。简言之，所有的权利分割都是质的分割，量的分割只是影响质的分割的一种表现形式。因此，对于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形，不必强求用所有权理论来规范和解释，直接从具体权利的享有和流通方面进行分析或许更为恰当。
　　 　　 三　财产权法律关系的扩展及其理论设计　
　 　　 （一）财产概念的新发展
　　 　　 所有权的失灵现象为我们提出了一个重要问题：传统大陆法系理论从对实体物的归属角度分析财产权具有先天的局限性，是否我们应该对财产权进行更高层次的抽象？以所有权为基点的传统民事权利体系之所以不能很好地涵盖商事权利和其他私权，其原因便在于权利分析理论的相对落后。基于当代财产权表现形式和种类的巨大变化，一些英美法学家提出了"财产权解体"这一颇为新颖的观点，这种观点正日益为英美法学界所接受。　　 这种观念的产生源于对物与财产权之间存在必然联系这一说法的怀疑，如美国法学家托马斯·Ｃ·格雷在其《论财产权的解体》一文中对于财产权和实物之间的必然联系进行了系统批驳。他认为，大多数人都把财产权当作一种可为人们所拥有的物品，拥有了财产权也就拥有了对物的排他性控制的权利，在此前提上，假如法律对于这种排他性权利进行约束便认为是破坏了财产权的完整。但是，现代社会所阐述的财产权理论却越来越趋向于财产权分解的概念，并消除了财产和实物之间的联系。格雷进一步认为，财产权是一种与法律权利直接联系的范畴，财产权与物品相对应的观点是经不起推敲的。"因为在现代资本主义经济中，大多数财产权都是无形的。就拿财产权的公共形式来说，如公司中的股票份额，债券，各种形式的商业票据，银行帐户，保险单等等。更不用说那些更加神秘而难以确定的财产权，如商标、专利、版权、特许权和商誉。" 同时格雷指出了普通人对于财产权的误解，"在我们的日常语言中，我们常常习惯于说的这些权利，好象它们附着在物品上。因此，当我们说