关于葛云松先生《死者生前人格利益的保护》一文的感想

    死者生前利益是否需要保护，是民法上的难题。在理论上，传统民法对这一问题并没有一个统一的结论，导致学界众说纷纭。葛云松先生这篇文章系统地对此问题进行了论述，对于各个方面的观点进行了评判，并提出了自己的看法。我觉得他所采取的方法和立场，以及所得出的结论是中肯的，我个人基本同意他所作的论述，也同意由此得出的结论。在此，本人对此问题除了葛云松先生所做的论述以外，也提出一点自己的看法。
　　对死者生前人格利益是否需要进行民法保护，无外乎二个角度：一是人格权的保护；一是公共利益的维护。就第一个角度而言，必须强调的是个人的权利受到侵犯侵犯，从权利的构成及保护上去寻找依据。事实上，死者已死，斯人已去，是没有什么人格利益的。侵害死者的名誉及其他人格利益，可能给生者带来一定的负面影响。这些影响本质上都不是直接的，而是间接的。从权利角度而言，我们也只能从其亲属的名誉权和一般人格利益受侵犯角度进行诉讼救济。但如果强调当事人提起诉讼的依据是侵犯了具体的权利，我想在死者家属提起诉讼时，可能缺少依据，因为利益并不能完全用权利来衡量。权利是一行为意义上的概念，对死者生前人格利益的侵犯有可能直接侵犯了其相关人的名誉权，但有时并不一定侵犯了其名誉，而只是造成了精神痛苦。如对死者骨灰的毁损、对死者生前真实隐私的披露等，就不一定适用合适的“权利保护”，所以，权利保护在侵权法当中是有局限的，德国和台湾民法对侵权的定义中，既包括对权利的侵害，也包括对个人利益和善良风俗的侵害。但因个人的某种利益受到侵害而提起诉讼，是一理论上欠缺操作意义的概念。所以，这一问题揭示了，个人的某种利益受到侵害应当受到救济，不应受既有权利体系的约束，通过救济，这些利益实际上也就成了确定的权利，所以问题是是否需要救济，而不是基于何种权利需要救济。
　　但在理论上，如果死者根本就没有亲属，那么是否侵害死者生前人格利益就不需要救济了呢？这一问题实际上说明亲属享有救济的权利，并不能说明侵害行为需要国家干预和制止的本质原因。所以从公共利益考虑，对侵害行为进行法律制裁，可能基于对死者的生前人格利益的侵害损害了整个社会的公共秩序和善良风俗。这首先是一种道德上的判断，进而进行的是法律判断。应当说，合谐的秩序是法律的****利益。法律保护个人利益也是基于公共秩序的需要而进行保护的。这是一种立法者整体上的衡量，而不是单纯基于个人的一种权利诉求而产生的。所以，公共利益和个人权利只是一种相对的划分，在对待诸如本问题所采取的态度上，个人权利受侵犯不是主要原因，而基于公共秩序的维护需要对个人进行保护才是根本原因。在生活中，秩序、安全和个人利益的有机统一是常见的，如排队中的插队现象，竞标中的合谋现象，上市公司的内幕交易现象等，并没有侵害其他成员的具体权利，但却是对成员利益的直接侵害。在这些问题上，生活和交易秩序与个人利益是一致的，但在侵权法上却难以救济。
　　我觉得基于个人权利受侵害而提起私法救济只是对个人的能动利益的维护，此时，权利的保护就可以实现个人利益和公共秩序的双重保护，但对静态秩序的破坏的情况下，缺乏能动性的权利保护，只能基于公共秩序受侵害进行救济。个人权利的赋予体现的是法律确认秩序的一种手段，而不是全部。就本问题而言，法律之所以对侵犯死者人格利益进行干预，就是维护一种公共秩序，而死者亲属享有精神损害赔偿请求权，正是这种秩序维护的具体体现。
　　当然，法律也得有一个限度，在什么时候予以关注是值得思考的一个问题。法律毕竟取代不了道德。法律的成本非常高昂，对生活中的一些问题只能忽略，只有在人类行为有损社会健康发展时，法律才能出来干预。毕竟社会本身有一个吸收、消化和容忍的能力，我想如果一人受到另一人的谩骂就到法院请求法律制裁，也不妥当。社会生活本身就是有缺陷的存在，法律只能减少混乱现象，而不能指望其消除所有的失范行为。如果法律事无巨细地进行干预，人的法律权利是增多了，但实际享有的权利和自由却会减少。如果自由意味着不侵害任何人，那么这种自由是绝对不存在的。所以，法律只能在危及社会秩序的情形下，才干预失范行为。在此前掉下，庞德的一句话讲的很对：法律不能象你的父母那样照顾你，在这个世界上，每个人都要学会面对和处理生活中的各种风险。