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批准生效合同若干问题探讨


发布时间:2014年4月18日 杨永清 点击次数:6039

[摘 要]:
批准生效合同在批准前,合同未生效,但其中的报批义务本身并不需要经批准而生效。批准生效合同宜归入“效力待定合同”。批准生效合同的效力可能出现三种不同的情形; 批准前,合同未生效; 批准后,合同有效; 行政主管机关明确不予批准的,或者根据案件的具体情况,合同不可能再去报批了,合同确定不生效。批准生效合同在批准前,其效力是未生效,但不同于无效,合同仍然对当事人具有一定的法律约束力。
[关键词]:
批准生效 报批义务 未生效 效力待定 确定不生效

引 言

    我国《合同法》第44条第2款规定;“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”[1]对于没有办理批准、登记等手续的,合同“未生效”,此点已为司法解释明定。[2]那么这类未生效的合同在当事人之间有法律约束力吗?绝大多数人认为,在一审法庭辩论终结前还没有办理批准、登记等手续的,合同应当认定为未生效。既然未生效,那么该合同在当事人之间就没有任何法律约束力,应当比照无效合同的处理规则进行处理。问题是,这一观点正确吗?

    下举笔者承办的最高人民法院再审过的一个真实案件来分析批准生效合同的效力。

    2003年12月21日,王永飞(甲方)与王旭昭(乙方)签订煤矿转让协议,约定;甲方将其煤矿转让给乙方,转让费550万元,甲方需向乙方提交转让煤矿产权有关证件,煤矿从协议签订之日起,由乙方行使自主经营,甲方无权干涉。合同签订后,王永飞将煤矿移交给了王旭昭,王旭昭支付了煤矿转让费546万元。后王永飞反悔,要求收回煤矿,王旭昭不同意。于是,王永飞向人民法院起诉称,煤矿转让协议未生效,请求王旭昭返还煤矿。王旭昭答辩称,王永飞应将煤矿转让事宜报有关部门审批,其不履行报批义务,却要求返还煤矿,其请求应予驳回。法院查明;王永飞没有向行政主管机关报送办理采矿权转让的资料。[3]

    对于应如何处理本案,存在两种观点;一种观点认为,煤矿转让协议是双方当事人的真实意思表示,但未按照法律规定办理采矿权转让批准手续,属于未生效合同,对双方当事人不发生法律约束力,应当比照无效合同处理。另一种观点则认为,对于批准生效合同,在没有办理批准手续的情况下,该合同虽然未生效,但仍应对双方当事人具有一定的法律约束力。不能简单地比照无效合同处理这类合同。

    由此导致的问题是,对于批准生效合同,报批义务本身是否也需要经批准才能生效?此类合同的性质是什么?与效力待定合同是什么关系?在批准前究竟具有什么效力?没有经过批准能否比照无效合同处理,此类合同的效力有什么独特的地方,如没有经过批准能否解除?对于这些问题,无论是理论界还是实务界,都重视不够,或者说被忽略了。有鉴于此,笔者拟对这些问题进行探讨,以抛砖引玉。

    一、报批义务并不需要经批准而生效

    批准生效合同中如果没有约定报批义务,那么当事人仍然负有报批义务,其义务来源就是法律、行政法规的规定。这是因为,法律、行政法规规定这类合同必须经过批准才能生效,所以为了达到当事人之间订约的目的,也必须课以当事人报批的义务。前面举的真实案件虽然没有约定报批义务,但因为法律规定采矿权转让合同必须经过批准才能生效,所以这类合同不论对报批义务有无约定,都会涉及转让人履行报批的义务是否需要经过批准才能生效的问题。对于批准生效合同,只有在行政主管机关批准后,合同才能生效。那么,在批准之前,报批义务是否有效呢?一种观点认为,在合同被批准之前,整个合同包括报批义务都处于未生效的状态,因为合同被批准了才生效,这里的合同当然包括了报批义务。[4]另一种观点则认为,需要报批的是报批义务之外的内容,并不包括报批义务本身。故是否批准,不影响报批义务的效力。[5]笔者同意第二种观点,理由如下;

    第一,报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的。我国是从高度集权的计划经济逐步向社会主义市场经济过渡的。在计划经济时期,政府管理经济生活的一个重要方式就是对合同进行审批。在向社会主义市场经济过渡的过程中,虽然政府管理经济的方式已经发生了重大变化,主要依照市场经济规律进行管理,但是通过对合同进行审批来管理这种方式仍然在不少领域被保留了下来,如外商投资领域,探矿权转让领域,采矿权转让领域。虽然当前需要审批的合同的范围较计划经济时期已经大幅度减少,但是在这些领域,对合同进行审批仍然是现阶段政府管理经济的一种方式。不过,合同中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批,行政主管机关也没有必要对此进行审批。换言之,即使合同中没有约定报批义务,合同的内容照样需要批准后才能生效。从这个角度来看,批准生效合同中的报批义务是否生效,与合同是否被行政主管机关批准无关。报批义务是否生效,应当适用合同生效的一般规则。这也是批准生效合同与其他不需要批准就能生效的合同的一个显著不同的地方。就上举案件而言,行政主管机关审批的内容是,王永飞将采矿权转让给王旭昭是否符合法律的有关规定。至于合同中的报批义务,行政主管机关无需审批。

    第二,报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序。如果认为未经批准,合同中的报批义务也未生效,那么就会陷入悖论;“报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效,如果认为报批义务须待行政审批发生后才能生效,则无异于否认报批义务的存在。”[6]“合同未经报批,当事人就不应履行报批义务,而不去报批,合同即无生效的可能。如此,只能使不诚信的当事人逃避合同责任,对于培育公平、诚信的外资市场实为不利。”[7]对于外资市场如此,对于国内市场亦然。就上举案件而言,如果认定合同的报批义务未生效,那么王永飞就不负有将采矿权转让给王旭昭的报批义务,该合同对双方都没有任何法律约束力,其结果就会使不诚信的当事人获得其本不应获得的利益。相反,却使诚实守信的当事人受到损害。其结果违背了诚实信用的基本原则,不利于诚信市场的建立。

    第三,报批义务也因批准而生效不符合当事人的订约目的。王永飞与王旭昭的订约目的就是王永飞将该矿的采矿权转让给王旭昭,而采矿权转让需要批准才能生效。如果认定合同的报批义务未生效,王永飞就没有义务进行报批,那么就无法达到双方订约目的。只有报批义务独立于合同生效,课以当事人报批义务,并通过报批促成合同生效,才会达到当事人订立合同的目的。

    第四,报批义务也因批准而生效不符合现行法规定。《合同法》第8条规定;“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”特别需要注意的是,从该条的文字表述来看,该条规定的是依法“成立”的合同的效力,并不是依法“生效”的合同的效力。[8]从目前的研究成果和审判实践来看,还有不少人并没有透彻理解该条规定的内容,或者说理解得不全面,不到位,有遗漏。[9]据此,笔者认为,在批准生效合同中,一个已经依法成立的合同,即使因欠缺批准这一生效要件,亦对当事人具有一定的法律约束力,任何一方当事人不得擅自变更或者解除合同,[10]特别是合同中关于促成合同生效的报批义务并不因为该合同未经批准而不生效,该义务是生效的。在批准之前,无论合同是否已经履行,任何一方都不得擅自请求变更或者解除,而且双方应积极履行报批义务。在双方当事人已经履行合同的情况下,更应如此。就上举案件而言,煤矿转让协议属于依法成立的合同,对王永飞和王旭昭都具有一定的法律约束力。王永飞应当按照约定履行自己的报批义务,不得擅自变更或者解除合同。现王永飞提出返还煤矿,相当于解除合同,根据《合同法》的这一规定,王永飞的请求不应得到支持。至于办理采矿权转让的报批手续这一义务,根据《探矿权采矿权转让管理办法》第8条的规定,报批的义务主体是王永飞,当然受让人王旭昭有义务予以配合。按照双方签订煤矿转让协议的目的,王永飞应当将采矿权转让给王旭昭,但该转让行为需要得到行政主管机关批准。在王永飞已经将煤矿交给王旭昭,王旭昭支付了转让款的情况下,王永飞不仅不履行报批义务,反而主张煤矿转让协议未生效,要求王旭昭将煤矿返还,这种不履行自己应负担的报批义务,反而主张合同未生效,要求恢复原状的行为,既违反了《合同法》第8条的规定,也违背了诚实信用原则,属于恶意抗辩,不应予以支持。[11]

    批准生效合同中的报批义务不受是否批准的影响,其他条款没有经过批准未生效的观点,在逻辑上是否存在问题? 表面看来,确实有问题,不能自圆其说。从逻辑上讲,既然合同未生效,那么就是合同的所有内容都未生效,怎么还可能出现其中的报批义务有效呢? 但是,根据上面的分析,的确报批义务是独立于其他合同内容的,并不需要经过批准才能生效。其是否生效,应当适用合同生效的一般规则。[12]出现这样的矛盾,只能从法律解释学上进行论证。上述四点理由,就综合运用了目的解释、反面解释、限缩解释、当然解释等解释方法。[13]这再一次证明,法律的生命力不在于逻辑,而在于实践,在于通过解释使现实生活中活生生的案件得到公正处理。实际上,有效合同中也可能存在无效条款,对此,无论是理论界还是实务界都没有人提出异议。那为什么未生效合同中可以存在有效条款,很多人会不理解呢?笔者认为,过于相信逻辑性的结论,对此问题没有深入研究,可能是其重要原因。

    二、司法实践对这类案件如何处理的演进过程

    人民法院处理这一问题的演进过程可以分为四个阶段;

    第一阶段,《合同法》生效前。一般做法是认定这类合同包括其中的报批义务在批准前都无效,当事人承担合同无效的责任。

    第二阶段,《合同法》生效后至2009年5月12日。根据《合同法》第44条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号,以下简称《合同法》司法解释(一))第9条的规定,司法实践中一致的裁判思路和做法是;法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的,认定该合同未生效。但合同未生效的法律后果,司法实践中的普遍做法是等同于合同无效。对于两者的区别,从笔者了解的有限情况看,鲜有提出其他思路。

    第三阶段,2009年5月13日至2010年8月15日。2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号,以下简称《合同法》司法解释(二))第8条首次规定;“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第42条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续; 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”[14]该解释的理论基础是缔约过失,认为这类合同在批准之前,报批义务未生效。[15]但与以前相比前进了一步,“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续”。这类合同在批准之前,已经履行的一方,能否以未经批准为由要求恢复原状,从该解释中找不到答案。这一阶段,审判实践中多比照无效合同处理。[16]

    第四阶段,2010年8月16日至今。2010年8月16日生效的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号,以下简称外商投资企业纠纷案件司法解释(一))第1条第2款规定;“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”从上述条款的表述可知,在审理外商投资企业纠纷案件时,合同因未经批准而被认定未生效的,当事人履行报批义务条款的效力是独立存在的,其是否生效,适用合同生效的一般规则,不受整个合同是否经过批准的影响。

    到目前为止,对于批准生效合同中报批义务的效力,审判实践中的做法是双轨制。在审理外商投资企业纠纷案件时,适用外商投资企业纠纷案件司法解释(一)的规定,合同未经批准,不影响合同中当事人履行报批义务条款的效力。而在审理其他纠纷案件时,对于这类合同中的报批义务的效力,在没有批准的情况下,大多数法官的做法是认定未生效,比照合同无效处理,“恢复原状”,如上举案件的第一种观点。“直到今天,实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时,将未经审批的合同认定为无效。”[17]当然,某些做法也前进了一步,按照《合同法》司法解释(二)的规定,“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续; 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”实践中也有少数法官根据受让方要求转让方办理报批义务的请求,判令转让方办理报批手续。[18]

    笔者认为,根据本文第二部分的分析,无论是审理外商投资企业纠纷案件,还是审理其他涉及批准生效合同的案件,都应当认定批准生效合同中的报批义务的独立效力,不受是否批准的影响。审判实践中的这种双轨制应当立刻并轨,否则有损司法的统一和权威。具体可行的做法是,由最高人民法院对《合同法》第44条第2款作出司法解释。

    三、批准生效合同的性质

    民法理论一般将合同的效力分为有效、效力待定、可撤销和无效四类。可以肯定的是,批准生效合同不属于有效合同和可撤销合同。[19]有必要考察的是此类合同与无效合同、效力待定合同之间的关系。

    此类合同不属于无效合同。批准生效合同被批准后,就属于有效合同,显然不属于无效合同的范畴。此其一。其二,无效合同具有违法性,而批准生效合同在批准前,合同未生效,但是该合同本身并不具有违法性,合同未生效与该合同本身的效力遭到否定性评价无关。换言之,该合同的效力并没有受到否定性评价,只是未生效而已。[20]从这点来看,批准生效合同也有别于无效合同。这里就涉及未生效合同与无效合同的区别;[21](1)合同无效违反的是法律、行政法规的效力性强制性规定,而合同未生效是批准生效合同在批准前的状态,谈不上是否违法的问题。(2)无效合同对应的引致规范是《合同法》第52条,而未生效合同对应的引致规范是《合同法》第44条第2款。(3)无效合同不存在补正的可能,而未生效合同一旦被批准,合同就有效。[22]其三,从报批而未被批准产生的责任性质来看,一般不涉及违约责任问题,[23]因为报批本身就涉及可能批准也可能不批准两种情况。对此,当事人是明知的。在报批之后如果行政主管机关不批准,双方对损失如何处理产生争议,谈不上双方当事人谁违约的问题。当然,如果双方对此有约定,则应按约定处理。该责任也不是缔约过失责任,因为“所谓缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方信赖利益损失,应承担的损害赔偿责任。”[24]而这类责任,与违背诚实信用原则无关。该责任当然也不是合同无效的责任。笔者认为,这虽然仍是一种合同责任,但从上论述可知,其归责原则不同于一般的合同责任。

    此类合同是否属于效力待定合同呢?《合同法》规定的效力待定合同是指合同成立之后,是否已经发生效力尚不确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同,主要包括三类,即限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同。批准生效合同与效力待定合同的最大相同点是,合同成立后并不立即生效,而是在一定的行为发生之后(批准之后)合同才生效。该行为不发生,合同即不生效。但二者也存在诸多区别,具体表现在;第一,订约主体资格的要求不同。批准生效合同的订约主体要求具有完全的民事权利能力和民事行为能力。而效力待定合同的主体资格具有一个共同特点,就是都存在某种欠缺,如行为能力受到限制、代理权欠缺或者无处分权。正是因为这一共性,才将这三种合同类型化,上升为效力待定合同。第二,调整的规范不同。批准生效合同由《合同法》第44条第2款调整,而效力待定合同则分别由《合同法》第47条、第48条和第51条调整。第三,具体效力不同。批准生效合同在批准前虽然未生效,不具有履行效力,但不是没有任何效力,对当事人仍然具有一定的法律效力,[25]任何一方当事人不得擅自变更或者解除合同。虽然在批准前合同未生效,但其中的报批义务不受没有批准的影响。效力待定合同的效力与批准生效合同的效力有许多不同。[26]第四,未获批准或者权利人同意时,合同效力不同。对于批准生效合同,如果根据案件的具体情况,合同不可能再去报批了,应当认定合同确定不生效。如果申请报批了,但没有被批准,也应当认定合同确定不生效。对于效力待定合同,则应当认定合同无效。可见,批准生效合同的效力,与上述三种效力待定合同的效力有些不同。

    基于上述共同点和不同点的分析,笔者认为,批准生效合同是单独作为一类合同,还是将其纳入效力待定合同,深值探讨。笔者倾向于后一种观点,主要考虑是;其一,批准生效合同与通说所说的效力待定合同在“合同成立之后,是否已经发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实确定效力”[27]这一点上是共同的,即最主要特征是共同的。其二,从方法论上看,能够在不增加合同效力类型的情况下,在既有的类型中解决问题是个比较妥当的办法。笔者认为,合同效力的类型不宜过多。理论研究应当把复杂的问题简单化。其三,从比较法研究的角度看,我们应当“从其他法域尤其是移植母法中汲取经验,获得灵感。”[28]“德国法为法律行为制度的源头,且在传统上擅长于以批准制度影响合同效力,积累了丰富的学说、实务经验,就此问题来说,自是比较法研究的头号‘样本’。”[29]而德国民法正是将批准生效合同纳入效力待定合同范畴的。[30]“效力未定(schwebend unwiksam)是指法律行为因尚未完成(unvollendet)而首先无效(或曰未生效力unwirksam),该行为因所缺生效要件的补完而溯及地有效。”[31]“效力未定行为除了批准生效合同之外,主要例子还有《德国民法典》第108条第1款(未成年人未经允许订立合同) 、第177条第1款(无权代理人订立合同)、第181条(自己代理和双方代理)、第1366条第1款(配偶一方擅自订立的合同)、第1427条第1款(夫妻共同财产管理人擅自订立的合同)、第1829条第1款(监护人须经监护法院批准的合同),[32]其共同之处在于,都需要经过私法或公法上的同意(批准)方能生效。”[33]我国台湾学者苏永钦先生认为,合同未生效就是效力待定合同。[34]我国大陆学者韩世远先生在其论著中引用德国学者的观点,认同“合同效力未定(schwebende Unwirksamkeit),或称‘未决的不生效’,指起初未生效力(vorerst unwirksam),因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件,一旦该要件事后具备了,它就可以有效。当然,此处所说的这种未定状态(Schwebezustand ),是指事后该生效要件是否成就尚不清楚的情形(spaetere Eintritt des Wirksamkeitserfordernisses noch ungewiss),而非指既已清楚其生效只是在时间上推迟了的情形。”[35]按照韩世远先生认可的定义,批准生效合同符合效力待定合同的特征。不过,韩世远先生并没有将这类合同纳入效力待定合同。笔者认为,无论哪种观点,都有必要对批准生效合同进行专门研究,特别是其归类和具体效力。据笔者了解,无论是我国《合同法》教科书还是专著,抑或论文,都没有对此问题进行系统深入研究。希望本文的粗浅探讨,能够引起民法学界对此问题的重视,以深化这方面的理论研究。

    需要指出的是,有一种观点认为,通说将合同效力分为有效、可撤销、效力待定和无效四类,但是《合同法》第44条第2款规定的批准生效合同,以及第45条规定的附条件合同和第46条规定的附期限合同,[36]并不能涵盖在上述四类合同效力的范围之内,因此,这三种合同应当独立作为合同效力的第五种类型,可以叫做未生效合同。因为这三类合同都有一个共同点,就是合同成立后并不立即生效,或者需要批准,或者需要所附条件成就,或者需要期限届满才生效。该观点还认为,效力待定合同在我国合同法理论中一般是特定化的,就是指的限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同这三种合同。所以,批准生效合同、附条件合同、附期限合同不宜纳入效力待定合同调整范围。笔者认为,该观点具有相当的创造性和合理性。限于本文的主题,本文只探讨批准生效合同是否有必要类型化为一种新的合同效力类型。的确,如果认为效力待定合同的种类是特定的三种合同,那么通说的合同效力类型就不能涵盖《合同法》第44条第2款的规定,因此,通说存在合同效力类型不周延的弊端。为克服通说的不足,上述观点自是良方。但是,该观点是否是唯一的良方,是否还有其他解决办法,还值得深入研究。除了上文提到的理由外,笔者认为,《合同法》第44条第2款也可以纳入效力待定合同的范畴,因为批准生效合同仍然是“合同成立之后,是否已经发生效力尚不确定,有待于其他行为或事实确定效力的合同”[37],这是最主要的理由。至于说传统的效力待定合同其内涵已经特指的问题,笔者注意到,王利明先生认为,效力待定合同“主要”包括三类。[38]韩世远先生认为,“依多数学者解释,以如下三种最为典型”[39]。王轶先生还将无权代表行为纳入效力待定合同[40]。可见,效力待定合同仍然可以包容三种典型合同之外的其他合同。[41]笔者认为,我国合同法理论中的效力待定合同来源于德国法,德国法都不限于这三种合同,那么我国合同法理论为什么不可以在效力待定合同中增加新的合同种类呢? 特别需要指出的是,德国法上的效力待定合同,“其共同之处在于,都需要经过私法或公法上的同意(批准)方能有效。”[42]可见,将批准生效合同纳入效力待定合同,似能找到充分的依据。当然,这两种观点是否成立,或是否都不成立,需要更多民法学者参与讨论。如果都能成立,哪一种更符合合同法原理,今后成为有力说,还需要时间的检验。

    笔者还注意到,王利明先生在2002年的著作中认为;“对于因欠缺有效要件而不能生效的合同,学理上一般被称为‘欠缺有效要件的合同’,这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”[43]但是,在2011年的著作中,他对该问题的表述却是;“这类合同主要包括未生效合同、效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”[44]通过对比,欠缺有效要件的合同中显然增加了一种合同效力类型--未生效合同。“未生效合同主要是指不符合法律规定的生效条件,尤其是指其依据法律和合同规定应当办理审批、登记手续,在没有办理之前,合同处于没有生效的状态。”[45]可见,王利明先生所谈到的未生效合同,主要是指批准生效合同在批准前的状态。不过,笔者认为,批准生效合同作为一个完整的合同,仅对其批准前的状态界定为“未生效”,似不能明确其独立于其他合同效力类型的显著特征,因为效力待定合同在其他行为或事实确定其效力前,也是“未生效”,这反而更进一步论证了批准生效合同应当纳入“效力待定合同”的范畴。批准前,未生效;批准后,有效; 根据案件情况不可能再去报批了或者报批了没有被批准,确定不生效。如果仅对批准生效合同在批准前的效力状态进行界定,不对其批准后的效力状态进行界定,不对根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力状态进行界定,这本身就是不完全的,在方法论上是有缺陷的。对其效力进行归纳,应当既包括批准前的效力,也包括批准后的效力以及根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力。

    四、批准生效合同审批的对象是合同

    这个问题看似简单,实际上审判实践中认识并不统一,下举一个真实的案件来加以说明。2006年12月3日,个旧富源寰宾煤焦化有限公司(以下简称寰宾公司,甲方)与萍乡市兴科盛化工有限公司(以下简称兴科盛公司,乙方)签订《粗苯回收合作合同书》。合同约定;该项目由乙方独自投资建设、生产、经营。该项目建成投产后,作为甲方的下属车间,由甲方进行统一管理,乙方不再办理该项目生产、经营所需的各种证照。合作期限十年。合同签订后,兴科盛公司开始投资建设,2007年10月开始生产。2008年4月24日,寰宾公司收回,至此双方未再履行合同。后兴科盛公司起诉到人民法院。

    关于《粗苯回收合作合同书》是否应当适用《合同法》第44条第2款,即是否属于批准生效合同,一、二审法院认识截然相反。一审法院认为,粗苯属危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第7条规定;“未经审批,任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。”据此,兴科盛公司在投资建设粗苯车间时未经审批,未办理粗苯加工生产的生产许可证,合同无效。[46]二审法院则认为双方违反的不是效力性强制性规定,故合同有效。[47]那么本案的合同究竟是不是批准生效合同呢?

    笔者认为,判断一个合同是不是批准生效合同,标准就是《合同法》第44条第2款的规定。联系到该条第1款“依法成立的合同,自成立时生效”的规定,笔者认为,具体标准应当是,看法律、行政法规是否明确规定“合同”只有经过批准才能生效。换言之,《合同法》第44条第2款规定的批准对象是“合同”,而不是合同之外的东西,如项目、资质。按照这一标准,本案中,《危险化学品安全管理条例》第7条规定的是,“国家对危险化学品的生产和储存实行统一规划、合理布局和严格控制,并对危险化学品生产、储存实行审批制度;未经审批,任何单位和个人不得生产、储存危险化学品。”可见,需要审批的不是合同,而是企业有没有能力“生产、储存”危险化学品。笔者认为这是项目审批,或者叫资质审批。具体到本案,有关行政主管机关审批的是寰宾公司有没有生产、储存粗苯的能力,以保证公共安全,而不是审查寰宾公司与谁合作。也就是说,行政主管机关审查的是寰宾公司这家企业本身,而不是审查其与兴科盛公司签订的《粗苯回收合作合同书》,该合同不用报审批。寰宾公司不与他人合作,如果认为自己有能力生产、储存危险化学品,也可以报行政主管机关审批。此其一。其二,《粗苯回收合作合同书》应当适用《合同法》第44条第1款,依法成立即生效。至于双方如何生产、储存、经营销售粗苯,属于合同的履行问题,与合同的效力无关。可以设想,如果兴科盛公司投资建好了粗苯车间,寰宾公司办理好了生产、储存、经营销售粗苯的全部手续,还能认定《粗苯回收合作合同书》无效吗?难道能够以合同是否履行反过来决定合同的效力吗?可见,对哪些合同才是《合同法》第44条第2款调整的合同在审判实践中确实是一个问题,很有研究的必要。

    五、批准生效合同的效力

    批准不一定只涉及合同的效力,有时还涉及其他,如设立外商投资企业的立项审批。即便是批准生效的合同,也有涉及权利变动的合同与不涉及权利变动的合同,后者如外商投资企业章程、合作协议就需要以批准作为生效条件。限于本文主题,笔者主要探讨伴随权利变动的需要以批准作为生效条件的合同的效力,主要是外商投资企业股权转让合同和探矿权、采矿权转让合同的效力。

    据上分析,笔者认为,这类批准生效合同最为特殊之处在于,在未被批准之前,当事人的报批义务相对独立,不受是否批准的影响,其是否生效,适用合同生效的一般规则。其他条款在批准前的效力是“未生效”。[48]

    (1)转让方不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方是否有权请求解除合同?如果合同解除,那么转让方应当赔偿的是信赖利益损失,还是可得利益损失?

    批准生效合同在批准之前属于未生效的合同,能否解除?通说认为,“合同解除,是指在合同有效成立之后,因当事人一方的意思表示,或者双方的协议,使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为,也是一项法律制度。”[49]“能解除的合同必须是合法有效的合同。”[50]法律对合同的控制包含了如下的动态流程;合同的成立→合同的生效→合同的履行→合同权利义务的终止→违约责任。合同的解除是合同权利义务终止的一个原因,它产生在合同生效之后尚未履行完毕之前。因此,已经成立但尚未生效的合同,在控制流程上仍处于效力判断阶段,并未到达履行阶段,故可能存在撤销甚至宣告无效的问题,但不存在解除的问题。[51]

    通说虽不无道理,但笔者认为,批准生效合同在批准之前属于未生效的合同,也存在是否可以解除的问题。理由有四; 第一,当事人意思自治。对未生效的合同当事人协商解除,应属当事人意思自治的范畴,法律似无禁止当事人解除的必要。例如本文前举案件,如果王永飞与王旭昭同意解除煤矿转让协议,人民法院似无不同意的道理。第二,立法层面上的依据。《合同法》第8条规定,依法成立的合同,当事人不得擅自变更或者解除。批准生效合同依法成立后,在批准之前,也是依法成立的合同,也存在变更或者解除的问题,只是应当依法办理,不得擅自进行。第三,司法解释层面上的依据。外商投资企业纠纷案件司法解释(一)第5条明确规定;“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”第四,通说认为,未生效的合同可能存在撤销的问题,不涉及解除的问题。但是根据合同撤销理论,合同在被撤销前,该合同仍然是有效的,所以说撤销的也是有效的合同,未生效的合同也不存在撤销的问题。故通说本身也存在难以自圆其说的问题。笔者认为,解除的对象只能是有效的合同这一命题本身也应当与时俱进。如果说《合同法》第8条对此问题没有说得很清楚的话,外商投资企业纠纷案件司法解释(一)第5条对此问题的态度应当已经相当明确了。虽然该解释的适用范围有限,只适用于外商投资企业纠纷案件,但毕竟在这类案件中存在未生效的合同可以解除的问题。司法解释作为有权解释,不仅要求法官在裁判案件时必须遵守司法解释的规定,学理解释也应当高度重视司法解释的观点。笔者认为,解除这类合同,不仅包括解除合同中的有效的报批义务,而且包括解除已经依法成立但未生效的其他合同条款。仅此而言,本文的研究就丰富和发展了合同解除理论。因为前面刚谈到的,我们在探讨合同解除时,绝大多数人包括笔者所见的所有合同法教材都认为只有合同有效,才涉及解除的问题。也就是说,解除的是有效的合同。现在看来,对于批准生效合同,在批准之前,也可能涉及解除的问题。

    需要探讨的是,《合同法》关于合同解除的有关规定,是否适用于批准前的批准生效合同?按照通说,《合同法》关于合同解除的规定,针对的都是有效合同。换言之,解除的对象只能是有效合同。对于批准生效合同在批准前,就不存在解除的问题。因此,根据通说的观点,答案是否定的。但是,根据本文前述分析,批准生效合同在批准前,也存在是否可以解除的问题。笔者认为,《合同法》关于合同解除的规定,多数适用于批准前的批准生效合同。例如,《合同法》第93条规定;“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”这一合同约定解除的规定可以适用。《合同法》第94条关于法定解除的规定,第95条关于解除权消灭的规定,第96条关于解除权行使的规定,都可以适用于批准前的批准生效合同。但是适用这些条文时需要注意,在批准前,除报批义务外,批准生效合同尚未生效,合同双方的实体权利义务关系只具有《合同法》第8条规定的效力。当然,这类合同中的报批义务是生效的,适用《合同法》关于合同解除的有关规定应无疑问。

    批准生效合同在批准之前被解除后,转让方承担的是缔约过失责任,还是违约责任?笔者认为,对此问题不能笼统回答,应当区分两种情况。第一种情况,如果当事人专门针对报批义务约定了违约责任,那么转让方因为违反该约定,应当承担的是违约责任。第二种情况,如果当事人并没有专门针对报批义务约定违约责任,如转让方经催告后仍未履行合同约定的报批义务,致使合同被解除,属于《合同法》第42条第3项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”,应当承担缔约过失责任,转让方仅承担受让方的信赖利益损失,而不承担可得利益损失。外商投资企业纠纷案件司法解释(一)的起草者指出,该解释第5条规定的“损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任,其范围为信赖利益损失,这是需要我们特别注意的。”[52]

    (2)转让方不履行报批义务,受让方是否有权请求转让方在一定期限内履行报批义务?在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时,受让方是否有权请求自行报批?转让方拒不根据生效判决确定的期限履行报批义务,受让方请求解除合同并赔偿损失的,该损失的性质是什么?

    《合同法》司法解释(二)与外商投资企业纠纷案件司法解释(一)对此问题有不同规定,何者更符合民法原理,值得探讨。《合同法》司法解释(二)第8条规定,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决“相对人自己”办理有关手续。问题是,如果相对人请求对方办理相关手续,是否支持?按照文义解释规则,应当不予支持。按照该解释所依据的理论,即批准生效合同在批准之前整个合同包括报批义务都未生效,[53]也可以得出同样的结论。很多人也持这种观点。但是,外商投资企业纠纷案件司法解释(一)第6条作了不同的规定;“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。”笔者认为,批准生效合同在批准之前,其中的报批义务不受合同是否批准的影响。其是否生效,适用合同生效的一般规则。如果报批义务符合合同生效的一般规则,在转让方负有报批义务的情况下,人民法院不支持受让方的请求,则与违约责任的法理不符。因此,外商投资企业纠纷案件司法解释(一)第6条的规定是妥当的,《合同法》司法解释(二)第8条对此的规定似需要进一步完善。

    在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时,受让方同时请求自行报批的,也应当得到支持。其理论基础是尽量促成合同有效。转让方拒不履行根据生效判决确定的期限报批的义务,受让方有权请求解除合同并要求转让方赔偿损失。需要探讨的是,转让方这时应当承担的是缔约过失责任,还是违约责任?一种观点认为,由于缔约过失责任仅赔偿信赖利益,不赔偿履行利益,转让人拒不履行人民法院生效判决,其违反报批义务的程度相当严重,应当准用《合同法》第45条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”的规定,认定“双方的股权转让合同所附的法定条件已经因为转让人不正当阻止条件成就而拟制成就,从而科予受让人违约损害赔偿请求权。”[54]最高人民法院司法解释规定的是赔偿履行利益。[55]笔者认同这一结论,但其理论依据是否为准用《合同法》第45条,似值得进一步研究。

    (3)其他情形下批准生效合同在批准前具有什么效力?

    第一,批准生效合同成立后,如果合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续,受让方未支付转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的,转让方享有什么权利?笔者认为,这时转让方应当享有三种权利。一是转让方取得针对受让方请求其履行报批义务的抗辩权。二是由于合同的目的不能达到,转让方应当享有解除合同的权利。由于履行报批义务的条件不成就,报批义务本身还处于未生效状态,那么其他合同条款也是未生效。在此情况下,转让方请求解除的是未生效的合同,请求权的基础是受让方未按约定支付转让款,导致报批义务不能生效。三是由于受让方经转让方催告后在合理的期限内仍未支付转让款,违背了基于诚实信用原则产生的义务,应当承担缔约过失责任,赔偿因迟延履行而给转让方造成的实际损失。[56]需要指出的是,这类合同关于受让方支付转让款后转让方才办理报批手续的约定,其中的受让方支付转让款不属于附条件合同中的“条件”,而属于附负担。因为附条件的民事法律行为中的“条件不得与行为的主要内容相矛盾”,[57]“在附条件的民事法律行为中,条件只是一种事实而不是义务。”[58]

    第二,批准生效合同成立后,如果双方当事人专门就报批义务约定了违约责任,则该约定有效。因为报批义务不因批准而生效,其是否生效,适用合同生效的一般规则,即《合同法》第44条第1款。实际上,外商投资企业纠纷案件司法解释(一)第1条第2款已经做了这样的规定。[59]

    第三,批准生效合同成立后,双方没有约定受让方支付转让款是转让方履行报批义务的前提,受让方未支付转让款,转让方亦未履行报批义务,转让方请求受让方支付转让款的,笔者认为应当中止审理,指令转让方在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准后,对转让方关于支付转让款的诉讼请求,才能支持。[60]转让合同未被批准的,人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求。转让方变更诉讼请求的,按照其变更后的诉讼请求进行审理。转让方坚持不变更的,则应当驳回其诉讼请求。

    第四,批准生效合同成立后,在没有经过批准前,当事人请求变更合同价款的,是否应当中止审理?一种观点认为,如果纠纷诉讼到人民法院的,不应中止审理,而是应当作出实体判决。“如果一方具有《合同法》第54条规定的可撤销或可变更事由时,另一方可以请求人民法院撤销或变更合同。”[61]另一种观点则认为应当中止审理,指令负有报批义务的当事人在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准后,才能对合同是否应当变更作出实体处理。如果转让合同未被批准,则应当驳回当事人的诉讼请求。笔者同意后一种观点,因为在没有经过批准前,对未生效合同的实体权利义务关系进行调整,没有法律依据,除非当事人就合同价款又协商一致。

    第五,批准生效合同成立后,受让方已实际参与企业的经营管理并获取收益,但合同未被批准,转让方请求受让方退出企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的,应当得到支持。[62]
第六,批准生效合同成立后,转让方已将标的物交付给受让方,受让方已支付价款,转让方反悔,自己不去办理报批手续,反而以合同未生效为由,要求受让方将标的物交回转让方的,不应得到支持。[63]

    代结语;建立合同“确定不生效”概念

    对于批准生效合同,到了诉讼阶段,根据案件的具体情况,合同不可能再去报批了,目前我国绝大多数民事法官认为是未生效。笔者认为,这时合同的效力不是未生效,而应当是确定不生效。只有这种认识才符合逻辑,因为未生效的合同有可能转化为有效,而确定不生效的合同则没有这种可能。对于报批了但行政主管机关明确不予批准的合同,目前我国绝大多数民事法官认为是无效。笔者认为,这一认识欠妥,因为行政主管机关不予批准,其依据的是管理性强制性规定,而不是效力性强制性规定。笔者认为,上述两种情况下的合同效力状态都是不生效,即不产生合同有效的后果。由于一般人容易混淆“不生效”与“未生效”,为区别于合同“未生效”这一特定概念,笔者认为,应当建立合同“确定不生效”概念,专指上述两种情形。这样,批准生效合同的效力就可能出现三种不同的情形; 批准前,合同未生效;批准后,合同有效; 根据案件的具体情况,合同不可能再去报批了,或者行政主管机关明确不予批准的,合同确定不生效。

注释

[1] 这类合同即为本文所研究的批准生效合同。笔者注意到,这类合同最近几年已经引起民法学界的广泛关注,最为显著的标志就是权威法学期刊上发表的文章较多。仅《中国法学》就在2011年第2期和2013年第1期刊发了两篇文章,分别是刘贵祥先生撰写的《论行政审批与合同效力-以外商投资企业股权转让为线索》和蔡立东先生撰写的《行政审批与权利转让合同的效力》。《法学家》2013年第1期刊发了《行政审批对合同效力的影响:理论与实践》一文,作者吴光荣;《中外法学》2011年第2期刊发了《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”--〈合同法解释(二)〉第8条评注》一文,作者汤文平;《清华法学》2010年第6期刊发了《德国法上的批准生效合同研究》一文,作者汤文平;《法律适用》2010年第10期刊发了“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》解读”一文,作者刘贵祥、高晓力;2012年第7期刊发了《中国法语境下的合同效力:理论与实践》,作者崔建远、吴光荣。本文与这些文章的不同之处在于,密切联系司法实践,对这些文章没有深入研究的问题或者没有涉猎的问题,如是否属于“效力待定合同”、其效力是否仅限于未生效和生效两种情形、能否解除、建立合同“确定不生效”概念等提出了自己独到的见解,希望对民法理论和司法实践有微薄贡献。
[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第9条第1款。
[3] 参见最高人民法院2010年11月19日作出的(2010)民提字第145 号民事判决书。该判决驳回了王永飞的诉讼请求。
[4] 参见沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第75页。
[5] 参见刘贵祥:《论行政审批与合同效力--以外商投资企业股权转让为线索》,载《中国法学》2011年第2期。
[6] 参见前引[5],刘贵祥文。
[7] 刘贵祥、高晓力:《〈最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)〉解读》,载《法律适用》2010年第10期。
[8] 有人认为《合同法》第 8 条规定的“当事人应当按照约定履行自己的义务”存在问题,如对依法成立的未生效合同就不适用。笔者认为,理解法律必须对法律文本保持必要的尊重和敬畏,如果能够通过适当的解释方法对法律文本的所谓不周全的地方或者矛盾的地方做合理解释的,则应当通过解释来消除疑问。笔者认为,应当按照体系解释和限缩解释的方法,结合《合同法》第44条的规定区分两种情况对第8条进行准确理解。对于第44条第1款规定的依法成立的合同,“当事人应当按照约定履行自己的义务”。对于第44条第2款规定的批准生效合同,在批准前,当事人应当按照约定履行的义务仅限于报批;至于合同约定的实体义务,由于批准前合同还未生效,所以一方当事人请求对方履行的,对方当事人可以抗辩,而不是“应当按照约定履行自己的义务”。当然,批准生效合同在批准后,“当事人应当按照约定履行自己的义务”。
[9] 崔建远先生将合同的拘束力(约束力)和合同的效力等同,并认为:“合同的拘束力(约束力) 作为拘束当事人乃至有关第三人的法律上之力,应当自合同生效开始具有; 合同的拘束力(约束力),顾名思义,须为合同所具有的拘束力(约束力)……因合同的拘束力(约束力)系法律所赋予,故合同成立但不具备有效要件场合,此类合同不具有拘束力(约束力)这种法律上之力,可能具有友谊的力量或纯粹道德的力量等;合同成立且具备有效要件时才具有拘束力(约束力),也就是具有法律效力。”(参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第217-218页)。根据本文的论述,该观点值得探讨。
[10] 王泽鉴先生认为,合同效力有形式拘束力与实质效力之分,形式拘束力是指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力,实质效力则是指基于合同本身而在当事人之间发生的权利义务关系。参见王泽鉴:《债法原理:基本理论、债之发生》(第一册),中国政法大学出版社2002年版,第193页。
[11] 参见前引[3]。
[12] 有两类合同条款,由其自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款,一是促成合同生效的条款,二是在合同无效、被撤销或者终止时有关解决争议的条款。前者针对合同的“生前”,后者针对合同的“死后”。《合同法》第57条仅规定了后者,对前者并未
规定。参见前引[5],刘贵祥文。
[13] 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第223-229页;梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2004年版,第108-137页;王利明:《法律解释学导论--以民法为视角》,法律出版社2009年版,第265-339页;王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版,第111-139页;[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第193-234页。
[14] 有学者对该条的规定提出了一些疑问,认为该条所称的缔约过失责任为何与其提供的另一救济--“判令相对人自己办理”凿枘不投?参见汤文平:《德国法上的批准生效合同研究》,载《清华法学》2010年第6期。汤文平先生在另文(《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”-〈合同法解释(二)〉第8条评注》”,载《中外法学》2011年第2 期)也表达了同样的观点。
[15] 参见前引[4],沈德咏、奚晓明主编书,第75页。
[16] 参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院(2005)鄂中法民二初字第33号民事判决书。
[17] 刘贵祥:《合同效力研究》,人民法院出版社2012年版,第181页。
[18] 参见河北省高级人民法院(2010)冀民一终字第152号民事判决书;中华人民共和国最高人民法院(2011)民申字第 512 号民事裁定书。
[19] 有观点认为,应当采用目的论限缩的解释方法,将批准生效合同在批准前的效力认定为有效。“司法机关应该改弦更张,对未经批准的合资企业股权转让合同作出有效的判定。”(参见蔡立东:《行政审批与权利转让合同的效力》,载《中国法学》2013年第1期)。笔者认为,根据《合同法》第44条关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”的规定,无论用什么解释方法,似都不能解释出批准生效合同在批准前有效的结论。不过,笔者注意到,蔡立东先生是将合同生效与合同有效区分开来的,认为二者含义不同。该观点与崔建远先生、吴光荣先生观点一致。( 参见崔建远、吴光荣:《中国法语境下的合同效力:理论与实践》,载《法律适用》2012年第7期)。
[20] 在德国法,批准生效合同在批准前的效力是无效,参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第668页。
[21] 有一种观点认为,依法成立的合同就有效,在有效的前提下,再区分生效与未生效。《合同法》第8条规定的“依法成立”,“自应理解为合同成立且具备有效要件”。“由于合同未生效并非指合同不具有任何法律约束力,而仅指合同不具有履行效力,故应将合同未生效和合同无效区分开来。”参见前引[19],崔建远、吴光荣文。
[22] 参见万鄂湘主编:《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第20-21页。
[23] 如果双方当事人专门就报批义务条款及因该义务而设定的相关条款约定了违约责任,则应当适用违约责任处理双方就此发生的争议。
[24] 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2011年版,第335页。
[25] 德国学者卡尔·拉伦茨认为,合同一旦缔结,缔结合同的人“受他们自己所制定的合同规则的拘束。这包括合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。”参见前引[20],拉伦茨书,第725页。
[26] 效力待定合同的效力详见《合同法》第47条、第48条、第51条。
[27] 前引[24],王利明书,第574页。
[28] 参见前引[14],汤文平文。
[29] 前引[14],汤文平文。
[30] 参见前引[20],拉伦茨书,第668页。在德国,批准生效合同被批准前是无效,但此类合同的整体效力状态是归入效力待定合同。
[31] 前引[14],汤文平文。
[32] Jauernig/Jauernig,2006,Vor§104,Rn.20。转引自前引汤文平文。
[33] 前引[14],汤文平文。
[34] 苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第25页。
[35] Vgl.Larenz/Wolf,aaO.,§44Rn. 49.,转引自韩世远:《合同法总论》(第二版),法律出版社2008年版,第177页。
[36] 附条件合同和附期限合同,在笔者所见的中国大陆所有的论著中都无一例外将其单列进行研究,但都没有将其进行归类。同时在谈到合同效力的分类时,又鲜有人单独将其作为一类独立的合同。梁慧星先生将其作为法律行为的特别生效要件进行研究,认为“附停止条件的法律行为,以约定条件之成就为特别生效要件; 附始期的法律行为,以该约定期限之到来为特别生效要件。”参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第170页。
[37] 参见前引[24],王利明书,第574页。
[38] 参见前引[24],王利明书,第575页。
[39] 参见前引[35],韩世远书,第177页。
[40] 王利明主编:《民法》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第123页。该部分的作者为王轶先生。
[41] 当然,笔者注意到,梁慧星先生认为《合同法》规定的效力未定的合同是第47条、第48条、第51条。参见前引瑑瑦,梁慧星书,第211页;崔建远先生也将效力待定合同固定为传统的三种,参见前引[9],崔建远书,第313页。
[42] 前引[14],汤文平文。
[43] 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第491页。
[44] 参见前引[24],王利明书,第533页。
[45] 参见前引[24],王利明书,第578页。
[46] 参见云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2010)红中民二初字第25号民事判决书。
[47] 参见云南省高级人民法院(2011)云高民二终字第55号民事判决书。
[48] 有学者对法释[1999]19号第9条所称的“未生效”的含义提出了疑问。参见前引[14],汤文平文。
[49] 王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1997年版,第359 页。
[50] 王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2011年版,第286页。
[51] 前引[22],万鄂湘主编书,第72页。
[52] 前引[22],万鄂湘主编书,第74页。
[53] 前引[4],沈德咏、奚晓明主编书,第75页。
[54] 前引[22],万鄂湘主编书,第75页。
[55] 法释[2010]9号第6条第2款规定:“转让方和外商投资企业拒不根据法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”
[56] 参见法释[2010]9号第8条。
[57] 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上),中国政法大学出版社1988年版,第409页。
[58] 前引[57],王利明、郭明瑞、方流芳书,第410页。
[59] 法释[2010]9号第1条第2款规定:“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”
[60] 参见法释[2010]9号第9条。
[61] 前引[22],万鄂湘主编书,第23页。
[62] 参见法释[2010]9号第10条。
[63] 前引[3]。

来源:《中国法学》2013年第6期

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