我国《继承法》第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第37条规定:“继承人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩下的部分，才可以参照遗嘱确定的分配原则处理。”这两条规定构成了我国继承法中的必留份制度。由于享有必留份的主体必须是“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，因此必留份制度对遗产处分的限制作用就十分有限，更何况在现实生活中被继承人因个人好恶甚至出于某种有违伦理道德的原因任意剥夺法定继承人继承权的情形时有发生。如发生在四川沪州的原告张学英诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案、[1]发生在浙江杭州的原告吴菊英诉被告邰丽娜、陈丽娟遗赠纠纷案[2]等案例即为典型。应该如何完善我国继承法上的遗产处分限制制度，是修改现有的必留份制度，还是增设特留份制度，以及特留份制度具体应如何构建，这些都成为《继承法》修改中争议的热点和难点问题。
一、特留份制度与必留份制度的立法功能
现代继承立法均承认被继承人对遗产享有自由处分权，同时对该处分权加以适当限制，以达到平衡遗嘱自由与保护近亲身份利益的目的。对遗产处分限制的立法，大陆法系国家多采特留份模式，我国则借鉴前苏联立法采必留份模式。[3]两种模式的立法功能和具体内容存在差异。
特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。[4]通说认为，特留份制度源于罗马法中的“遗嘱逆伦之诉”。由于罗马法中的遗嘱最初是以公开方式作出的，在公开的情况下，如果遗嘱人滥用遗嘱自由，就会受到非议及宗教教规的制裁，所以当时对遗嘱自由不做限制，还不致出现大的流弊。但至古罗马共和国末叶，世风日下，遗嘱人常常不按照传统的良好风俗行事，滥用遗嘱自由权的现象日趋严重，有的立遗嘱人甚至将遗产留给情妇或不相干的人，而不给自己的子女。[5]于是法律基于对被继承人近亲的慈爱义务及确保其经济扶养的目的，创设了义务份制度。对于侵害义务份的遗嘱，法律认为不符人伦道德，遗嘱人的近亲可提起“遗嘱逆伦之诉”，请求撤销遗嘱，恢复其法定应继份。[6]有学者将特留份制度的立法目的归结为三个方面:(1)基于道义人情的要求。近亲属之间关系密切，骨肉相亲乃人之常情，不留部分遗产给这些亲属有违人伦。(2)基于近亲扶养之要求乃至社会利益之保护。近亲属之间本身就有法律规定的扶养义务，如不留部分遗产给近亲属，则原本需要被继承人扶养的近亲属会失去生活来源，成为社会负担。(3)基于家制维持之要求。特留份制度可以满足家产“不外流”的传统要求，从消极方面规定被继承人自由处分财产的范围，可以使家庭财产处于相对稳定状态。[7]笔者认为，这三个方面的功能归根到底都是维系亲情伦理的要求。近亲之间的扶养义务本身就是亲情伦理的应有之义，“保持家产不外流”的目的也是为了维系家庭关系的稳定。
对必留份制度的立法功能，有学者曾作出如下阐述:“从法律上讲，遗嘱人在生前对缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人有扶养义务，法律不允许遗嘱人用遗嘱方式来免除自己应尽的义务……缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人，在被继承人生前就不同程度上依靠被继承人的财产维持生活，被继承人如立遗嘱处分自己的遗产不给缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额，就会使其生活得不到保障，甚至对其生存造成困难。缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人因被继承人死亡而失去生活保障，社会就不得不承担对他们的扶养责任，造成本来应当由被继承人承担的义务推给社会的后果，从而增加社会负担。”[8]据此，必留份制度的立法功能主要是保障亲属之间扶养义务的延续，减轻社会保障的压力。
由此可见，特留份制度与必留份制度在立法功能方面虽有共性，但侧重不同。前者旨在维系亲情伦理，后者注重保障近亲扶养义务的延续。由于立法功能不同，二者内容也存在差异，主要表现在以下两个方面:一是权利人范围不同。正是基于亲情维系功能的要求，各国对特留份的权利人的规定均限于一定范围的近亲属，且只需要具有亲属身份，不考虑该亲属是否需要扶养。必留份的权利人虽然也限于法定继承人，但还必须是“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”。二是作为计算基础的遗产范围不同。特留份是受法律特别保护的应继份，因此其具体份额是根据清偿债务后的遗产数额确定的，如遗产不足以清偿债务，就不能主张特留份权利。而根据《继承法意见》的规定，即使遗产不足以清偿债务，“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”也可以获取必留份。[9]
二、增设特留份制度具有合理性
对如何解决遗产处分限制范围过窄的问题，学界存在较大争议，主要有三种观点。一是对必留份制度的内容予以完善，不增设特留份制度;[10]二是增设特留份制度，辅以必留份制度;[11]三是以特留份制度取代必留份制度。[12]其中第二种和第三种观点没有实质区别，主要观点分歧在于是否需要增设特留份制度。笔者认为，增设特留份制度具有合理性，其理由如下。
首先，特留份制度的立法功能值得肯定。法律之所以对立遗嘱人的财产处分权利加以限制，根本原因在于对个人意志自由的保护不能突破伦理道德的底线。立遗嘱人依个人意志处理财产，其中“有很多的偶然性、任性、追求自私目的的企图等等因素在起作用……致使伦理环节变成某种非常模糊的东西。承认有权任意订立遗嘱，很容易造成伦理关系的破坏，并引起卑鄙的钻营和同样卑鄙的顺从。”[13]“对直系卑亲属、直系尊亲属、配偶及兄弟姊妹之近亲，不留一物而以遗产全部给与他人，则不免乖情悖义，而非道义上所可容许。”[14]罗马法中“遗嘱逆伦之诉”的称谓，更是直接表明了此种行为与人情伦理相悖，理应限制。
反对增设特留份制度的一个主要理由是，“作为社会主义国家，立法政策应当鼓励自强、自立、拼搏创业。除缺乏劳动能力的继承人应当给予照顾以外，法律没有必要强制被继承人给继承人保留一定数量的遗产。”[15]这一理由值得商榷。重家庭、重亲情本是中华民族固有的价值观，但在我国上世纪六七十年代的政治背景之下，这一价值观念受到极大的冲击，以阶级立场替代亲情伦理，固有的人伦秩序曾一度陷于被摧毁的边缘。在相当长时期内，在处理个人与集体、家人与他人关系方面，主流价值观倡导的是大公无私、公而忘私;在财产取得方面，更是提倡自立、自强，自食其力。在此背景之下，特留份制度所起到的维系人伦亲情的功能被忽视甚至被批判不足为怪。但这种有违人性常理的价值观不能成为现行立法的价值取向，鼓励自立、自强并不排斥遗产继承的合法性，更不能认为社会主义制度之下人类固有的亲情伦理无需加以维护。无论过去还是现在，也无论种族或者国家之分，亲情伦理均系人之常情。无论经济社会如何发展和变化，骨肉相亲之情也不会改变。近亲之间的这种亲情伦理，既表现为生存期间共同生活、互相扶助，也表现为死亡时留给彼此一定份额的遗产。所以，以增设特留份制度的方式确立亲情伦理的地位，更能体现继承立法的人性化。
其次，增设特留份制度具有现实意义。现实生活中，随着公民私有财产数量的日益增多，因遗产处分引发的社会矛盾也不断增加。被继承人以遗嘱方式将遗产大部分甚至全部遗赠给第三人，特别是遗赠给有婚外关系的第三人的情形时有发生;在老年再婚关系中，夫妻一方或受制于子女的要求，或受血缘传承观念的影响，通过遗嘱方式将遗产全部留给自己的子女而排除再婚配偶继承权的现象也不少见。在现有法律框架下，只要被遗嘱剥夺法定继承权的继承人不属于“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，上述处分行为就无法得到有效规制。我国《婚姻法》第24条规定，夫妻之间、父母子女之间有相互继承遗产的权利;而现行继承法又允许被继承人以遗嘱方式剥夺这些人的继承权，使近亲属的“继承期待权”完全失去意义。《继承法》一方面明确规定了继承权丧失的事由且限制严格，另一方面又允许被继承人以遗嘱方式随意剥夺法定继承人的继承权，从法律逻辑上看也是不合理的。[16]通过增设特留份制度，使法定继承人的应继份得到一定的保障，既可以解决现实问题，也能理顺现有法律规定。
反对增设特留份制度的另一个理由是，特留份制度要求被继承人必须将遗产中的一部分平均留给每一个继承人(享有“特留份权”的继承人)，容易导致股权分散，影响企业家对企业经营活动的合理安排，可能对企业的正常跨代交接带来风险。[17]这一观点同样值得商榷。特留份制度源于罗马法和日耳曼法，后为大陆法系多数国家援用至今，其间并无影响家族企业经营、传承之说。[18]相反，日耳曼法中特留份制度产生的主要原因就是通过限制被继承人的遗产处分范围，达到防止家产分散流失、将主要财产保留在法定继承人手中的目的。[19]如果说强制被继承人将部分遗产平均分给每个继承人会导致股权分散，那么如何避免被继承人以遗赠方式将遗产留给法定继承人以外的其他人呢?事实上这更容易导致私有企业股权分散甚至丧失。退一步说，即使增设特留份制度可能会对私有企业的传承产生不利影响，由于多数企业家能够在生前完成企业经营权的交接，以此为理由否定特留份制度的价值显然不能成立。
总之，是修订必留份制度还是增设特留份制度，根本上取决于立法者限制遗产处分的目的。如限制遗产处分的主要目的只是为了保障近亲扶养义务的延续，则必留份制度适当加以完善即可达到;如限制遗产处分的主要目的是维系亲情伦理，解决现实生活中已经出现的法定继承人继承权落空的问题，则增设特留份制度是唯一选择。显然，后者应是我国继承法修订的目的。
三、立足国情构建我国继承法上的特留份制度
继承法属于具有显著地域性特征的法律，立法模式的选择及具体制度的构建都应综合考虑本国国情、民间继承习惯及民众心理等因素。移植一项新的继承制度，既要借鉴域外法的规定，更要注重本国国情。
1.特留份制度的立法体系。从立法体系上看，特留份制度主要有两种立法模式，一是将特留份制度规定于遗嘱继承部分，如瑞士民法、法国民法;二是将特留份制度专设一章，与遗嘱继承及法定继承并列，如日本民法、德国民法、葡萄牙民法。[20]笔者认为，特留份制度既是对遗嘱处分的限制，又是对法定应继份的保护，涉及的内容较多，单独规定更为清晰。至于是以特留份制度替代必留份制度，还是特留份制度与必留份制度并行，应取决于对特留份制度内容的设计。如果增设的特留份制度对法定继承人的保障面广、保障程度高，可以同时起到保障扶养义务之延续的作用，则无需再保留必留份制度;如果增设的特留份制度仅限于对近亲属应继份的最低保障，考虑到我国社会保障体系还不够完善、民众对近亲扶养义务比较认可等因素，则应采取特留份制度与必留份制度并存的立法模式。相比之下，这种并行模式对被继承人的遗产处分行为影响较小，容易为民众所接受，似更妥当。在体系安排上，可将二者合并，单独列为一章。
2.特留份权利人的范围。各国继承法对特留份权利人范围的规定有所不同。概括而言，直系卑亲属都属于特留份权利人，大多数国家的特留份权利人也包括配偶和父母，但在是否包括旁系的兄弟姐妹以及直系尊亲属方面有所区别。[21]我国特留份权利人的范围不宜过大，应限于第一顺序法定继承人，包括配偶、子女及父母，理由如下。首先，新中国的继承立法对遗嘱自由一直以必留份方式加以限制，因适用条件严格，司法实践中很少有遗嘱因违反必留份制度被确认无效。而特留份的权利主体以具备特定亲属身份为唯一条件，只要有一定范围的亲属存在，被继承人对遗产的处分必定受到限制，故增设特留份制度将会直接影响到所有的立遗嘱人。从少有限制到全面限制，如对特留份的主体范围规定过宽，对民众遗嘱处分行为会产生较大影响，立法应充分考虑民众对这一限制的接受程度。其次，从当今中国社会现状看，由于人口流动频繁，乡土社会受到极大冲击，亲属之间的关系趋于疏远，由父母与未成年子女组成的核心家庭占有主导地位。在这种情况下，将特留份的权利主体限于关系最为密切的配偶、子女及父母，更能充分体现特留份制度的立法功能。这一权利主体范围也与多数国家的立法相同。如考虑第二顺序法定继承人也有需要被继承人扶养的情形，则以必留份制度予以保护更为合理。
确定特留份的权利主体还需要解决两个问题，一是代位继承人是否为特留份权利人?从性质上看，特留份是受特别保护的法定应继份，而代位继承人在享有代位继承权时，地位等同于第一顺序法定继承人，因此应属于特留份权利人。二是丧偶儿媳、丧偶女婿是否属于特留份的权利人?根据我国《继承法》第12条的规定，丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆、岳父母尽到主要赡养义务的，可以作为第一顺序法定继承人。但在继承法修订过程中，有观点指出继承权只能以婚姻或血缘关系取得，故不宜将丧偶儿媳或丧偶女婿纳人法定继承人范围。丧偶儿媳对公婆以及丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可依我国《继承法》第14条的规定，酌情分得适当的遗产。[22]如果这一观点在继承法修订时被立法机关采纳，则不应将丧偶儿媳、丧偶女婿纳人特留份权利人的范围。
3.特留份的份额。各国关于特留份的份额主要有两种立法例，一是全体特留份主义。即先就遗产总额算定全体继承人的特留份份额，然后再算定每个继承人的特留份份额。法国、日本即采此种计算方法。二是各别特留主义。特留的部分以各继承人应继份为基础，分别确定特留份的份额。德国、瑞士、韩国均采此种计算方法。这两种计算方式****的差别在于，特留份权利人中有一人放弃或丧失继承权时，如依全体特留份主义，则其特留份即归其他享有特留份权的继承人所有，不影响被继承人自由处分部分;如依各别特留主义，则放弃或丧失的特留份应归人被继承人自由处分部分，不影响其他特留份权利人。[23]两种方法相比，全体特留份主义的计算方法似更为简单。但如果我国立法规定只有第一顺序法定继承人享有特留份权，且特留份份额均等，则计算方法的影响可以忽略不计，采各别特留主义更合适。因为在各别特留主义立法之下，特留份权利人放弃或丧失特留份权时，该份额应归于被继承人自由处分财产的范畴，这更符合特留份制度只是对法定应继份予以最低保障的特点。
多数国家的继承法将直系卑亲属、配偶及父母的特留份的具体份额规定为全部遗产或应继份的二分之一。[24]我国立法可以借鉴这一比例，规定第一顺序继承人应继份的二分之一为特留份。
4.特留份权的保护。在立法例上，特留份权利受到侵害的救济途径主要有两种，第一种是直接规定违反特留份制度的遗嘱处分行为无效，特留份权利人可以依据特留份权要求回复其法定的应继份额，如希腊民法。第二种是赋予特留份权利人以相应的扣减权。对违反特留份制度的遗产处分行为，通过特留份权利人行使扣减权而使其归于无效。由于上述第一种救济方式有强制特留份权利人保持其利益之嫌，所以大多数国家都采用第二种救济方式，即规定特留份权利人享有扣减权。[25]笔者认为，我国继承法对此应采纳第二种救济方式。
对于特留份权利人的扣减对象，各国或地区的立法一般均包括遗赠财产、指定应继份，但对被继承人生前赠与的财产可否扣减，立法规定则有所不同。如日本民法将被继承人死亡前一年内所为的赠与纳入扣减范围;[26]而我国台湾地区则将扣减范围限于遗赠财产及指定应继份，不涉及被继承人生前赠与的财产。[27]将赠与财产纳入扣减范围，主要是考虑到被继承人有可能通过生前赠与方式规避特留份制度，旨在强化对特留份的保护。我国特留份权利人的扣减对象应借鉴我国台湾地区的相关规定。从法理上分析，特留份制度是对法定继承人应继份的最低保障，特留份权在性质上应属于继承权，而继承权的客体是被继承人的遗产。所以特留份权只能限制被继承人的遗产处分行为，不能限制被继承人的生前财产处分行为。赠与行为系生前行为，理论上不属于扣减对象。从现有立法分析，我国继承法对必留份权利人的保护可谓周全，规定即使被继承人的遗产不足以清偿债务，也必须为无劳动能力又无生活来源的继承人保留一定的继承份额，但也没有赋予必留份权利人以限制被继承人生前处分行为的权利。因此，将赠与财产纳人特留份权利人的扣减对象显然不妥。
需要明确的是，死因赠与不同于赠与行为。死因赠与以赠与人的死亡为生效条件，可以视为被继承人对遗产的处分，司法实务中应比照遗赠财产处理，将其纳人特留份权利人的扣减范围。而遗赠扶养协议中扶养人享有的受遗赠权，虽名为受遗赠，但实系有偿行为，即使获得财产的时间在被继承人死后，也不应纳人扣减范围。
【注释】：
[1]参见四川省沪州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。在本案中，黄姓男子生前立下遗嘱，将主要遗产遗赠给与之有婚外同居关系的张学英。黄某去世后，黄某的妻子蒋伦芳控制了遗产，张学英诉请法院判决蒋伦芳返还财产。法院以黄某的遗嘱内容违反公序良俗原则为由认定该遗嘱无效。
[2]参见浙江省杭州市拱壁区人民法院(2000)杭拱民初字第229号民事判决书。在本案中，被继承人叶某将其百万财产遗蜡给照顾自己10年的保姆吴菊英，叶某的女儿不服而取走财产，吴菊英则依据被继承人的遗嘱诉谙返还财产。法院认定该遗嘱有效，全部遗产判归吴菊英所有。
[3]原《苏联民法典》第535条规定，被继承人的未成年子女或无劳动能力的子女，以及无劳动能力的配偶、父母和依幸死者生活的人，无论遗嘱内容如何，都继承不少于依法继承时他们每人应得份额(必继份)的三分之二。我国的必留份立法与该立法规定十分相似，二者共同之处在于都强调不是基于身份当然享有必留份，而是需要具备一定的条件——无法以自己的劳动维持生活，体现了社会主义国家所倡导的自食其力的理念。但二者亦有区别，在我国必留份的权利主体为法定继承人中的“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，前苏联的必留份的主体包括两类人，一是“无劳动能力”的法定继承人，二是“依靠死者生活的人”。
[4]参见郭明瑞、房绍冲、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[5]参见周橱:《罗马法原论》下册，商务印书馆2004年版，第516页。
[6]参见史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2001年版，第606页。
[7]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》，台湾三民书局2010年版，第381页。
[8]周贤齐主编:《中华人民共和国继承法论释》，人民法院出版社1995年版，第133~134页。
[9]《继承法意见》第61条规定:“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。”
[10]参见张玉敏主编:《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7页。
[11]参见何丽新、谢美山、熊良敏、刘新宇:《民法典草案继承法编修改建议稿》，第272 -277页，载柳经纬主编:《厦门大学法律评论》第7辑。
[12]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由•侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第180页。
[13][德]黑格尔:《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第191页。
[14]同前注[6]，史尚宽书，第609页。
[15]同前注[10]，张玉敏主编书，第7页。
[16]同前注[4]，郭明瑞、房绍冲、关涛书，第151页。
[17]参见魏小军:《遗嘱有效要件研究》，中国法制出版社2010年版，第205-207页。
[18]规定特留份制度的德国、法国、日本、瑞士等国均为资本主义国家，私有经济占主导地位，如特留份制度对私有企业经营、传承有较大影响，很难理解这一制度在大陆法系国家得以长期存续，至今未被废除或修改。
[19]同前注[7]，陈棋炎、黄宗乐、郭振恭书，第379页。
[20]意大利民法比较特殊，将特留份作为单独一节规定于继承的一般原则中。
[21]参见《德国民法典》第2303条、《法国民法典》第913-916条、《瑞士民法典》第470条、《日本民法典》第1028条等。
[22]参见陈苇主编:《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第417页。
[23]同前注[7]，陈棋炎、黄宗乐、郭振恭书，第388页。
[24]参见《日本民法典》第1028条、《德国民法典》第2303条、《韩国民法典》第1112条。
[25]同前注[6]，史尚宽书，第627页。
[26]参见《日本民法典》第1030条。
[27]参见我国台湾地区“民法”第1225条。