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中国私法网『学术论文』点击率排行


发布时间:2012年3月4日 中国私法网编辑:祝叶舟 何抒然 点击次数:4336

[摘 要]:
光阴荏苒,岁月流华。回眸凝望即将过去的2011年,我们可以清晰的感受到民法学研究在这一年里的巨大发展。鉴于人力、资源所限,我们谨根据中国私法网改版上线后的半年时间里“私法研究”版块所上传的论文点击率来略窥我国民法研究的热点问题以及法治进步的细节变化。

  (一)民法专题

  光阴荏苒,岁月流华。回眸凝望即将过去的2011年,我们可以清晰的感受到民法学研究在这一年里的巨大发展。鉴于人力、资源所限,我们谨根据中国私法网改版上线后的半年时间里“私法研究”版块所上传的论文点击率来略窥我国民法研究的热点问题以及法治进步的细节变化。

  自2011年6月份以来,经过各位编辑的精心甄选,我们共上传了42篇论文至“民法专题”版块,其内容大至整个民法典的模式设计,中含总则、物权、合同、侵权、知识产权、以及人格权法的分类研究,小则包括某个特定法条、规则、原则的精细分析,可谓基本涵盖了民法研究的各个领域和层面。而此次入围点击率前十名的论文,既有名家老将的专业手笔,也有法学新秀的别样声音。

  王利明教授以一篇《侵权责任法与合同法的界分--以侵权责任法的扩张为视野》高居榜首,其对不断游走在合同法边界线上的侵权责任法进行了深刻的剖析,并在此基础上探讨了侵权责任法与合同法的界分问题。同时上榜的还有学界新秀熊琦博士的《著作权的法经济分析范式--兼评知识产权利益平衡理论》。这一类型的文章既有宏观上的整体概括,又有微观上细致分析,不仅显示了作者自信而笃定的学术根基,更向读者展示了一幅粗笔写意下兼具工笔细描的法学卷轴。

  《侵权责任法》颁布已两年有余,但其在实践中的具体运用仍然是学界密切关心的大事件,本年度上榜的民法论文当中就有韩世远的《建筑物责任的解释论--以<侵权责任法>第85条为中心》、魏振瀛的《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》、王利明的《论高度危险责任一般条款的适用》、郭明瑞的《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》等数篇。

  我们期待,2012年能够涌现出更多紧扣法学发展脉搏的学术佳作,更多体现另类视角下与众不同却又合乎情理的声音!

  民法专题点击率排行:

  1、王利明:侵权责任法与合同法的界分--以侵权责任法的扩张为视野

  点击次数:776

  [摘 要]: 随着现代社会的深入发展,侵权责任法的适用范围不断扩张日益向传统合同法的调整领域渗透,合同法与侵权责任法之间的传统界限遭受重大挑战 从法律体系的角度看, 侵权责任法的过分扩张不仅会影响民法的内在体系,并进而会妨碍到民法典体系的构建, 而且有可能牵涉到公正司法问题。在此情况下,从二者秉执的基本理念保护的权益范围必备的责任构成要素等方面,重新思考侵权责任法与合同法的界分问题,具有重要的理论与实践意义。

  [关键词]: 侵权责任法;合同法;界分;民法体系

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7597

  2、韩世远:建筑物责任的解释论--以《侵权责任法》第85条为中心

  点击次数:683

  [摘 要]: 《侵权责任法》第85条所规定的建筑物责任,既有借鉴比较法的方面,又有若干独特之处。就责任主体中的“管理人”,在传统型之外,有必要承认物业公司作为扩张型“管理人”。“使用人”的责任原因并不取决于其是否承担维护义务,而在于其违反了瑕疵发现及通知义务。就责任原因,在“脱落、坠落”之外,有必要采体系解释方法,阐扬司法解释“维护、管理瑕疵”的内涵。责任主体之间原则上并不负连带责任,但“使用人”与所有人或者管理人之间,可依(侵权责任法)第11条承担连带责任。第85条中的“向其他责任人追偿”并非代位求偿。

  [关键词]: 建筑物责任;土地工作物;损害赔偿;追偿

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7625

  3、韩松:农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用

  点击次数:643

  [摘 要]: 农民集体所有权受到侵害时,为了确保被侵权的集体及时行使侵权责任请求权,应当建立各集体的侵权责任请求权行使的代表制度、代位诉讼制度和诉讼支持制度。所有权被侵害的集体提起停止侵害、返还财产、排除妨害、消除危险等请求的,应当按照有利于维护被侵害人权利实现的原则适用物权法和侵权责任法及其他另有规定的法律。侵害集体所有权与侵害集体成员权益是密切联系而又相互独立的民事案由,侵害集体成员权益是指侵害集体成员在集体所有权行使过程中的共益权和利益分配的自益权,不同于集体成员独立享有的财产权,应有不同的类型划分。

  [关键词]: 农民集体所有权;集体成员权益;侵权责任法

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7566

  4、魏振瀛:侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系

  点击次数:641

  [摘 要]: 违反民事义务的性质决定了民事责任方式与归责原则。归责事由与归责原则既有联系,又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式,其归责事由与归责原则应当随之发生相应的变化。赔偿损失一般适用过错责任,法律有特别规定的,适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法,其适用的归责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错责任。

  [关键词]: 侵权责任方式;归责事由;归责原则

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7454

  5、王利明:论高度危险责任一般条款的适用

  点击次数:629

  [摘 要]: 《侵权责任法》第69条关于高度危险责任的一般规定,在法律解释与法律适用上具有十分重要的意义。这一规定不是适用于所有的危险责任,而是主要适用于高度危险作业致人损害的责任。作为一般条款,第69条必须在无其他特别规定的前提下才能被适用。法官在适用这种规定时,不仅应考量高度危险作业损害的严重性、难控制性和异常性,而且须考虑高度危险作业的社会价值。受害人的故意、不可抗力及受害人自担风险,在具体情况下可成为高度危险责任一般条款适用中的免责事由。另外,高度危险责任一般条款的适用可与过错责任发生竞合。

  [关键词]: 高度危险责任;一般条款;高度危险物;免责事由

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=6923

  6、尹田:论诉讼时效的适用范围

  点击次数:615

  [摘 要]: 在任何一种时效的立法模式中, 权利人的败诉(无胜诉权)都是必然现象。所谓“胜诉权消灭”仅为时效完成时发生的程序上的效果而非时效的目的, 故诉讼时效的客体不应是胜诉权而是因时效届满受到影响的某种实体权利。在各种请求权中, 除物权请求权不适用诉讼时效之外, 人格权上请求权、身份权上请求权以及知识产权上请求权中, 凡以财产给付为内容的债权请求权, 当然适用诉讼时效, 凡不以财产给付为内容的请求权, 则原则上不适用诉讼时效, 而形成权等程序性权利以及继承权等资格性权利均不得适用诉讼时效。故如果将“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种请求权视为债权, 则诉讼时效的适用范围仅为债权。

  [关键词]: 诉讼时效;适用范围;债权请求权

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7612

  7、孙宪忠:“政府投资”企业的物权分析

  点击次数:612

  [摘 要]: 公有制企业的财产权法律制度已按照市场经济体制下的“投资关系”原理发生重大改变,《物权法》第55、67、68条对此进行了确认。在此情况下,再继续坚持“国家统一所有权”理论,认为国家对公有制企业享有所有权,不仅不合法理,而且会损害企业其他投资人与交易第三人的利益。在公有制企业中,投资人的股权和企业法人所有权是各自独立的两种权利机制。应在区分“股权-所有权”的基础上,进一步推进我国公有制企业的制度创新。

  [关键词]: 公有制企业;法人财产权;法人所有权;物权股权

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7647

  8、熊琦:著作权的法经济分析范式--兼评知识产权利益平衡理论

  点击次数:608

  [摘 要]: 从法经济分析的角度解释,著作权法是维护创作者与投资者经济上诱因的制度工具,虽然其客体作为无形财产,具有不同于有体财产的特殊性,但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上,而不能推翻法经济分析的基本预设。法经济分析中的事前分析与边际分析,以及对理性人假设与财产权功能的正确定位,都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中,而不是仅仅因客体的特殊性而主张将著作权与传统财产权分离。动辄以利益平衡解决著作权法中的问题,不但无法实现平衡目标,还将导致著作权制度在效率上的缺失。

  [关键词]: 著作权;法经济分析;利益平衡;激励机制

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7703

  9、郭明瑞:补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权

  点击次数:603

  [摘 要]: 补充责任为二人以上共同承担责任中的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任, 也不同于连带责任、不真正连带责任, 属于共同责任中的一种独立形态。《侵权责任法》中规定的补充责任有两种情形, 相应的补充责任为其中一种。相应的补充责任是对补充责任的一种限制, 补充责任人承担的责任应与其过错相应, 并以此为限度。补充责任人承担责任后可否追偿, 应依责任发生的原因具体分析。凡补充责任人承担责任为对自己行为承担责任的, 不应发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任, 因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。

  [关键词]: 侵权责任法;共同责任;补充责任;相应的补充责任;补充责任人的追偿

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7513

  10、朱庆育:法典理性与民法总则:以中国大陆民法典编纂为思考对象

  点击次数:595

  [内容提要] 经过17世纪这一“自然科学时代”(Naturwissenschaftliche Periode)[1]的洗礼,身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术,终以科学理性的全新形象盛装登场。[2]19世纪,历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)一词,[3]以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就,马克斯·韦伯(MaxWeber)指出,唯其具有“形式性的性格”。[4]其中,《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)之数学技术,[5]用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=5074>

  (二)商法专题

  自2011年6月改版以来,中国私法网共收录商法学论文40篇,辐射公司法、保险法、票据法、证券法、破产法等内容。随着市场经济体制在我国的建立和发展,商法对社会经济的调整作用寓意明显,这40篇论文涉及经济生活各个方面,以经世致用为目的,着重从研析法条、基本制度以及发现和解决实践中的新现象、新问题的角度进行分析。

  本站根据点击量数据的统计,整理出排名前十的文章。《公司法》仍然是商法学研究的最活跃的部分,占据榜单论文的50%。其中,出资、设立登记、公司章程等内容属于热点中的热点,不仅吸引了许多学者孜孜探究,也深受读者的关注。另外,在经济飞速发展的现代社会,虽然《保险法》、《票据法》、《证券法》等法律相继修订,但由于法律具有与生俱来滞后性,再加上特别是在经济领域,新情况层出不穷,对于如何解释和适用法律,便需要学者们的不懈探索了。实践的需要造就了理论的更新,因而这方面的论文榜上有名也就不足为奇了。最后,在自然科学备受推崇的今天,数据性强的论文也格外引人注目,比如颇受读者亲睐的《谁需要证券交易所?》一文就使用了大量的数据来支撑其观点。

  随着市场经济体制在我国的建立和发展,商法对社会经济的调整作用寓意明显,这些论文涉及经济生活各个方面,以经世致用为目的,着重从研析法条、基本制度以及发现和解决实践中的新现象、新问题的角度进行分析。但由于我国商法历史不长,改革开放后的商事立法主要是引进借鉴西方商法,如何利用西方已臻成熟的法律制度来解决中国经济领域的问题十分重要。对于商法学者而言,在比较法的视角下讨论中国问题,仍然任重而道远。虽然本次的点击率排名中研究商法基本理论的文章相对偏少,但是我们绝不能忽略基本理论研究的意义,我们期待商法领域中能够出现更多不拘一格的佳文美作!

  商法专题点击率排行:

  1、柯昌辉:论票据丧失后的挂失止付

  点击次数:1146

  [摘 要]:票据丧失后,如何及时有效地防止票据金额被他人冒领,这是设置挂失止付制度的基本目的。我国现行的挂失止付制度存在很大问题,在今后《票据法》的修订中,可救济的票据范围要严格局限为有权票据,尤其要注意不能将转账票据排除在可救济票据的范围之外。至于通知人,应当是享有票据权利或票据权利行使权的持票人,而受通知人只能是付款义务人。

  [关键字]:票据丧失;救济;挂失止付

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7565

  2、蒋大兴:谁需要证券交易所?

  点击次数:820

  [摘 要]:谁需要证交所?-长期以来,我们很少谨慎、仔细地思考这一问题。仿佛这是不言自明、无须解释的生活、交易常识。证交所的意义,在于可为公开交易的权利,提供集中竞价的机会。当我们将证交所还原为一套权利交易的工具体系时,我们就知道,证交所可以、事实上也应当为多元主体而存在。首先,在全球竞争社会,国家需要依托证交所展开全球资本竞争。为此,中国的证交所将面临公司化改造的问题;其次,证交所不是公开发行公司的专利。中国的证交所应进一步对有限公司等闭锁性权利的交易开放、为非营利事业服务、打破上市公司垄断证交所的状况;再次,不仅是长期投资者需要证交所,短期投机者也需要证交所。证券市场应考虑到投资者分层的现实,在产品设计及制度建构方面,为短期投机者提供了更多套利机会。最后,中国证券市场存在太多人为区隔,应当进行整合性购并,以顺应经济实践的需要。20年来,中国资本市场的建设未能公平而有效地考虑所有多元利益主体的需求,没有充分考虑到国际资本市场的竞争格局,也未能系统关注、设计中国资本市场的特殊功能。未来中国资本市场以及证交所的发展,尤需考虑小公司、非企业对证交所的需求-闭锁性股权可以在证交所挂牌交易、非营利组织也可借助资本市场,实现公益性资源效益的重组。并且,在证交所内部实现多层次资本市场的目标。果真如此,则全球资本市场的重心迅速转移到中国,并不仅仅是一个猜想。

  [关键字]:公司;证交所;股权;上市;交易

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=6955

  3、钱玉林:以非货币财产首次出资何以成为问题----为《公司法》第28条辩护

  点击次数:790

  [摘 要]:《公司法》第28条要求以非货币财产出资时应办理财产权的转移手续,《公司登记管理条例》相应地要求公司设立时应提供财产权转移的证明文件,而以非货币财产首次出资时,由于公司尚未设立,对如何办理财产权的转移手续,公司登记机关和法院持有不同的态度。实践中,以货币或动产类非货币财产出资之所以没有遇到困境,是因为借助于公司名称的预先核准制,以预先核准的公司名称开设银行账户和仃立协议,从而完成货币和动产类非货币财产的出资。同样,以“债权的物权化”为基本思路,以预先核准的公司名义与出资人仃立不动产出资协议,然后借助于物权法上的预告登记制度,将该不动产协议办理预告登记,保障将来成立的公司实现物权,从而解决不动产类非货币财产首次出资的难题。

  关键字:非货币财产;出资;财产权转移;预先核准;预告登记

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7599

  4、肖海军:论公司设立登记撤销制度----以《公司法》第 199 条的适用展开

  点击次数:739

  [摘 要]:公司设立登记撤销,是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度,其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《公司法》第 199 条与《公司登记管理条例》第 68 条、第 69 条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上,但由于《公司法》第 199 条所列举的违法行为,系由公司原始出资人或发起人、申请人所为,而非公司所为,不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力,会诱发连锁性的债务清偿危机,为避免不必要的交易损害和社会动荡,实践中应慎用公司设立登记撤销。

  [关键字]:公司登记;公司设立;登记撤销;公司登记吊销营业执照

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7578

  5、樊启荣、王冠华:保险格式条款“通常理解”之解释----以我国《保险法》第30条规定为中心

  点击次数:679

  [摘 要]:对保险格式条款,应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的,应当适用疑义利益解释规则。“通常理解”是格式条款“使用的对象群”-理性被保险人-法官的理解。对保险格式条款寻求“通常理解”的原因在于格式条款是处于合同与规范之间的“准法规”。寻求“通常理解”的方法不应当被限制,由个案法官予以斟酌。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致的学理、司法争议,应当对《中华人民共和国保险法》第30条规定的“通常理解”予以解释,以正确地适用法律。

  [关键字]:保险合同;格式条款;通常理解

  链接:</Web_P/N_Show/?PID=7488>

  6、常健:论公司章程的功能及其发展趋势

  点击次数:648

  [摘 要]:公司章程之所以能够成为公司的“宪章”,根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看,公司章程是公司成立及独立人格的基石,是股东自治的基础,是公司管理者的行动指南;从公司的外部关系看,公司章程能够保障公司内外部参与人的权益,促进公司内部人员以及国家与公司的衔接,保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革,公司章程的功能也随之变化,公司章程逐步演化成为公司治理的“宪章”。

  [关键词]:公司法;公司章程;公司宪章

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7544>

  7、王保树:公司法任意性法律规范适用的留意点

  点击次数:659

  [摘 要]:2005年修订的《公司法》颁布以来,由于人们更多地注意了公司法任意性规范中的私法自治精神,甚至也有的误读了私法自治的精神,因此,对于任意性法律规范的适用及其拘束力,则普遍关注不够。任意性法律规范被赋予很强的自治精神,但任意性法律规范既是一种法律规范就当然有拘束力,公司法与其他法一样,不应存在完全没有拘束力的法律规范。当事人是否适用某种任意性法律规范,被赋予了一定的私法上的权利。对于任意性法律规范的拘束力既不能简单肯定,也不能简单否定。而应考察它的适用特点与规律,并从中揭示拘束力的表现和进行可能的效力评价。

  [关键词]:公司法;权利;任意性法律规范;公司章程

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=6929>

  8、叶林:私法权利的转型-一个团体法视角的观察

  点击次数:611

  [摘 要]:近代私法主要是个人法,随着结社自由原则的社会实践,团体和团体法的现象已注入私法体系,成为改造近代私法、私法人和私法权利的重要力量。私人团体由同质性成员自由结社所组成,以保护成员利益作为它的固有职能。团体主义是对极端个人自由主义的修正。团体在保护成员个人权利和集体权利的同时,也限制了团体成员的权利和自由。在当代社会,团体逐渐承担了多种社会职能,却并未改变团体的私法人属性,团体法也未变为社会法。社会法旨在规定异质性成员相互磋商机制,它对特殊社会成员施以有限度的特别保护,而与团体法分属不同层面上的法律概念。

  [关键词]:团体法;私法权利;集体权利;结社自由;社会法

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=6986>

  9、张守文:危机应对与财税法的有效发展

  点击次数:589

  [摘 要]:我国为应对经济危机所采行的大量财税政策成效甚为显著,但在财税的立法体制、权力行使、透明度、程序保障、法律意识和法治观念方面却存在突出问题,已直接影响财税法的有效发展,必须系统解决;危机应对与财税法的有效发展之间具有内在关联,尤其要求加强财税法领域的风险防控、信息披露、情事变更、财税调控等理论的研究,以更好地推进财税法治,促进经济与社会的良性运行和协调发展。

  [关键词]:危机应对;财税法问题;有效发展

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7547>

  10、任尔昕:关于我国设置公司种类股的思考

  点击次数:590

  [摘 要]:种类股的实质是股权的类别化,即股权内容的自治性配置。我国公司能否设置种类股,公司法并无明确规定。作为国际通行的公司股份类别,种类股立法在发达国家已经非常完备,种类股股权设计也灵活多样。我国的公司法面对多变的国内市场和激烈的国际竞争,已经表现出公司股份制度供给不足,而种类股的设置正是提升我国公司法竞争力的一项制度创新,是我国公司法制现代化的必然选择。设置种类股能充分发挥公司的融资价值,科学理解并深化股权平等原则,促进私法自治理念在公司法领域更好贯彻。我国在种类股的具体设置时,应当考虑公司自由配置的公司利润分配事项、剩余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项等因素。同时,对种类股股权的保护,是种类股制度得以顺利实施的关键。

  [关键词]:种类股;公司法制现代化;公司融资;股权

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7564>

  (三)理论法专题

  中国私法网自2011年6月改版以来,共收录理论法学论文38篇,包括法理、法史两大领域。通过对点击量的统计和整理,我们可以略窥理论法学的前沿动向。

  在点击率前十名的文章中,高鸿钧、苏力和许章润教授均有两篇论文上榜,这当中固然有着大师的身份感染力,但更多还是因为他们的文章从不同角度论证着当今的现实问题,多元主义、实用主义法律观的熟练运用,深刻而充满哲思的语言等等无不深深吸引着读者的目光。此外,孙笑侠、邓正来、季卫东教授分别以司法的政治力学、法律哲学、风险管理理论著文,讨论司法独立、法律实证主义、法治理论等宏观命题。他们以全球化、修辞学、历史法学、政治经济学等为视角,虽然语言风格迥异,但无不是从中国的实际出发,试图解决中国法律实践中的理论争议。

  据此我们可以发现,多学科相结合(比如《“普法运动”的政治经济学》)、域外理论法学研究(比如《认真对待英美法》)、本土化问题(比如《法的国际化与本土化》)、中国法治进程(比如《中国法治面临的困境与突破》)是理论法学比较集中的热点。理论法学的研究越来越呈现出多样化、实用化的趋势,学者们不仅使用不同的法学方法,并且将非法学学科与理论法学相结合对中国语境下存在的问题进行研究。我们还发现,一些具有问题导向、关注和解决本土需要的论文更能吸引读者,比如陈柏峰教授《无理上访与基层法治》一文谈到的上访治理就是长久以来我国司法中存在的重大难题。

  理论来源于实践,离开丰富多彩的市民社会空谈理论,无异于在建造一座空中楼阁,最后只能白费力气。这种写作思维对青年学生在思考和著文时具有十分重要的参考价值。

  理论法专题点击率排行:

  1、高鸿钧:美国法全球化:基于四种典型的观察与分析

  点击次数:818

  [内容提要]:法律在不同国家和民族之间传播和流动,古已有之,但法律全球化则是晚近的现象。法律全球化是指法律在全球范围的传播和流动,主要表现为特定国家法律的全球化,以伴随全球治理而出现的法律全球化,以及世界主义法律价值的全球化。在法律全球化过程中,美国法的全球化表现突出,势头强劲,以致有人认为法律全球化实质上是全球法律的美国化。[1]这种判断虽然有失偏颇,却可从一个侧面反映出美国法在法律全球化过程中的重要地位和广泛影响。大量事实表明,美国法是否出现了全球化的趋势?如果答案是肯定的,那么,美国法全球化具有哪些基本特征,主要原因和动力何在,以及带来了怎样的后果?本文拟通过四种典型的描述,例证美国法以何种方式在全球传播和流动,然后分析美国法全球化的主要背景和动因,最后结合美国法全球化问题,反思法律与发展运动、法律现代化问题、法律移植理论以及当代世界法系格局的变化。

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7545

  2、苏力:修辞学的政法家门

  点击次数:736

  [内容提要]:在今天绝大多数普通中国人的印象中,修辞主要有关文学或语言,概括说来,大致有关文章的遣词造句和谋篇布局。乃至我写这篇文章也很可能被法学界视为不务正业。

  中国当代修辞学家其实很是抱怨这种社会误解,[2]但这个误解还不能算冤案,并没人栽赃。从唐钺、陈望道、杨树达等前辈1920-30年代各自独立的创造性努力开始,[3]尽管都不认为修辞学仅仅有关修辞手段和方法,[4]但在他们的著作指引下,20世纪汉语修辞学一直基本以文字甚至文学修辞的技巧方法(“辞格”)为中心。[5]无论在大陆还是香港或台湾,修辞学的研究都放在中文系,著作往往以辞格为中心,材料主要是古代诗文。尽管1980年代之后有学者提出了“反辞格”的修辞学,试图沟通中西方的修辞学研究,有不少努力,[6]但不少学者仍然坚持所谓修辞就是选择同义手段,修辞学就是研究同义手段之选择,[7]而因此,“修辞格过去是、现在是、将来也一定还是修辞学中最重要的内容”。

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7545

  3、孙笑侠:司法的政治力学----民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析

  点击次数:717

  [摘 要]:本文着重考察“公案”这类特定案件的司法过程,从中观察和分析中国司法的政治力学现象。文章分析了民众、媒体、为政者和司法官四个主体及其相互间的角力关系,分析了民意对司法的影响,分析了司法与媒体的关系。认为司法与民意、媒体的角力,不能仅仅基于司法独立原则,而应当强调被告公平受审权。总之,司法的政治力学现象是不可避免的,但是司法的政治角力应当加以规制;通过制度设计,有的关系可以回归到权利与义务的关系,不仅会有更好的法律效果,还会有更好的社会效果。

  [关键字]:公案司法;民众;媒体;为政者;政治力学

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7563

  4、许章润:法言法语的规范化(性)----一个基于近代中国语境的历史法学解释

  点击次数:712

  [摘 要]:本文梳理现代汉语的法律表意系统的历史源流,分析三类法律语词的成因、后果与背景,特别是此刻遭遇的问题,旨在促进汉语法律表意系统的专业性和规范化,进臻精准与雅致,而以实现中国这一政治法律时空中生活世界、规范世界与意义世界的协和不悖为指归。经此作业,旨在说明,所有的意义世界都必须找到自己的语言表达空间,才能赋予民族生活以文明衣钵,因此,对于法律语言的规范化(性)的研究,正是汉语表意系统之为一种“法言法语”,赋予中国法律文明的意义世界以自己的语言形式,裨其足能担当规范世界的表意之用的最后一役,也是刻下中国法律人不得不面对而终需完成的历史使命。

  [关键字]:法言法语;规范化;历史源头;成因;后果;背景

  链接:/Web_P/N_Show/?PID=7491

  5、陈柏峰:无理上访与基层法治

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  [摘 要]:当前上访潮居高不下, 主流的维权视角仅有部分解释力, 难以解释无理上访的扩大化趋势。借助于吉登斯的权力观, 将权力运作与其可以调动的“资源”及相关话语联系起来, 可以从“治理--资源”的角度理解基层法治实践。从历史经验来看, 基层政府在上访治理中有足够的权威性资源, 因此可以在缺乏配置性资源时成功应对无理上访问题, 这种权威性资源建立在“顺民--刁民“或”人民--敌人“话语的基础上。1990年代以来, 基层政府在权利话语面前日渐被动, 话语权不断流失, 这导致其可以利用的权威性资源越来越少, 治权因此不断丧失, 从而越来越难以遏制无理上访。真正化解上访潮, 需要在政府治权与民众权利之间寻求合理的平衡, 并引导权利话语健康发展。

  [关键字]:无理上访;治理;资源;治权权利

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7850>

  6、许章润:“普法运动”的政治经济学

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  [内容提要]:晚近二十多年的“普法运动”,推导自官方,流行于社会,蔚为一种政治动员与社会动员,似乎也是一种新型生活方式的涵育过程,而恰成一场“运动”,一种不同于二十世纪中国人记忆深处任何“政治运动”的社会政治运动。今天回头来看,因有将近三十年的纵深,使得我们能够对它作出阶段性评判。总括来看,这场“运动”的本意在于灌输选择性的法制意识,以守法公民作为最终期待产品,旨在营建稳定的社会政治秩序,而忽略了对于法律本身的政治正义追问,也无遑就生活方式及其正当性考量做出切实回应,特别是着意回避了有关政制与政体的政治经济学思考。因而,对于本予回应的重大问题,便采取了选择性回答,或者,悬置起来,不去触碰,诉诸“延迟战略”。在此,仅就“守法”一项举例而言,则大致的追问包括:为何需要“守法”?遵守的究竟是什么样的法律?这样的法律是否可能、应当和值得遵守?以及,法律本身是否存在合法性?法律的合法性与正当性究属何种关系,又有何层面与境界之别?进而,公民是否具有不服从乃至于积极反抗的权利?等等,等等。但是,即便如此,不经意间,“普法运动”却在一般社会阶层,特别是普罗大众中间,引领出一种自然法式的法权意识,催生出全体国民比较视野下对于法治境界的深情憧憬和强烈向往,促发了遍地开花的“公民维权运动”,唤起了中国语境下关于法律正义、社会正义和政治正义的全民性思考热情,甚而改变或者有望改变政府的行政方式。进而,它呈现出促进中国政制转型、培育中国政治的现实可能性。

  链接:</Web_P/N_Show/?PID=7561>

  7、高鸿钧:认真对待英美法

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  [内容提要]:历史上,不同国家和民族为了生活有序,治理有方,曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治,追求和谐与崇高的德治,满足激情与归属的人治,达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心,彼此既无高下之别,又无优劣之分。然而自现代以还,知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力,关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力,精神自由化和行动自主化否思了人主的魅力。鉴于神治失据,德治失灵,人治失信,各国逐渐选择了法治之路。不是法治选择了现代社会,而是现代社会选择了法治;各国选择法治,不在于它是完美之治,而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能,但在现代社会,舍法治而长治久安者,迄今并无先例。与其他社会相比,西方的法治更源远流长;与欧陆相比,英美法治显得别具一格,颇有生机。

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  8、苏力:审判管理与社会管理-法院如何有效回应“案多人少”?

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  [摘 要]:导致当下我国法院面临的“案多人少”问题的一个重要因素是诉讼成本过低。法院目前采纳的诸多审判管理具体措施,固然有保证司法公正和便民利民的追求和效果,客观上也有刺激诉讼消费的作用,因此很难真正缓解“案多人少”,并保证司法公正和司法为民。法院系统应会同相关决策部门以各种措施提高诉讼成本,并依据现行法律公正司法确保诉讼成本主要由过错纠纷人承担,同时降低纠纷人诉诸其他纠纷解决方式的成本,来有效降低整个社会的司法需求,使司法得以集中有效关注更具规则意义的纠纷解决。审判管理因此不仅有独立的意义,同时也是整个社会管理创新的重要构成部分,将对中国司法制度的塑造具有重大意义。

  [关键字]:审判管理;诉讼成本;社会管理创新;司法独立

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=6914>

  9、邓正来、约瑟夫·拉兹、朱振:关于道德与政治哲学视野中的法律哲学的对话

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  [内容提要]:在您此前接受的一次访谈中,您曾经对自己的学术转向做过这样一个概括:您在70年代的研究重点是法律哲学, 80年代是政治哲学,90年代则是理论伦理学。当然这个说法也是从研究重点而言的因为您在年就已经出版了《实践理性与规范》( Practical Reason and N orm s) ,而这是一本迄今为止在道德哲学领域引证率比较高的著作。在您于年出版的新书《权威与阐释之间》(B etween Authority and Interpretation)的简介中我们可以看到您从法律、政治和道德的维度对实践哲学的一些核心问题阐发了诸多看法。我们是否可以这么认为,这本著作基本上概述了您对实践理性哲学语境中的法理学和法律性质所做的研究工作。此外,我们也了解到,您对学术研究的分科化与专业化一直持抵制的态度而这也比较充分地表现为您的研究领域和论题的不断转换。

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=6937>

  10、季卫东:依法风险管理论

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  [摘 要]:隐约可见的、人为的风险的来临,冲击了原有的法治理念和制度构造,提出了新的挑战和要求。在分析了卢曼的风险管理理论和叫停自助透析事件之后,笔者认为我国不仅需要重建法治理论,通过制度的合理化和新技术的导入来减少风险,而且需要构建以风险意识为前提的信息系统,用风险的理念和完善的制度大厦来抵制风险的侵蚀。

  关键词:风险;法治;依法管理;信息系统

  链接:<http://privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=6936>

  (数据更新截止于2011年12月31日)

  撰稿:何抒然 祝叶舟
  资料整理:何抒然 祝叶舟

来源:中国私法网

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