2008年以来，“山寨”之风刮遍大江南北，“山寨明星”更是充斥网络荧屏。这些“山寨明星”模仿甚至假冒“明星本尊”，参与娱乐节目，投身商业推广。一时间声名鹊起，财源滚滚。据《华西都市报》报道，有些“山寨明星”出场价高达5位数，周杰伦等当红明星的“山寨版”则要价更高。[1]面对这一现象，宽容者以为，“山寨明星”凭借本人体貌特征和文艺才能从事演艺活动、获取收益，无可厚非；反对者则主张，“山寨明星”利用“明星本尊”的名声吸引公众眼球，获取不正当利益，有侵权之嫌。各种观点仁智互见，值得探讨。
   

    一、“山寨明星”及其“山寨行为”
   

    “山寨”一词的基本含义是模仿。在市场经济条件下，一般意义上的模仿是竞争的应有之义，并无不当。[2]而如果所模仿的对象受知识产权保护，则有可能构成侵权。由此说来，“山寨现象”与“山寨行为”并未溢出现行法律的调整范围。就本文主题而言，“山寨明星”现象并非始于今日。历史上出现的“小叫天”和“小香玉”，无不源于模仿性学习。在这种“山寨关系”中，模仿者与被模仿者之间往往存在师承上的渊源，一直以来被传为梨园佳话。在当代，更不乏类似案例。被誉为“歌坛一绝”的青年歌手盛燕就以模仿邓丽君而成名，并得到“邓丽君文教基金会”的认可，成为歌迷热捧的“小邓丽君”。[3]浙江男孩周展翅由于长相酷似周杰伦而被“山寨星探”发现。在2004年的“明星大杂烩”模仿秀演唱会上，“正版”周杰伦正式认可了“山寨周杰伦”，承认周展翅和自己“很像”。于是“山寨周杰伦”迅速在圈内走红。[4]到了2008年即所谓“山寨年”，山东某职业学校聘请一位“山寨周杰伦”“担当”广告主角，该“山寨周杰伦”在广告中学足了周杰伦，包括其含混不清的标志性发音。[5]在普通观众眼里，该“山寨明星”与周杰伦本人几无二致。无独有偶，另外一位青年也由于长相酷似周杰伦被一手机厂商相中，制作出“雷人”的广告，配上“杰出表现，无以伦比”的广告词，足以以假乱真。[6]对于以上两则广告中的“山寨周杰伦”，“正版”周杰伦恐怕很难认可或接受。
   

    可见，对于“山寨明星”及其“山寨行为”在法律上的定性，我们很难一概而论。法律的调整对象是行为，从法律视角分析““山寨明星””现象，自然应当从其具体行为入手。尽管一个本来默默无闻的普通人能在一夜之间成为“山寨明星”，在很大程度上得益于其体貌特征，但不管其与某个大牌明星在体貌上的“相像”甚至“酷似”是出于天生，还是经过化妆、整容而成，都只是私人的事情，并不必然牵涉到法律甚至侵权问题。而一旦“山寨明星”利用这种“湘像”或“酷似”参与公开活动，借助他人名声、形象谋取不正当利益，则有可能侵犯“明星本尊”的权利。大体说来，“山寨明星”的“山寨行为”可分为两类：第一，标明本人身份的模仿行为，如电视娱乐节目中的模仿秀。在这种情况下，“山寨明星”只是利用本人特征和艺术才能进行模仿性表演，观众能够分辨出“山寨明星”与“明星本尊”。第二，模糊自身特征甚至假冒明星的行为。在这种场合，“山寨明星”利用与明星酷似的体貌特征，刻意模仿明星特有的动作举止，并以“明星本尊”的形象或名义参与商业活动。
   

    对于第一种行为，如果“山寨明星”只是出于游戏心理，以模仿取乐，且没有侮辱明星，损害明星的名誉，就不一定牵涉到法律问题。作为自然人，“山寨明星”有权以自己的名义参与各种活动，包括出现在商业场合和娱乐节目中。只要不致欺骗观众和消费者，对于这类模仿行为，明星应予容忍，法律也无干预的必要。同时，由于“模仿秀”本身具有独特的娱乐价值，并关涉公民言论、表达自由，即便“山寨明星”通过滑稽模仿对特定明星有所批评，甚至进行一定程度的“恶搞”，只要不是太过火，也难说违法。在文化开放和价值多元的现代社会，每个人都有自己独特的喜好爱憎，并可通过一定方式表达，观众和消费者都有各自的判断标准，不致被“山寨明星”牵着鼻子走。作为公众人物，“明星本尊”应“大肚能容”。
   

    当然，这种“模仿性”表演也并非全然不涉及法律问题。首先，如果所表演的是受著作权保护的作品，“山寨明星”必须事先征得著作权人的许可并支付报酬。在这一点上，“山寨表演”与一般的表演并无区别。其次，“山寨明星”的模仿性表演可能侵犯“明星本尊”的“表演者权”。由于明星都有其独到的表演风格，对其表演当然依法享有“表演者权”。如果“山寨明星”在演艺活动中对“明星本尊”的“表演”从风格到细节都采取彻底的“拿来主义”，则极有可能侵犯表演者权。至于单纯表演风格上的模仿，则可归入“合理使用”的范畴。原因就在于，在著作权语境下，表演风格应界定为“思想”，不在表演者专有权的保护之列。与此同时，在当今时代，受制于“赢家通吃、胜者全得”的网络效应，一首歌曲一旦经由某位明星唱红，其他歌手即便属于当红明星，一般来说，也难有再行“染指”的机会。这就意味着，“山寨明星”对“明星本尊”的表演即使模仿得准妙惟肖，其表演也只能在小范围内传播，对“明星本尊”表演的市场价值难以造成明显冲击。换言之，“明星本尊”的权益不会由于“山寨表演”而受到实质性侵害。可见，就满足人们不同层次的文化和娱乐需求而言，“山寨表演”不乏积极意义。当然，如果“山寨明星”在表演过程中有招摇撞骗之嫌，则又另当别论。有位“山寨那英”到某地演出，在造势宣传时有意进行误导，致使观众误以为“真的”那英来了，这就显然侵犯了那英的名誉权（形象权）。[7]
   

    对于第二种假冒“明星本尊”从事商业活动的行为，则无疑侵犯了明星的民事权利，同时也构成对消费者和一般公众的欺诈。关于侵权性质的具体认定，则有不同看法：一是认为侵犯明星形象权，二是认为侵犯明星人格权。在前者看来，明星享有形象权。明星有权对其形象进行商业利用以获取收益，并明星可依法禁止他人未经许可利用其形象。“山寨明星”假冒明星或故意混淆本人与明星的区别进行商业活动，是在利用明星的“人气”和影响谋取非法利益，这种行为既侵犯了明星的形象权，又欺骗了消费者。而后者则认为，“山寨明星”的假冒行为是对明星肖像权或名誉权等人格权的侵犯。虽然“山寨明星”并没有直接使用明星的具体“形象”参与商业活动，但其所模仿的动作、声音等与明星的人格密不可分。大众对明星的认知和评价往往就建立在这些动作或声音等人格因素之上，“山寨明星”借用这些因素欺骗消费者，混淆视听，已经对明星的人格权造成了损害。
   

    传统民法理论认为，人格权是指民事主体固有的、以维护其法律上的独立人格为目的的基本权利，往往不具有直接的财产内容。[8]而根据国外立法例和学界理论来看，保护明星对其“形象”的商业化利用，主要是为了维护“形象”的商业价值。这里所谓“形象”并非民法人格权所调整的“形象”。从社会心理学上讲，形象不是人或物本身的自然属性，而是公众对其形成的总体认知。在这个意义上，“形象”虽然与明星存在着紧密联系，但绝非明星本人的自然形象，而是经过媒体“包装”和渲染后形成的“公众形象”。这一形象已不再是人格权意义上的肖像或名誉，而是包含有直接的经济价值。因此，将“山寨明星”的假冒行为纳入侵犯人格权的范畴并不准确。
   

    进而言之，形象权的客体，是指社会公众对明星的整体印象，这种印象系明星及其背后的团队通过大量投入精心打造而成。明星具体的形象要素只是“形象”得以商品化即形象权实现的载体，但其本身并不构成形象权的客体。可以说，形象权的客体是由各种具体形象确认因素凝结而成的具有个性化特征的整体形象。这一制度设计的实际功用就是通过权利形式，使明星得以将其“整体形象”进行商业性利用，将其人格“魅力”和亲和力转化为对消费者的吸引力。[9]这一商品化过程属于对明星形象的“二次”利用，明星“形象”的商业价值即源于此。
   

    二、假冒行为：侵犯形象权及其认定
   

    “法律从未凭空创造出一类权利，而是社会的发展要求法律对新情况做出反应。”[10]形象权的出现正是商品经济和市场营销模式不断发展变化的结果。早在20世纪初叶，美国就出现了在商业活动中利用他人肖像的案例。但在相当长的时期内，美国法院都是在隐私权的框架内处理这类纠纷。直到五十年代，弗兰克法官才在判词中首次明确提出有别于隐私权的形象权概念，在他看来，每个人都“就其肖像的形象价值享有权利”，即“授权他人独占使用的权利”。[11]经由著名学者尼莫教授的精辟分析和充分论证，[12]这一新型财产权迅速得到美国社会的认可。尽管如此，在当今美国，对形象权的保护依然属于州法的调整范围，尚未出现联邦层面的制定法。[13]在德国，类似案例同样可以追溯到20世纪早期，但德国法律迄今并未承认独立的形象权，而是通过由判例提炼出来的“一般人格权”来制止未经许可对自然人身份进行商业利用的行为。[14]日本在20世纪70年代引进形象权概念，其法院也有处理此类纠纷的若干判例，但亦未建立专门的形象权制度。[15]以上情况表明，在国际层面，关于形象权的保护尚未形成统一的成熟立法例。而世界知识产权组织等国际组织尽管在这一领域进行了有益探索，也未能取得实质性成果。[16]
   

    近年来，我国不断出现有关形象权的纠纷，“山寨明星”更是推波助澜，将矛盾和焦点推向前台。但在现行法律体系中，我国并无有关“形象权”的正式规定。这就为在理论上探讨这一权利的性质以及在立法和司法层面的因应之策预留了广阔的空间。
   

    回到本文主题，在实证层面，“山寨明星”假冒行为对“明星本尊”形象权的侵害主要体现在以下诸方面：第一，“山寨明星”假借“明星本尊”形象从事商业活动，获取了“非假借”不能成就的商业利益；而无力或不愿花巨资聘请大牌明星代言的企业也由此获得不当之利。第二，假冒行为既减少了“明星本尊”从事商业活动的机会，又降低了“明星本尊”形象的稀缺性，最终必然影响到其形象的商业价值。第三，“山寨明星”所参与的商业活动一般来说层次不高，所代理或推广的商品或服务，在质量和信誉方面难有保证。大牌明星频频“出现”在这种低端商业活动中，本身就会对明星苦心经营的“高大”形象带来极大负面影响。可见，假冒行为不仅给“山寨明星”带来了不正当收益，而且损害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高贵性”，并最终损及其市场价值。毋庸讳言，假冒行为也蒙蔽了广大消费者。
   

    在法律和法理层面，形象权系包括明星在内的知名人物对其“公众”形象进行商业化利用，并禁止他人未经许可从事类似活动的权利。这就表明，形象权由积极和消极两方面的内容或权能组成。积极权能包括独占使用权和许可使用权，有人认为转让权也属于积极权能的当然内容。从市场运行的实际情形来看，积极权能主要表现为许可他人在商业活动中使用。形象权人自己直接使用其“形象”的空间很小，因为这种“二次使用”一般都超出了知名人物本身所处的行业领域。而完全将其形象权转让给其他商业机构的情形，也不符合形象权的本质特征。原因就在于，形象权的商业价值固然取决于特定商业机构具体的市场策划和广告宣传，但归根到底还是源于知名人物本人在其所属行业和领域中的建树以及社会公众的评价。这就意味着，即便某个商业机构“买断”了特定知名人物的形象权，形象权仍然被“操纵”在该知名人物手中。因此，形象权的市场运作往往是通过形象权人在特定时间段、就特定行业与某个商家签订独家代理协议的形式实现的。
   

    形象权的消极权能则表现为禁止权，即权利人禁止他人未经许可在商业活动中使用其形象的权利。必须强调，“消极权能”并不由于其字面上的“消极”性而在重要程度上逊色于积极权能。在市场推动和利益驱使下，即便法律并未对形象权的积极权能做出正面规定，名人、明星也可直接对自己的形象进行商业开发。但如果缺少了消极权能，形象权人就无法阻止他人未经许可的使用，其形象价值必然大打折扣。而对于那些傲视世俗、不愿涉足商界的明星艺人来说，正是凭借形象权的消极权能才得以成就一世清名。在这个意义上，如果将积极权能比作获利之“矛”，消极权能则系维权之“盾”。[17]当然，形象权人对其形象的商业性利用也要受到法律和道德层面的限制。我国现行法律已明确规定，产品代言人对产品责任与商家一起承担连带责任。同时，基于维护公共利益和保障言论自由的目的，特定机构或个人在特定场合可以不经形象权人许可，使用其形象或对其“形象”进行评价，只要在法律许可的范围内，形象权人都无权阻止。
   

    在厘清了形象权的基本内容后，再来分析“山寨明星”现象。实际上，在影视娱乐圈，形象权并非大牌明星的“专利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”，只要其已在圈内圈外产生一定影响，在一般公众心目中拥有了相当的知名度，也同样可以在相应的范围内拥有和主张形象权。这样，如果“山寨明星”只是以自己的名义去做形象代言人或进行其他商业推广活动，尽管其影响力在一定程度上得益于公众对“明星本尊”的好感，但只要不会造成公众混淆，这种“代言”行为也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或误导消费者的动机，在商业活动中极力模仿“明星本尊”，并在客观上达到了“以假乱真”的效果，就足以构成对特定明星形象权的侵犯。或许有人会提出疑问，即便在这种情况下，“山寨明星”也只是通过本人的动作、言辞在进行表演和代言活动，他或她所利用的完全是自己的“形象”，与“明星本尊”何干？
   

    要回答这一疑问，关键在于辨明形象权的客体，即何为形象权所谓“形象”。正如上文所述，尽管知名人物的形象建立在本人相貌和气质的基础上，但形象权中所谓“形象”却主要取决于社会公众心目中该知名人物的综合印象。在商业活动或电视广告中，不管主办者或广告主采取什么手段，即使表面看来完全正当，但只要这种活动让公众感觉到，特定知名人物参与了这种代言活动，或相关商品的质量得到了知名人物的认可，这种活动就应事先征得该名人的许可，否则就构成对其“形象”的使用，自然也就侵犯了其形象权。诚然，在现代法制社会，每个人都有权自己利用或许可他人利用其相貌、表演、言辞或动作，但这种权利的行使以不损害他人或社会公众利益为前提。如果“山寨明星”在商业活动中的“所作所为”让公众误以为是“明星本尊”的“做”或“为”，他或她所利用的就不再是本人“形象”，而是在非法使用“明星本尊”的“形象”。在这种情况下，公众不仅在知情权上受到侵犯，而且实际上是在被愚弄。
   

    就此而言，美国判例不无借鉴意义。在一个有关虚假广告的案件中，共同被告一在相貌上酷似美国某当红明星，并出现在共同被告二的促销广告中。该明星以侵犯形象权和做虚假广告为诉因提起诉讼。法院认定，该促销广告极有可能让消费者误认为原告认可了被告的产品，或者与被告的产品有关，并最终对其下达了禁令，禁止其再“出现在极有可能让公众误将其当作原告的广告中”。而如果他只是以自己的“形象”提供广告服务，即在整体的广告背景中清楚地表明，其只是与某明星相貌相似而非明星本人，法院并不禁止，实际上也无权禁止。[18]这就说明，“山寨明星”实际上也享有形象权，只不过其在使用其“形象”时不得侵犯“明星本尊”的形象权。
   

    三、“山寨明星”的法律规制
   

    “山寨明星”的假冒行为无疑构成对“明星本尊”形象权的侵犯，理应承担法律责任。在我国，专门的形象权制度暂付阙如，法院可适用《民法通则》、知识产权法和《反不正当竞争法》等法律对“山寨明星”进行规制，以保护“明星本尊”的形象权，维护商业活动和市场竞争的正常秩序。
   

    适用《民法通则》。在法律意义上，“形象”是指权利人在公众心目中的“整体印象”，但它毕竟与权利人的姓名、肖像和名誉等具体人格要素有着天然的联系。表面看来，“山寨明星”的假冒行为并未使用“明星本尊”的肖像或姓名，但这些行为的实际指向却是“明星本尊”。因此，有充分理由认为，“山寨明星”和相关商业活动的主办者侵犯了“明星本尊”根据《民法通则》享有的肖像权、姓名权或名誉权等人格权。在一个涉及产品代言的案例中，主审法院就曾据此认定，“山寨明星”的假冒行为侵犯了“明星本尊”的名誉权。法院指出，作为被告的某公司和其聘请的“山寨明星”的“所作所为”，足以让不明真相的大众误以为“明星本尊”是该公司的产品代言人。[19]在公众心目中，“明星本尊”为名不见经传的公司做广告，不是贪图巨额报酬，就是在“贱卖”自己的名声。不管出现哪种情形，假冒行为都在客观上影响了公众对“明星本尊”的评价，使其名誉受损。上述判决于法有据，说理通透，切中于“山寨明星”的侵权本质。
   

    适用知识产权法。在保护对象上，形象权与知识产权具有一定的重合性。知识产权法在规制假冒行为上也可发挥积极作用。具体说来，如果“明星本尊”的“形象”，包括特定的表演或造型，具有独创性，符合作品或邻接权客体的要件，则对上述“形象”的模仿或假冒，就构成对“明星本尊”著作权或邻接权的侵犯。而如果“明星本尊”的“形象”在长期的商业活动中获得了区分商品或服务出处的显著性，则模仿或假冒就足以构成商标侵权。尽管如此，由于以下原因，知识产权法对形象权的保护十分有限：首先，一般来说，“明星本尊”的“形象”既难达到著作权法的独创性标准，也不易获得商标法意义上的显著性。其次，根据我国现行《商标法》，只有注册者才享有商标专用权，而明星“形象”极少、实际上也很难在商标局注册。即便已经注册为商标，其权利范围也受制于商标权的专属性，保护范围十分有限。第三“山寨明星”的假冒行为并无一定之规，不会轻易落入著作权或商标权划定的保护圈内。
   

    适用《反不正当竞争法》。作为维护市场竞争秩序的“最后一道防线”，反不正当竞争法也可适用于形象权纠纷。所谓“不正当竞争”，是指“经营者损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在商业活动或产品代言市场，假冒行为足以被认定为“不正当竞争”。首先，假冒行为构成对社会公众的欺骗，其实质是利用消费者对“明星本尊”的信赖心理推销自己的产品。其次，假冒行为侵害了“明星本尊”的合法权益。具有商业价值的“形象”不可能凭空产生，而是需要付出精力、心血和大量资金来培育和维护。允许“山寨明星”假冒“明星本尊”，不啻于鼓励人们不劳而获、不种而收。第三，假冒行为也扰乱了现代社会消费者通过代言者对产品或服务品质进行识别或评价的正常秩序。
   

    当然，依据反不正当竞争法提起诉讼，一般来说都必须满足两个前提条件：第一，原被告之间存在直接的竞争关系；第二，被告的行为涉嫌假冒。[20]应该说,“明星本尊”与利用““山寨明星””进行广告宣传的企业之间并无竞争关系，企业也无意将其产品假冒为“明星本尊”的产品。但如果换一个角度来看，诉讼上的法律障碍就可完全消除。在当今社会，形象权足以成就一个独立的市场，在这一市场上，““山寨明星””与“明星本尊”之间存在直接的竞争关系。““山寨明星””的行为构成假冒更无疑义。基于此，不正当竞争之诉可以成立。但问题并未完全解决，““山寨明星””一般来说经济实力有限，而广告主承担责任的依据只能是没有法律上的依据获取了不当得利。这就在一定程度上妨碍了“明星本尊”索赔权的充分实现。
   

    适用《广告法》与《消费者权益保护法》。对于“山寨广告”，现行《广告法》和《消费者权益保护法》也可发挥一定的规制作用。[21]《广告法》规定：“广告应当真实、合法。”（第三条）“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”（第四条）“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”（第五条）《消费者权益保护法》规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”（第十九条）“山寨广告”无疑违反“广告应当真实合法”的规定，有悖于诚实信用原则，属于“欺骗和误导消费者”或“引人误解”的虚假广告，“明星本尊”乃至一般消费者都可援引上述法律的相关条款向工商管理部门进行举报或投诉。当然，通过这一一渠道，“明星本尊”同样难以有效主张损害赔偿。
   

    四、结论
   

    在当今中国，对于““山寨明星””现象的规制尽管并非“无法可依”，但也应当承认，现行法律对形象权的保护是“不充分、不周延的”。[22]首先，传统上，人格权主要保护精神利益，在这一框架中，形象权人难以获得充分的财产补偿。其次，著作权法和商标法适用于形象权存在如上文所述的重重困难。第三，反不正当竞争法不能从正面确定权利，不利于形象权人及时有效维权。进而言之，适用上述法律规制““山寨明星””现象，过分依赖法官的个人素养和断案能力，难以保证“同案同判”。在断案过程中，法官不得不做巧妙的“迂回”和灵活的“变通”，这就无异于承认，其案子断得不那么理直气壮。因此，有理由期待，我国立法机关在条件成熟时，制定专门的形象权法。这不仅是规制““山寨明星””现象的一时之需，更是完善我国法律体系的必然选择。

注释：

[1]伍翩翩：《5位数出场费无敌公司签的都是山寨明星》，载《四川在线—华西都市报》2008年12月31日。
[2]“竞争，在本质上则是一个相互模仿的过程。”参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第152页
[3]参见《盛燕个唱纪念邓丽君逝世15周年》，URL：http：//gb.cri.cn/32464/2010/04/16/1325s2820282.htm，访问时间：2010年5月30日。
[4]李晓栋：《山寨发展大事记》，载《华人世界》2009年第2期。
[5]张慧、叶铁桥：《山寨明星作广告，技校招生出怪招》，载《中国青年报》2008年9月8日，第11版。
[6]《山寨经典案例》，载《新西部》2009年第3期。
[7]冢上鹰：《法眼看山寨》，载《民主与法制》2009年第8期。
[8]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第636页。
[9]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
[10]薛虹：《名人的“商标权”—公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。
[11]202 F.2d 866,868(2d Cir.1953)，转引自李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[12]“基于以下考虑，必须承认独立的形象权：第一，形象具有经济价值；第二，传统法律不能对这一价值提供适当保护。”See Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law＆Contemp. Probs. 203 1954.
[13]李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[14]Ellen S. Bass, A Right in Search of a Coherent Rational-Conceptualizing Persona in a Comparative Context: The United States Right of Publicity and German Personality Rights, 42 U.S.F. L. Rev. 800 2007-2008.
[15][日]荻原·有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。
[16]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
[17]薛虹：《名人的“商标权”—公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。
[18]Allenv．National Video, Inc., 226 USPQ 483 (S.D.N.Y. 1985)，参见李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[19]袁梅：《用酷似明星者代言产品，“山寨”广告同样侵犯名誉权》，载《生意通》2009年第7期。
[20]Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law＆Contemp. Probs. 203 1954.
[21]方恩升：《法律视角中的山寨现象》，载《河北法学》2009年第11期。
[22]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。