目前，世界各国对于驰名商标保护的总的思想是跨商品类别保护，其保护的理由主要有：“防止商标与特定驰名商品之间的联系被削弱或破坏；”“或者为了保护驰名商标促销能力；”[1]“或者为了防止驰名商标商誉的转移”，[2]等等。其采取的保护理论主要有：混淆理论、联想理论和淡化理论。这些理由和理论对于保护驰名商标无疑起到非常重要的作用，并为世界各国普遍接受。论述这些理论的学术文章已汗牛充栋，我们不想做重复作业。而是试图从形象权、反不正当竞争和信息传播过程的角度对驰名商标的保护做出一些尝试，以抛砖引玉。
一、驰名商标的二元结构
众所周之，商标，是指能将自己的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志（包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合）。在传统的商标结构中有三个要素：即商标、商品（服务）、出处（商誉）。也即：“（1）有形的标记，即词语、名称、记号或图案及其任何组合；（2）使用的形式，即商品或服务的生产者或销售者对标志的实际使用；（3）功能，即标示产品并区分他人所制造或销售的产品。用符号学的术语来表示商标的三元结构即：能指（海尔商标）、所指（海尔公司的商誉）、对象（附着了海尔商标的冰箱、空调等电器）。” [3]所以，我们在讨论非驰名商标的保护时采取混淆理论，并且必须考虑商品或服务之间的相同或相似的。然而，在商标变为驰名商标时，商标的三元结构也转变为二元结构，“即驰名商标的商品化，商标变成了独立的产品，对象逐渐消失或者已不再重要……，对象的缺位摧毁了传统商标的三元结构，使得能指逐渐与对象融为一体……，商标成了商品。” [4]当驰名商标的结构转变为二元结构后，驰名商标的保护也就不再考虑商品或服务的相同或相似。此时驰名商标获得了独立的人格，得以跨商品或服务类别得到特殊保护。
二、驰名商标的形象权保护
驰名形象可以分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象两种。在美国，真实人物形象的相关权利被称为“形象权”，是指“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。” [5]虚构角色形象权则称之为“角色权”，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。” [6]其实商标一旦成长为驰名商标，商标的结构也从三元结构转换成二元结构，此时驰名商标就走出了商品或服务的庇护，获得了独立的人格，成为商标所有人商誉的形象代言人，该商标就如同驰名的“真实人物” 和“虚构角色”那样获得形象权的保护，任何盗用该形象的商业行为都属于侵犯驰名商标所有人的形象权。有论者认为形象权有以下特征：[7]
（一）形象的整体性。即表现主体个性特征的要素整体，真实人物的形象，是指可以用来指示自然人的那些身份要素，法律上将这些要素称之为“可指示性要素”。毫无疑问，驰名商标符合该特征，因为商标的最基本的功能就是指示（或区分）商品或服务的来源，这与形象权的“可指示性要素”是一致的。
（二）形象的知名度。形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提。这主要是因为非知名人物、角色的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。驰名商标，顾名思义，就是在商场上有非常高的“知名度”的商标，它完全符合“形象的知名度”的要求。
（三）形象的商品化。形象的商品化，是指相关主体对知名形象的商业性利用。具言之，这种使用能给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。也就是说该形象对商品具有的宣传促销功能和品质保证功能。可以说，驰名商标对顾客的吸引力就如同多情的少女施展爱情的魔力使无数男生竞折腰。难怪可口可乐公司推广部的副总裁狂言：“假如可口可乐的资产毁于一旦，拥有‘可口可乐’名字的人能够随便走入一家银行，轻易得到一笔贷款，而后重建一切。” [8]其实，如果“可口可乐”不是驰名商标，没有对顾客的强大吸引力，其资产毁于一旦，其命运只能是完蛋。但是，毫无疑问，驰名商标能够给其所有者带来巨大的“经营优势”。
综上所述，驰名商标完全符合形象权的所有特征，用形象权保护驰名商标是应有之义。有案例：标章案。在该案中，被告达拉斯公司未经授权制作和销售制成标章形式的美国曲棍球联盟的队标，因而成诉。在该案中被告仅仅是制作和销售了商标本身。法院指出：“本案的难点在于被告并未将商标复制件附着于任何商品和服务上，而是直接将其出售……。” [9]其实，在此种情况下，无论是运用混淆理论、联想理论还是淡化理论都会出现困难，因为被告根本没有生产商品或提供服务，根本没有所谓的驰名商标的“跨类别”，商标自身成了商品。但是，如果我们把驰名商标看成是其所有人的“形象”的话，我们就可以跳出认定是否混淆、是否淡化的的沼泽地，利用形象权来保护驰名商标良好的商誉不被他人侵占。当然，这种把驰名商标当作商品来销售的行为只是个别情况，绝大多数的情况是在非类似商品和服务上使用他人的驰名商标，根据混淆理论、联想理论或淡化理论，我们必须讨论这种使用造成“混淆的可能性、联想或淡化的后果（弱化、丑化、退化）”，而“混淆的可能性、联想或淡化的后果（弱化、丑化、退化）”本身就争议颇多。“就混淆之虞而言……法官完全可以基于其心里反映的对于是否存在混淆之虞作出自由判断。” [10]“混淆之虞”的判断充满了主观性和任意性，“联想或淡化的后果”的判定有何尝不是呢？其实，如果用形象权来保护驰名商标，就不会陷入“混淆之虞”和“联想或淡化的后果”认定的泥潭。只要使用权利人的驰名商标推销商品和服务，即属于侵占权利人对驰名商标的形象权。
三、驰名商标的反不正当竞争法保护
关于反不正当竞争法在保护知识产权时的地位，尽管有不同的争论。有论者认为：“反不正当竞争法是知识产权法的兜底法或为知识产权提供附加保护。” [11]有论者却认为：“民法才是知识产权法的兜底保护法。” [12]但是，无论如何，反不正当竞争法可以为知识产权法提供附加保护是学界公认的。目前，关于驰名商标的保护，学者们主要讨论的都是所谓的混淆理论、联想理论、淡化理论，并且为此争论不休。这些看起来非常热闹的学术讨论，其实对驰名商标的保护用处不大，成本倒是非常高昂。无疑大多数学者是赞同引进相关理论完善驰名商标的保护，所以又得制定相关法律，而制定法律又需要成本。而这些所谓的“混淆理论、联想理论、淡化理论”本身也如“普洛透斯的脸”变幻无常，与其陷入“混淆或淡化”的沼泽地，不如避开，采取反不正当竞争法的方式保护驰名商标，更为经济，也更简易可行。其实，驰名商标的二元结构使驰名商标成为商标权人良好商誉的形象代言人，任何人未经许可使用他人的驰名商标（不管用于何类商品或服务），都意在“搭便车”，以侵占驰名商标权利人的商誉，这不是违反诚实信用的商业道德的不正当竞争行为又是什么呢？学者又何必为了是否构成混淆和淡化争论不休呢？其实，我国在没有混淆、淡化的立法之前就有用反不正当竞争法保护驰名商标的司法例。
早在1989年11月——国家工商行政管理局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》（1996年8月）——“国家商标局在一起商标纠纷案中裁定，杭州葡萄酒二厂将与‘万宝路’、‘MARLBORO’商标相同、近似的文字、图形作为葡萄酒包装盒的装潢使用，已经构成了不正当的经营行为，侵犯了他人注册商标专用权。” [13]显然，将与“万宝路”、“MARLBORO”商标相同、近似的文字、图形使用在葡萄酒的包装盒上，不会造成消费者的混淆，但种行为无疑属于违反诚实信用的商业道德试图侵占他人良好商誉的不正当竞争行为。
在2001年10月修订商标法之前，法院也适用制止不正当竞争的一般理论，对驰名商标提供了反淡化的保护。例如：在2001年3月由北京市高级法院判决的“老干妈风味豆豉酱”案中，被告湖南华越食品公司在其生产的豆豉酱中，模仿了原告贵阳南明唐蒙食品公司的包装瓶贴，包括“老干妈”的名称、字体，唐蒙食品厂创始人陶华碧女士的肖像，以及红色的瓶贴色彩等等。法院在审理后认为，原告的产品包装，包括“老干妈”的名称属于知名商品的特有名称和包装装潢，在消费者之中享有广泛的声誉。被告模仿原告的知名名称和包装装潢，造成了消费者的混淆，属于不正当竞争的行为。这样，法院就是先认定原告的未注册商标为驰名商标，然后判定被告对于近似商标的使用，造成了消费者的混淆，构成了不正当竞争。再如：“2000年10月，由上海市第二中级人民法院判决的‘宝洁公司’案中，被告‘晨铉公司’（经营范围是安防系统的设计安装维修）于1999年1月注册了域名：‘safeguard.com.cn’。法院在审理中认定，原告的注册商标‘safegaurd’和‘舒肤佳’属于驰名商标，被告的域名注册行为构成了不正当竞争。”[14] “后来被告提起了上诉，上海市高级人民法院维持原判。”[15] “与此同时，在‘杜邦公司诉北京国网信息公司域名纠纷案’、‘劳力士钟表公司诉北京国网信息公司域名纠纷案’，法院都是从制止不正当竞争的角度，认定原告的商标为驰名商标，判定被告抢注域名的行为违反诚实信用原则，构成了不正当竞争。 [16]
所以，我们在为混淆理论和淡化理论争论不休的时候，千万不要忘记了反不正当竞争法，它才是应付日新月异的商标侵权的万能法宝。我们不要学会了骑车（混淆理论）或开车（淡化理论），却忘记了如何走路（反不正当竞争法），其实，走路才是最环保、最经济、也是最方便的，毕竟有些路不适合自行车和汽车。
四、信息传播过程与驰名商标的保护
有论者认为：“知识产权对象的价值确实在于反映信息。” [17]有论者也指出：“商标的实质就是商品和服务提供者的结构性信息……” [18]由此，我们可以认为商标是一个信息体，它是商标权人与消费者交流信息的媒介，在驰名商标的二元结构中，驰名商标就是商标权人良好商誉的“信使”，如果驰名商标所附带的信息与消费者所感受到的信息一致，则该商标的功能得到了正常发挥，否则商标的功能就受到破坏。
关于信息传播的过程，申农（Shannon）在其《通信的数学原理》和《在噪声中的通信》中提出信息通信的数学模型。他认为：“传播是人们运用符号并借助于传播媒介来交流信息的行为与过程。信息从信息源（信源）开始，要经过编码经由信道才能被有效传播，被编码的信息在传播的过程中受到来自环境噪声的干扰，在信息到达接收者（信宿）时必须经过解码才能还原为意义。” [19]由此，在信息传播过程中，有“信源、信息、编译、信号、信道、噪声、译码、信宿”这些术语，其实，如果我们把信息传播的过程运用到商标传播商标权人的商业信息时，可以做如下替换：信源（商标权人）、信息（商标权人的商业信誉）、编译（把商标权人的商业信息转化在商标上）、信号（商标）、信道（对于混淆要求相同或相似商品或服务的市场，对于淡化则无此要求）、噪声（相同或类似商标的干扰）、译码（将商标携带的使用信息还原为商标权人的商业信息或辨认商标）、信宿（消费者）。做如上替换后，如果商标权人的商标携带的商业信息能够不受干扰的为消费者理解，则商标的区分功能没有受到破坏，也就没有商标侵权行为。反之，如果信号（商标）在传播的过程中受到外部噪声（相同或类似商标）干扰，以至于信宿（消费者）无法译码（产生混淆的可能性或淡化的可能性）时，则信息传播受阻，此时消费者无法正确理解商标携带的信息，商标的区分功能受损，因而构成商标侵权。
比如：“康师傅”商标（信号）携带了商标权人（信源）良好的商业信誉（信息）在市场（信道）上传播，如果没有“康帅博”（噪声）的干扰，消费者（信宿）就很容易辨认出（译码）商标权人的商标（信号），从而完成了商标的使命（信息传播成功）。相反，如果在以上传播过程中出现了“康帅博”（噪声）的干扰，消费者（信宿）在译码（辨别商标）时，就会译码错误（把“康帅博”当成“康师傅”），从而因为噪声（“康帅博”）干扰导致译码出错（消费者的混淆或商标的淡化）。当然对于驰名商标来说，在其传播信息时如果没有噪声（相同或相似的商标）的干扰，则消费者很容易因为译码正确。但是如果出现“噪声”，则会出现译码错误。比如：“可口可乐”公司在传播自己的商业信誉时，如果在市场（信道，此时不考虑商品或服务的类别）中出现了甲、乙、丙、丁、戊等等未经“可口可乐”公司授权生产“可口可乐”牌手机、衣服、地板、自行车、手表等等这些“噪声”，则消费者解码时肯定会受非常强列的“噪声”干扰，从而出现乱码（即混淆或淡化），这无疑会破坏驰名商标权利人利用其商标传播其良好商业信誉的愿望。相反，如果甲、乙、丙、丁、戊等等未经“可口可乐”公司授权生产“可口可乐”牌手机、衣服、地板、自行车、手表等等，在他们传播自己的信号时，肯定会遭到正版的“可口可乐”的干扰（此时，正版的“可口可乐”成了噪声），所以在消费者译码时也会出错（即混淆或淡化），这也从反面证明了甲、乙、丙、丁、戊等等的侵权行为。总之，只要商标权人传播信息时，出现了噪声，并且使消费者译码出错，即构成商标侵权。
五、关联性理论对驰名商标的保护
我国商标法第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，均可以作为商标申请注册。从商标定义中我们可以发现仅仅一个标志是不能获得商标法保护的，只有那些能够区分商品或服务来源的标志才能是商标，也就是标志必须具有显著性。而显著性的获得必须有实际使用商标的行为，也即在商品或服务上贴附商标，否则区分商品或服务来源得功能无法形成，也就无商标权产生。正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标’。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为‘标’与‘本’相联系的法律事实，就不会产生‘商标’这种法律关系。” [20]商标符号学也认为：“严格来说，商标所有人对能指（标志）本身不享有任何权利，对能指（标志）本身的权利属于其他法律调整范围，首当其冲的就是版权法。事实上离开了所指（商誉）和对象（商品），能指（标志）本身并不成其为商标，也不足以产生商标权。”“离开了其所附着之营业和商业活动，在商标中不存在任何财产。” [21]所以商标并不是商标法保护的对象，商标法保护的对象是商标的区分功能或显著性，也即“商标与商品在思想上的关联性”。 [22]
一旦商标成为驰名商标以后，驰名商标与其商品或服务之间在思想上的关联性就会变成直接甚至是唯一的，比如：看到“可口可乐”商标我们仅能联想到饮料，看到“诺基亚”商标我们仅能联想到手机。显而易见，这些驰名商标与其项下商品在思想上的关联性是唯一和直接的，如果放任“诺基亚”商标用在手机以外的商品上使用，如：“诺基亚”衣服，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。长此以往，当我们再看到“诺基亚”商标时就不仅仅想到手机，还会想到“诺基亚”衣服，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。这将不可避免的破坏“诺基亚”商标与手机在思想上唯一和直接的关联性。“正如蜜蜂螫人一次，不会致命，但长此以往，也会危及人的生存。” [23]（用淡化理论来讲，这就是所谓的淡化）各种过火的商标滑稽模仿行为，如：“那里有生活，那里有百威（bud）”被模仿成“那里有生活，那里有臭虫（bug）”。“Enjoy coca-cola（可口可乐）”被模仿成“enjoy cocaine（可卡因）”。 [24]又如，“在Pillsbury案中，被告在其出版的杂志中，以卡通的形式描述了原告的商业形象‘Poppin Fresh’和‘Poppie Fresh’性交姿势。法院判定因为被告的作品将淡化原告商标的显著性程度，构成商标侵权并颁发了禁令。”[25]由于在这些滑稽模仿中，模仿者将原告的驰名商标商标与毒品、令人厌恶的东西和淫秽色情等不良事物联系在一起，破坏了驰名商标与其项下商品或服务的正面联系（即，良好的形象），因此构成侵权。（用淡化理论来讲，这就是所谓的丑化）。驰名商标与其项下的商品或服务之间的这种直接的联想应该是“正距离”而不是“零距离”的。如“吉普”开始是驰名商标，其与其项下商品越野车在思想上的关联性唯一和直接的。当越野车的销售商和消费者把“吉普”与越野车等同使用（零距离），而“吉普”商标的所有者置之不理时，慢慢地“吉普”沦为越野车的代名词，丧失显著性。而Aspirin，Cellophone以及Thermos也因为“零距离”的使用而变成了乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。（用淡化理论来讲，这就是所谓的退化）
六、简短的结论
驰名商标的保护固然离不开混淆理论、联想理论和淡化理论，但是我们也不能把它们当作开启驰名商标的保护之门的万能钥匙。因为，这些所谓的理论本身充满了争议，许多问题还在讨论中，与其陷入险境，不如另辟蹊径。据此，本文尝试从形象权、反不正当竞争法和信息传播过程和关联性理论的角度对驰名商标的非混淆和淡化保护提出了一些比较粗浅的看法，以供大家批判。
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[25]邓宏光：《论商标权与表达自由的冲突》，《内蒙古社会科学(汉文版)》2006年第1期，第56页．
（作者：高荣林，华中科技大学法学院2009级博士研究生，原文发表于《上海政法学院学报》2010年第5期）