一

 

　　著作权制度是西方文明的衍生物,它起源于17、18世纪的欧洲,构成了当时该地区政治经济结构变迁的一部分。而在中国这样的一些后发性国家,却被当成了变法图强的催化剂。当晚清政府在与西方列强修订的商约中承诺保护包括著作权在内的知识产权时,这一制度折射的是晚清政府构建现代民族国家并进而进行大规模法律移植的努力。[1]

 

    近一个世纪以后,当中国进行改革开放,发展对外贸易,尝试建立社会主义市场经济并加入世界贸易组织时,知识产权问题再一次摆在国人的面前。围绕着知识产权的保护,立法部门、法院、学术界、评论人员、大众传媒中的多数意见认为,知识产权是我国发展经济以使中国跨入世界先进民族之林的一项产业政策。因此,当我们讨论中国的改革开放能否继续,市场经济能否发展,在与外国的竞争中能否获得优势的时候,这些问题就经常被置换为包括著作权在内的整个知识产权制度的完善程度。[2]

 

    就著作权制度而言,围绕着作品的利用,场域内行动者之间的争斗也在升级。数字技术、因特网的普及使作品的复制变得非常容易,使用人只要点击一下鼠标,作品就有可能在世界范围内流传。在此意义上,每个人都变成了潜在的发行人。另一方面,著作权人不仅在技术上,而且在法律上具备了控制读者阅读和浏览作品的能力。在著作权人及其代理人看来,由于数字技术给他们带来的前所未有的挑战,他们不得不进行一场生存性质的正在升级的版权战争。[3]另一方面,着眼于公共利益的学者则断言“版权死了,是《数字千年版权法》杀死了它。”在这种观点看来,著作权不能再服务于公共利益的目的,相反,它从最初的书商公司的行会垄断变成了《数字千年版权法》的行会垄断。[4]

 

                                                                                二

 

　　尽管存在着不同的主张,如果放眼历史,我们就会发现,著作权制度发展至今已经呈现了扩张的种种趋向。无论就其保护对象、保护期还是权利内容而言,著作权人都蚕食着立法者最初所追求的公共利益和公共教育的发展。

 

    伴随着著作权扩张的,却是对著作权制度合理性的质疑。作品的创作具有累积的性质,一个新作品的问世往往是作者阅读、借鉴、批评他人作品的结果。就此意义,任何作品都正在变成“集体的、共同的、合作性的”产物。[5]同时,与传统所有权的对象不同,著作权保护的作品向社会传递着信息、表达着价值、从而也在很大程度上影响着人们的思维。在此意义上,作品更具重大的社会和文化关怀。既然如此,为什么赋予作者及其代理人控制作品的权利?直到今天,这种对著作权制度的怀疑还一直存在。

 

    早在1769年的米勒(Millar)案中,英国的叶茨(Yates)法官就在法官异议意见中指出,作者将作品公之于众之后不再对作品享有权利。[6]当然,叶茨并不是著作权虚无主义者,在他看来,如果承

认版权是一种永久性权利,会给社会带来很大的负面影响。5年之后,在另一则英国版权史上具有里程碑意义的判例中,上议院卡姆登(Camden)爵士的话从另外一个角度论证了著作权的不合理性。在他看来,“科学的回报是荣誉。那些享有荣誉的人鄙视所有平庸的看法:我不谈那些为面包而写作的三流作家,他们用低劣的成果纠缠出版社;对这些垃圾成果而言,14年是一个太长的期间。培根、弥尔顿、牛顿、洛克并不是为了获得利益才启蒙和惠泽世界。”他警告说,“一旦上议院支持了此项永久性权利,我们的知识将控制在当代的唐森斯和林特斯(Lintots)们手中。”这些书商会贪婪地随意定价,直至公众成为他们的奴隶,“就像马成为车夫的奴隶一样”。[7]

 

    最早对著作权制度进行系统批评的当属19世纪中叶的英国贵族麦考利(Macaulay)。他指出,“版权有明显的优点,但也有很大的不足。”版权是“为了奖励作者而对读者征收的一种税,……是对

人们最优良(innocent)、最有益的(阅读)这一乐趣施加的一种税。我们不能忘记,对优良乐趣征收的税就是对不良乐趣的一种补贴。”[8]在这个意义上,麦考利指出,版权是一种垄断,它具有所有垄

断形式的一般特征,它制造稀缺、抬高物价、降低质量。而“垄断是一种恶,为了公共利益,我们必须忍受这种恶,但这种恶的时间不能比其促进公共利益的目的长一天。”[9]

 

    对著作权制度的批判不仅发生在它的起源国。美国的建国者们也意识到了著作权给社会公众带来的不便。在1813年给麦克弗森的信中,杰斐逊指出,“如果大自然使一样东西比所有其他东西都不易成为专有财产,那就是被称为思想的东西,……谁从我这里接受一个思想,他本人就获得教益,而不减少我的教益,就好比用我的蜡烛点燃了他的蜡烛,获得了光而不使我的光变暗。各种思想应该在地球上自由地从一个人传播到另一个人,使人们共同获得道德教悔,并改善他们的条件,这仿佛是大自然特别充满爱心设计的……从本质上讲,发明不能成为所有权的对象。”[10]如果要在逻辑上保持一致,杰斐逊也必然会得出否定著作权的结论。但是,杰斐逊并不是彻头彻尾的反知识产权主义者。他指出,“稳定的所有权是社会法(social law)的礼物,是晚近社会进步的产物。如果一个想法———个人头脑的即兴产物———能够作为自然权利被要求当作专有的和固定的财产,那才怪呢?”[10]598如果对比杰斐逊强调的社会法与自然权利这两个概念,就会发现,他反对的并不是知识产权本身,而是他人提议的知识产权的永久性。毕竟,在杰斐逊看来,一定的专有权利可以激励人们去开发那些产生实际效用的思想,“并不奇怪的是,对于一个年轻的共和国而言,启蒙作品、以市民为中心的作品占据了大多数。”[11]

 

    不仅在英美这样的版权传统国家伴随着著作权的批评声音,即使在坚持作者权为自然权利的法国,也存在着对著作权制度的不同认识。在那场意义深远的资产阶级大革命中,革命人士勒沙普利埃(Le Chapelier)就对著作权进行了质疑。当19世纪末西方列强要求晚清中国保护著作权时,官方的张百熙和民间的蔡元培都提出了激烈的反对意见。置身文化教育界的民主革命志士蔡元培,对日本要求中国建立版权保护同盟的主张深表惊诧,并立即撰写《日人盟我版权》一文,阐发自己的反对意见。

 

    20世纪之前,人们对著作权制度的批评要么是彻底否定这一制度的合理性,要么是否定它的自然权利性质,后者主要体现在否定一种永久的著作权制度。他们调用的话语要么是“反垄断”、“自由贸易”(麦考利、杰斐逊),要么是作者的道德优劣(卡姆登)。但实质上,他们都蕴含着公共教育和公共利益的前提,都是基于公共利益的逻辑而展开。叶茨、卡姆登、麦考利、杰斐逊反对永久著作权,其目的都是避免书价的昂贵,以给公众阅读、增长见识提供顺畅的途径;张百熙、蔡元培反对版权本身,也是基于“开民智”的缘由。比较看来,这种对著作权制度的批评传统表现出这样的特点:首先,公共利益是各种批评主张的共同支柱。无论是否在一定程度上承认著作权制度,作者都不是他们关注的核心与目的。应该说,他们更关心作品的持续生产,关心公众对作品的接触,关心公共教育的推进。其次,这一时期的批评者们侧重的是对著作权的批评,防止著作权带来的不足,而没有替代性方案。

 

                                                                                       三

 

　　与上述著作权怀疑主义相一致,在理论界和实务界出现了对现代著作权制度进行革命的主张。这些主张在很大程度上抛弃了现有著作权的制度结构,而着眼于著作权的最终目的———促进文学艺术的发展;进而,他们提出了著作权制度的替代性选择。在他们看来,著作权制度并非唯一的选择,经由其他途径,同样可以达到促进作者创作、丰富文学艺术领域、惠泽公共领域的目的。

 

    公共基金是著作权的一种替代性选择制度。该制度主张用公共基金来补偿作者们为创作文艺作品而花费的时间和劳动。其大致方案为,国家通过税收建立一项公共基金,这些基金专门用于为那些创作优秀文学艺术作品的作者们提供激励。[13]与此相应的是,必须建立相应的评价机制,来衡量作者劳动量的大小,并根据作者劳动量的大小、作品的优劣来决定对作者的回报。公共基金的分配可以通过事先给付事后评估的办法,也可通过根据事后搜集的评估指数(如他人对作品的评价、引证率、销售量等)来支付。一旦获得了公共基金,作品便属于国家,所有人都可以免费使用。多数公共基金制度的支持者认为,作者基于创作享有一种著作权,但基于公共利益的需要,它直接转让给了国家。

 

    尽管公共基金进路承认作者的著作权,但它认为直接转让给了国家。这与不承认作者的著作权,没有实际的差别。其后果都是,作者仅能得到一部分经济报酬。公共基金的组成来源于国家税收的一部分,它强化了国家在文学艺术领域内的再分配功能。这种再分配的宪法意义在于,国家没有把作品像现行的著作权制度那样配置给作者,而是配置给了社会公众。由此,用公共基金制度取代现代著作权制度的深层含义是,具有宪法上意味的权利结构安排发生了位移。显然,这种将国家置于个人之上的进路与自然权利理论是冲突的。事实上,在后者看来,著作权来源于自然法,以政治国家为基础的制定法是自然法的体现,因之,它固然要面对自然法的检讨,将个人权利视为自然权利的目的就在于防止国家对个体的随意干涉。在这一点上,宪政主义财产观与此的主张非常类似。[13]公共基金制度的另一个特征是,它忽略了市场的作用。作者获得的报酬由国家及其代理人直接定价。这种定价是否公平,非常值得怀疑。最后,公共基金制度无法在诸多的作品之间进行价格上的甄别。特别是在多元化民主社会中,价值非常多元,国家及其代理人不能用一种价值去衡量其他作品的价值;否则,就会僭越职权,强奸读者的意愿。毕竟,读者是作品的消费者。

 

    另一种现代著作权制度的替代选择是与作品国有化相应的作者津贴制度。这种奖励作者制度与前苏联和我国文革期间实行的发明奖励制度类似。1917年俄国取得社会主义革命胜利以后,列宁与其他布尔什维克高层领导意识到了对人们思想进行革新的重要性,而文学艺术作品恰好可以发挥这样的社会与政治功能。与此相应,苏联实行了作品的国有化,其背后的理念是,使公众能尽可能地接触文学艺术作品。在布尔什维克主义者看来,这种接触对革命的价值———教育价值和国家建设———非常有用。[14]与之相应,国家对那些创作文学艺术作品的人给予津贴。这些津贴包括多种形式,如工资、稿酬、职称、奖励证书等。在这种制度下,作者更多地被视为一种职业,作者的每一次创作被视为是完成正常的工作任务,现代著作权制度下所颂扬的作者与作品之间的人身关系仅通过署名表现出来。这一制度的优点是,它承认并非所有的作者都为了经济利益而创作,名誉、认同、地位等都是作者进行创作的激励机制。但这种强调文艺为政治服务、为社会服务的政治主张在很多情况下,会导致文艺价值的趋同性,它不允许文学艺术作品表达与官方意识形态不一致的声音,最终有可能产生思想审查的后果。

 

                                                                                           四

 

　　在面对著作权扩张乃至膨胀的同时,与着力讨论现代著作权制度的替代选择不同,更多的学者试图寻找改组现有著作权制度的方案。改组现有著作权制度的一种方案是诉诸公共领域。①这种主张的基本内容在于,著作权不能从公共领域中截取既有的知识,它也不能限制公众已经可以自由接触的材料。它预设一个公共领域的存在,并且主张对公共领域中的材料私有化(通过著作权)是违宪的。[15]公共领域的早期成员是著作权的低度保护主义者(low protectionist bias),与著作权的保护不足相比,他们更担心著作权的过度保护,他们关心公众对人类心智产品的接触、使用和改进。[16]在众多的调用公共领域对著作权制度进行改组的主张中,有的学者侧重公共领域的社会功能,认为公共领域是读者大众获得知识提高自己的应有领域;有的学者侧重公共领域的政治功能,认为公共领域是用来确保民主政治的重要空间。[17]

 

    针对公共领域的主张,有人指出了公共领域论者们所犯的知识上的错误。[18]也有人质疑公共领域的可靠性,一如塞缪尔所指出的,“公共领域并不是一个统一的理论。相反,公共领域用于不一致的语境。每个语境都引起了不同的考虑因素,这些因素之间没有联系或者联系很少……如果一个人想鼓励那种反对给予新形式的保护,他可以(直接)这么做而不需要调用不可思议的‘公共领域’。在那些想要扩大知识产权保护和想要限制或者缩小既有语境中知识产权保护的人之间,存在着不同的背景。由于不同语境中的论辩引起不同的政策问题,因此他们应当是独立的。”[19]在这种观点看来,公共领域这一术语只是某些著作权限制主义者用来论证自己利益的弦外之音,无非是为了对抗那些著作权扩张保护主义者而增加一些道德色彩。

 

    也正是基于这种来自公共领域之外的批评,博伊尔提出应当构建一种知识产权(包括著作权)的政治学,或者政治经济学。在博伊尔看来,“我们的思维方式和话语中有一种趋势,这种趋势引导我们对知识产权过度保护而不是保护不足。”[15]121他认为,在信息时代,这种趋势表现为认为知识产权不是“反垄断或者信息自由流通”的领域而是应用“激励理论”的领域。这种趋势在实务界表现为,法官对宪法确定的“言论自由”或者“信息的自由流通”这样的论辩很不敏感;在理论界表现为,知识产权只授予那些具有原创性的信息,结果诋毁了原材料价值的重要性。为此,博伊尔提出构建知识产权政治学的理想。他并不否认知识产权反映了不同利益团体之间的政治斗争,但这不是他的知识产权政治学的主要内容。相反,他把自己主张的政治学与环保主义类比起来。在他看来,环保主义可以纠正我们现在社会中占主导地位的法律制度和科学制度的弊端。现代的法律制度立基于“私有财产权”的理念之上,而科学制度趋向于把整个世界界定在一个“因果关系”中。

 

    对环境而言,市场通常失灵,它不能把经济行为的外部成本内部化;而这种失灵又破坏了普遍存在的然而是脆弱的生态平衡。因此,博伊尔提出,对前者用福利经济学来纠正;对后者,用生态学来弥补。以此做类比,博伊尔指出,微观经济学和私有财产权也在知识产权领域造成了类似环境破坏性质的后果,如微软反竞争的行为、授予人类基因引发的道德问题、以主张版权为由封杀对科学教派(Church of Scientology)的批评。更重要的是,它造成了社会的不平等,把人们经常长期斗争争取来的平等又抛给了历史。由此,人类社会之间分化成为“信息拥有者”与“信息缺乏者”之间的对立。[21]因信息的拥有而导致的社会分化并辅以道德的渲染,结果信息拥有者控制了信息缺乏者。这样,是否尊重知识产权已经不是简单的守法与否的表现,而沦为道德上的高低。而道德分化的制造者显然是信息的拥有者。

 

    所有这些因著作权引发的失衡在博伊尔看来造成了一种生态失衡。因此,在1997年的一篇重要文章里,博伊尔认为,“我们需要一种知识产权的政治学———政治经济学,现在就需要。”[21]而在6年之后,他认为公共领域可以作为知识产权政治学的重要范畴,它可以把分散的个人性质的斗争集合起来,并能有效解决集体行动的问题。同时,也应当建立相应的组织、基金等,公共领域可以像环保主义那样表达人们对私有财产权的惧怕,以及对创新过程的希冀。一句话,“它们可以帮助我们重新设想网络世界的创作、革新以及言论。”[15]74

 

 

 

    *基金项目:本文为笔者主持的国家社科基金项目《著作权的宪法基础》(07CFX037)的部分研究成果。

 

    *作者简介:李雨峰(1971-),男,山东临清人,法学博士,西南政法大学教授,知识产权研究所主任,主要研究方向为知识产权法。

 

 

 

参考文献:

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[9]Thomas Macaulay , supra note 21, p.12.

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[21]James Boyle,A Politics of Intellectual Property: Environmentalism For the Net[J].47 Duke Law Journal 108(1997).