当前,我国在知识产权实施和保护方面的立法已有很大进步,已经基本上形成了行政执法和司法并行运作的“双轨制”执法机制,知识产权保护也取得了有目共睹的重大进展。然而,当前我国知识产权实施和保护的执法措施之间存在冲突的现象依然比较突出,集中表现为行政执法措施和司法之间的冲突、知识产权行政执法措施之间的冲突以及司法机制内部的冲突等等。我国知识产权执法措施之间之所以存在上述冲突,有其深刻和复杂的原因,具体表现如下:
一、知识产品的特殊性使得知识产权保护面临两难困境
知识产权立法和执法面临利益选择和整合的两难困境的现状是知识产权保护执法措施冲突的内在原因。知识产品是一种易逝性资产,一经公开就难以保护,且个人对其消费并不影响他人的消费,其使用不仅不会产生有形消耗,反而可能会扩张社会的无形资源总量。这就需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享作出合理的安排。因此,知识产权法应该是知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益分配和整合的制度设计,其立法目的是既要界定相关产权,保护知识产品创造者的合法权益,又要规范产权交易,促进知识产品的广泛传播和使用,实现其正义与效益双重价值目标。但是,在知识产权立法中,存在着知识产权人对知识产品的专有权与社会公众对知识产品的合理需求之间的矛盾,知识产权立法面临着利益选择和平衡的两难困境。尽管我国当前知识产权立法已基本上对知识产品的产权界定及其交易、利用做出了全面的规定,但因立法层次不一且多头立法现象严重等原因,知识产权人的私权利益与公共利益之间的矛盾仍未能得到根本解决。立法的任何缺陷或不足最终都是由执法来加以直接承受的,知识产权保护执法面临着同样的两难选择的困惑。加之知识产权保护的行政执法措施和司法审判本身对正义与效益、公益与私权的追求各有侧重,执法者对公益与私益界限认定也有所出入,二者因此产生冲突极具可能。
二、知识产权保护的制度设计与我国经济发展水平不相一致
知识产权保护的效果不是一个单纯的立法和执法水平高低的问题,知识产权保护与国家发展水平密切关联,知识产权制度的设计与社会需求密切相关。对发达国家适用的知识产权保护水平,并不当然适用于发展中国家。中国的知识产权制度不是基于这样的市场经济规律而诞生的,也就是说在市场经济还没有充分发育,人均国民收入还没有达到临界点时,迫于国际压力和改革开放的需求接受了较高水平的知识产权国际规则。作为这些规则的缔约国,我国必须承担修改国内知识产权保护规则的国际义务。在某种程度上说,这种做法将我国在知识产权保护立法方面的国际压力转嫁成了执法方面的负担。对此一些学者认为,“目前我国在知识产权保护的某些方面存在着攀高与超标倾向” 。这种速成式的、自上而下的构建知识产权管理和保护制度的过程,难免会影响其最终效果——知识产权管理和保护体制本身的顺畅运作,即导致执法措施之间产生冲突在所难免。
三、知识产权行政管理机构的设置极其职权划分过于专业和分散
知识产权行政管理机构的设置极其职权划分过于分散和专业是我国知识产权保护执法措施冲突的体制原因之二。当前我国已建立起了一套中央到地方的知识产权管理体系,包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局、文化部、农业部、林业部、海关总署和公安等众多单位以及相应的地方管理机关。这些机关分别负责其所在领域的知识产权管理工作,如知识产权局、工商行政管理局和版权局分别管理专利、商标和版权;特殊或新型知识产权,包括原产地名称、植物新品种、互联网域名则分别由质量监督检验检疫局、农林部门、工业和信息化部负责;对于边境进出口过程中的知识产权问题,则由海关专门负责等等。据此可知,在我国,知识产权的行政管理工作由诸多专门部门来分别负责。这种制度设计的优点在于分工较细,相应的机构的职责也较为明确,加上行政执法自身高效、简便的特点,对充分保护知识产权意义重大。然而,显然可见其对知识产权保护措施执法权的分配过于专业和分散,执法主体过多,不易协调,且行政管理成本过高,显然会影响执法的效率。实践中,上述机构“各司其职”的做法很可能会导致执法措施之间产生冲突。
四、知识产权纠纷诉讼体制不尽合理
知识产权纠纷诉讼体制不合理是我国知识产权保护执法措施冲突的体制原因之三,具体来说主要表现在以下几个方面:
1.法院机构设置和分工存在不合理之处
当前,我国虽然对知识产权审判格局进行了改革,知识产权民事审判基本上主要由民三庭审理,但知识产权案件审判内设机构分立、执法不统一的矛盾依然存在。根据最高人民法院和北京市最高人民法院的有关规定,知识产权确权纠纷案件在民事审判庭和行政审判庭分工的是依据当事人之间是否存在民事纠纷,这一标准缺乏可操作性和确定性。目前此类案件的分案基本上取决于原告认为是否存在民事纠纷的表态,这无疑会在给当事人随意选择法庭、获取不当的诉讼利益提供了机会的同时也会导致两庭的收案存在交叉和冲突。此外,在涉及双方当事人的知识产权确权纠纷中,当事方关注的是是否应当授权、权利的问题。而在相应的行政诉讼中,由于行政诉讼的审理范围是行政评审(复审)决定或裁定行为的合法性,并非原告与第三人之间关于权利效力问题的争议。因此,该类确权纠纷案件作为行政案件终审后,往往是“官了民不了”。
2.知识产权民刑交叉案件诉讼体制的弊端以及由此引发的冲突
(1)管辖权的冲突。当前,我国知识产权民事诉讼以中级法院管辖为原则,而刑事诉讼却以低一级的基层法院管辖为原则,这种制度安排会导致民事和刑事两大诉讼法在知识产权民刑交叉案件审判领域的价值冲突。从某种意义上可以说,刑事领域的知识产权犯罪无疑是民事领域的知识产权侵权的高级形式,所以对其审理较之民事审判更复杂,要求更高,处理更为谨慎。无疑,现行刑事诉讼法规定由基层人民法院管辖第一审知识产权刑事案件的做法存在着不合理性。(2)审判结果的冲突。由于在管辖权方面两大诉讼法规定的不协调,因而在知识产权民刑交叉案件的审理中很可能出现这样的司法尴尬局面——基层法院的刑事判决认定嫌疑人构成犯罪,而上级法院的民事判决确认为被告的行为不构成侵权。此外,由于当前我国法院在审理民刑交叉案件往往采用“刑事附带民事诉讼”的诉讼机制,这就会导致即便是在有知识产权民事管辖权的基层法院,这类问题依然不能避免。(3)司法认知逻辑的冲突。知识产权民刑交叉案件均是侵权行为达到一定程度后对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚的问题,其显著特点之一就是其处理的前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断,而我国法院当前的惯常做法是对知识产权民刑交叉案件“一视同仁”地遵循“先刑后民”的审判原则,这种做法无疑同“确权——侵权——犯罪”的知识产权司法认知模式不符,在具体案件的审判中引发冲突实属必然。
五、“双轨制”的执法机制间的运作不协调
“双轨制”的执法机制的运作不协调是我国知识产权保护执法措施冲突的体制原因之一。知识产权保护在我国存在行政管理和司法救济两种执法模式,这种“双轨制”的执法机制有其正当理由,体现了我国的国情特色,也符合TRIPS协议等有关国际公约要求。然而,作为一个长期存在的社会现实,在“双轨制” 的知识产权执法机制中,由于司法审判和行政执法措施在运作中协调不畅,二者产生冲突在所难免。
1.知识产权行政执法权与司法审判权程序并行运作、职能交叉,二者难免发生冲突。在“双轨制”的执法机制中,针对知识产权侵权行为,当事人可以同时启动知识产权行政保护的行政救济程序和民事侵权的司法救济程序。由于司法机关和行政执法部门的法定职责不尽相同,因而在认定是否构成侵权上很可能就同一纠纷作出截然相反的裁决。这是二者之间的“显性”冲突。同时,由于知识产权行政管理机关和司法机关之间对知识产权确权案件的处理有职能交叉之处,因而也会引发“隐性”冲突。其中在涉及专利和注册商标效力的裁决权的归属案件中,专利复审委员会和商标评审委员会(简称两委)与法院之间的权利冲突最为典型。如在人民法院受理的专利侵权或商标侵权的民事纠纷审理中,被告另行提出主张该专利无效的行政程序或要求撤销注册商标的行政程序,受理民事侵权纠纷的人民法院虽然并不直接认定“两委”的认定结果是否正确,但是其作出侵权成立与否的相反的裁决却与“两委”的确权认定存在“隐性”冲突的可能性。
2.行政机关的知识产权行政处罚权与司法机关的刑事制裁权之间存在着冲突。一般而言,知识产权侵权案件最先由版权、专利、工商及海关等部门运用行政手段进行调处或处罚,只有在认为该侵犯知识产权的行为构成犯罪时,案件才能进入刑事司法保护程序。但是,在我国当前这种对知识产权实施行政保护和司法保护并存的“双轨制”模式下,这种保护层次的升级由于缺乏相应的制度保障而有很大的人为因素。不少应当作为犯罪处理案件,事实上经过行政处理后就被结案了。即使有一部分案件经知识产权行政执法机关按照程序向公安机关进行了移送,但公安机关未采纳行政执法机关取得的证据,又自行侦查取证。由于知识产权犯罪案件证据的专业性强和易逝性特点,将直接导致检察机关以证据不足为由不予立案,使得行政执法机关只能对违法行为进行行政处罚。这种“以罚代刑”的做法,既不不利于打击知识产权犯罪行为,也很可能会导致知识产权执法措施之间产生冲突。
六、知识产权保护执法“地方化”现象严重
知识产权保护执法“地方化”现象严重是我国知识产权保护执法措施冲突的社会现实原因,具体主要体现在以下两个方面:
1.法院地方化现象严重
我国司法系统长期以来主要实行“块块领导”的横向领导体制,法院的人、财、物受当地行政机关的制约,以至于在司法活动中不能彻底排除行政机关的干预。政府控制法院、干预司法的现象屡见不鲜。如果在这种情形下,法院迫于压力“屈从”于行政干预的话,这在相当程度上使得国家设在地方的法院变成了地方的法院,必然会滋生法院司法的地方保护主义。此外,法院系统多年来形成的就案件在上、下级法院之间实行请示、汇报的行政性做法,严重破坏了审级制度、违背了上、下级法院独立审判的原则。试想,在法院地方化的大环境下,知识产权司法保护名存实亡,必然不能发挥实质效用。
2.知识产权执法地方保护主义屡禁不止
在知识产权执法中,一些地方的政府部门受自身利益的驱动,对其所管辖的地区的制假、售假等侵犯知识产权的行为睁一只眼,闭一只眼,不闻不问,甚至姑息、怂恿。有的地方部门自己不执法,还抵制异地执法,对外来办案者不支持、不配合,甚至包庇管辖地的制假、售假者等知识产权侵权人。更有甚者,有些执法人员贪污受贿,与制假分子相互勾结,故意抵制外地执法人员异地调查、取证和处理案件,真正成了知识产权侵权人的“保护伞”。这种现象在危害我国市场经济体制的同时也必然有损法制的统一和权威,导致知识产权执法措施之间产生冲突在所难免。
七、相关知识产权立法不尽合理且透明度低
立法的任何缺陷或不足最终都是由执法来加以直接承受的,相关知识产权立法不尽规范是我国知识产权保护执法措施冲突的法制原因,具体主要体现在知识产权立法不尽合理且立法及其实施结果透明度低这两个方面。
1.有关知识产权保护的立法不尽合理
当前,我国知识产权保护措施之间存在诸多冲突的原因之一就是立法不合理,主要变现为:一是缺乏一部统一的知识产权法典。“我国当前对于知识产权的保护还停留在分开保护的层面上,多部法律各司其职”,不能给执法部门和司法部门提供系统有效的实施知识产权保护措施的法律依据。这也是我国将知识产权执法权分散化的缘由之一。二是多头立法现象严重。我国当前关于知识产权保护的立法既有中央立法和地方立法并存,还有最高人民法院的相关司法解释,甚至有关部门实施知识产权保护措施的内部意见也被广泛采纳。这些立法层次不一,而且一些法律文件内容过于简单、笼统,其必然会给执法和司法带来困难并引发冲突。
2.有关知识产权保护的立法以及实施结果透明度低
透明度是WTO规则的基本原则之一,是贯穿于整个WTO规则体系的核心内容之一。TRIPS协议第63条再次重申了透明度原则,要求成员国公布或公开其涉及知识产权的法律、法规以及普遍适用的司法终审判决和行政终局裁决等。尽管近些年我国政府和法院系统对于上述普遍适用的司法终审判决和行政终局裁决等法律文件进行了规范整理,也取得了较好的效果,但并没有全部对外公布,而实际上其中这些未公布的规范性文件在执法和司法实践中往往正是处理案件的主要依据。我国当前行政和司法部门信息公开机制不健全的现状,一方面加剧了民众缺乏参与意识的弊端,另一方面由于政府部门之间、政府与司法机关之间缺乏信息共享,如果有的部门都不清楚各自的职责权限,那么其在实施知识产权保护措施过程中发生冲突在所难免。
八、执法者的专业知识、知识产权保护意识以及职业道德素质参差不齐
知识产权案件一般都会涉及到相关专业技术问题,尤其是专利权和商标权。从总体上看,当前我国知识产权执法者的相关专业技能与实际办案的需要还存在着一定的差距,这与我国知识产权制度构建起步晚有很大关系。这就可能导致在实践中处理相关问题时,因理解偏差对相关知识产权保护措施实施不当,甚或是将其模糊、搪塞处理。此外,执法者的知识产权保护意识不强也是导致知识产权执法措施冲突的原因之一。如一些行政机关在保护知识产权保护方面的刑法保护意识不强,认为侵犯知识产权的行为并没有对社会造成太大的危害,和杀人、抢劫等暴力性犯罪不可同日而语,因而常常“以罚代刑”。最后,执法者的职业道德素质参差不齐的现状也是知识产权保护执法措施在实践中产生冲突的原因之一。
中国知识产权保护在行政执法和司法审判并行运作的“双轨制”体系下成效显著,然而当前中国知识产权保护执法措施之间也存在着一些冲突,这一现状在制约中国对知识产权有效保护的同时也成为欧美等国家依据TRIPS协议等规则指责中国知识产权保执法不力的主要理由之一。因此,我国需要从知识产权保护的执法体制、法制环境以及经济发展水平和国际环境等角度对我国知识产权保护执法措施之间产生的冲突的原因进行分析,以此为协调这些冲突奠定理论基础。