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论信息财产的法律保护与大陆法系财产权体系之建立


兼论物权法、知识产权法与信息财产法之关系
发布时间:2009年9月18日 齐爱民 点击次数:4900

[摘 要]:
信息财产是指固定于一定的载体之上,能够满足人们生产和生活需要的信息。信息财产是一种新类型民事法律关系的客体,具有法律上的确定性和独立性,是一种独立的财产形式。目前,信息财产却处于权利空白地带:既不能受到物权法保护,又不能受到知识产权法保护。在此背景下,美国UCITA确立了信息财产权法律制度。信息财产权的客体是信息财产,权利内容是权利人对特定信息财产的独占使用权。美国UCITA对信息财产权及其转让做出了详尽的规定。在法律无特别规定的情况下,信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权和知识产权构成信息社会财产权的三大组成部分。
[关键词]:
计算机信息/信息财产/信息财产权

美国计算机信息交易立法的事实,表明作为商品的“信息财产”已经登上了历史舞台。计算机信息的绝妙之处就在于可以无限复制和迅速传递。耗资上亿美元的好莱坞大片的复制只需几美分,这种高固定成本和低边际成本的经济现象,让信息生产者最为担忧:如果“拷贝”挤掉了合法利益,生产者将血本无归。利用因特网,计算机信息可以被瞬间拷贝并传至世界各地,因此很多信息生产者把因特网看作一个巨大的、无法控制的拷贝机。当计算机信息的出售方因侵权现象之普遍和后果之严重而担忧之时,最终用户却为自己对购买的计算机信息享有什么权利而伤透脑筋。
然而,“近代法无论过去还是现在都没有在其体系中对信息给予适当的定位和评价。甚至,无论是欧洲大陆法系还是英美法系都不知道有信息这个概念,更谈不上构建与之相适应的法律制度”。[1]从法律属性来看,信息财产有别于民事法律关系的传统客体——物、行为、智力成果和人身利益。由于人们对信息的认识还不能达到对物质和能量认识的深度,加之计算机信息是信息时代的一个新生事物,使得在法律上界定“信息财产”并进行相应的权利设计成为一项十分复杂的工作。目前,美国统一州法委员会(National Conference Commissioners on Uniform State Law, 简称UCCUSL)初步突破了这个瓶颈,率先制定了计算机信息交易法,明确了计算机信息的法律性质并进行了权利设计。该法明确了计算机信息作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位,并构建了信息财产权法律制度,使信息社会的财产权体系趋于成熟和完善。

一、信息财产的概念界定[2]

在近代法上,并未把“信息(information)”作为独立的民事法律关系客体。信息往往是“依附于”行为而进入债法领域的。然而,自从计算机开始广泛应用以来,由计算机创造和或者可以通过计算机传递的信息开始了进入了交易领域,并且越来越普遍。这使得信息开始独立于行为而存在,因此,法律也必须对这一实质变化做出反应。俄罗斯和美国的信息立法,是全球信息立法的典范,分别代表了两大法系对待信息的基本倾向:俄罗斯将信息作为“物”,以所有权模式进行保护;而美国将信息作为“信息产权”的客体,主要以知识产权模式予以保护。

1995年1月,俄罗斯联邦杜马通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》(以下简称“俄罗斯信息基本法”),俄罗斯信息基本法的目的在于通过赋予“所有权”保护信息财产。在1999年,美国统一州法委员会(National Conference Commissioners on Uniform State Law, 简称UCCUSL)决定终于通过了《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act,简称UCITA),并向各州推荐。美国UCITA的目的在于建立一整套信息销售的法律。[3]目前,美国已经有两个州批准和开始实施UCITA。笔者认为,无论俄罗斯模式,还是美国模式都存在明显的不足之处,并不足取,都是没有搞清信息财产的法律属性而的得出的不恰当结论。

(一)俄罗斯信息基本法的规定及其评述

俄罗斯信息基本法第6条规定,信息资源是财产的组成部分和所有权的客体。该法第2条规定,信息资源是指独立的文件和独立的大量文件集,以及信息系统中的(图书馆、档案馆、数据库等系统中的)文件和大量文件集。该法第6条第1款还明确规定,有关信息资源所有权的关系由俄罗斯联邦民法调整。通过以上法律规定可以得知,俄罗斯信息基本法明确规定最终用户对信息财产享有的权利为所有权。根据俄罗斯基本法,信息财产可以作为一种商品进行转让,并适用民法的所有权转让的规则。俄罗斯信息基本法的规则设计,目的在于解决最终用户购买的信息财产的权属问题,保障最终用户的合法权益,促进信息财产交易。

俄罗斯信息基本法的权利设计,根源在于对信息财产的法律属性的认定。俄罗斯信息基本法把信息财产纳入物权进行保护的根本原因,在于它把信息财产认定为“物”。俄罗斯信息基本法的权利选择,****的可取之处在于它明确排除了信息财产的购买者不是“购买”,而是获得知识产权许可的错误观点。

然而,遗憾的是,它并未因此而走上正确的道路,无论从信息财产的法律属性上,还是从权利设计上,俄罗斯信息基本法都落入了物权法的巢臼。将信息财产之上的权利设计为物权,似乎和信息财产交易的实际情况“相符”。通过信息财产交易,购买者得到了一种产品和产品之上的“所有权”,而非得到一种知识产权许可。但是,将信息财产之上的权利设计为所有权,是和物权法的基本原理相违背。从权利客体性质上看,物权的客体是物质实在,而信息财产并非物质实在,是一种具象的信息,因此,信息财产之上的权利不可能为物权。而从实践上看,信息财产交易已经大量存在,并非偶发事件或者冷僻事物,因此,必须直面信息财产及其交易,不能假以其他权利制度,如物权保护信息财产,否则,最终将导致传统物权法的混乱和崩溃。

(二)美国UNCITA的规定及其评述

在信息社会,数字技术改变了信息的存在方式,信息摆脱了纸面介质,得以借助电、磁、光等载体存在,这使信息可以直接被计算机处理。能够为计算机处理的信息,称为计算机信息。随着互联网的普遍应用,计算机信息交易开始得以借助网络而大规模开展。于是, 美国UCITA关注的焦点是如何促进信息产业的发展,主要目的是构建一整套清晰的调整计算机信息交易的法律体系,生成、修改、转移或许可计算机信息的协议是美国UCITA的唯一调整对象。美国UNCITA起草人Nimmer 和Ring解释道:如果一个合同涉及计算机信息和其它的东西,UCITA只适用于交易中涉及的计算机信息的部分,除非获取计算机信息是交易的主要目的。[4]UCITA第一次在立法上确立了“计算机信息(Computer information)”的法律概念。该法第102条规定,“计算机信息”是指利用计算机生成的,或者可供计算机使用和处理的电子信息,包括信息的拷贝和与信息拷贝有关的文档。[5]该条第(36)款从进一步把握计算机信息的内涵的角度出发,对“信息”的进行了界定:“信息”是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序,以及它们的集合。为了区分信息和知识,该条第(39)款规定:知识“是对事实的实质性理解”。美国UCITA关于计算机信息的概念和界定,不仅给信息赢得了一个明确的法律身份和独立的客体地位,而且也厘清了我国学界长期以来争论不休的“信息”和“知识”的关系。

美国UNCITA明确了信息财产作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位,是针对信息财产交易的专门法,形成了信息财产保护制度的雏形。美国UNCITA把信息财产作为知识财产来看待,并设计出和知识产权性质相一致的上位权利——信息产权(informational rights)来保护计算机信息。该法名为计算机信息交易法,但革命性并不彻底,仍然停滞在知识产权和信息产权层面,而并未实现权利设计方面的实质性突破,因此还算不上是真正意义上的信息财产交易法。这或许是该法到目前为止仅在两个州获得通过的原因之一。

(三)信息财产的概念界定

信息财产是指固定于一定的载体之上,能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产,应该包括纸面信息、电子信息两大类。俄罗斯信息基本法采纳的是广义信息财产的概念,该法所谓的信息财产是一切文件信息,不仅包括计算机信息而且包括纸面信息。也就是说,按照俄罗斯信息基本法的观念,信息财产应包括计算机信息,计算机信息是信息财产的下位概念。狭义的信息财产仅指计算机信息,这是美国UNCITA采纳的概念,美国UNCITA仅仅针对计算机信息进行了立法,采取了狭义的信息财产概念。

我认为,当前,最典型的信息财产是计算机信息,而非纸面信息。因此,笔者采纳狭义的概念,在无特别说明的情况下,将计算机信息和信息财产等同使用。理由如下:计算机信息又可以分为有物质载体的计算机信息,如光盘,和无物质载体的计算机信息,如网络传递的计算机信息。由于当代信息的储存和分析主要是通过电子方式进行,加之纸面信息和有物质载体的电子信息已经由“物权”进行了保护,因此,笔者主张狭义的信息财产观念,认为信息财产应限于无物质载体的、直接可以通过网络进行传递的计算机信息。根据美国UNCITA的规定,计算机信息是指利用计算机生成的或者可供计算机处理的电子信息以及相关拷贝和文档。信息财产是一种新类型民事法律关系的客体,具有法律上的确定性和独立性,是一种独立的财产形式。目前,信息财产(计算机信息)却处于权利空白地带:既不能受到物权法保护,又不能受到知识产权法保护。在此背景下,美国UCITA确立了信息产权法律制度。但美国UNCITA确立的信息产权制度真能解决信息财产(计算机信息)的权属问题吗?从该法的立法宗旨和条文中的具体规定可以看出,这里的“信息产权”的核心仍然是知识产权。然而,信息财产(计算机信息)是一项独立的新类型财产,既不是物权的客体,也不是知识产权的客体,是一项新的权利客体,其上的权利笔者称为信息财产权。

信息财产权的权利内容是权利人对特定信息财产的独占使用权。在法律无特别规定的情况下,信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权和知识产权构成信息社会财产权的三大组成部分。

二、信息财产的法律属性与分类

(一)信息财产的法律属性

信息财产包括计算机软件、计算机软件复制品以及其他一切可以通过计算机传输和处理的信息。界定和区分计算机信息的法律属性是确立计算机信息财产权利和交易规则的前提。

1、信息财产不是“物”

计算机信息交易是互联网上的主要交易形式之一,然而最终用户通过网络购买的计算机信息的法律属性如何,拥有什么性质的权利却仍然是一个悬而未决的问题。信息财产是否属于物(动产)在德国民法乃至很多国家都仍然存有争议[6],我国民法也未对无体物和信息做出明确规定。[7]虽然计算机信息的储存占用一定“空间”,但这并不能说明计算机信息就是“物质”。与磁盘和光盘等一切信息储存介质一样,人脑信息储存量也是有限的,但没有人会因此得出人脑中储存的“信息”是物质的结论。虽然计算机信息储存时也占有“空间”,但此空间非“空间面积”,因此不能说明它是一种物质存在,也就不能构成民法意义上的“物”。

2、信息财产不是“知识财产”

信息财产和知识财产二者的法律属性不同。知识财产是知识产权的客体,其本质为思想,法律属性为财产。[8]信息财产的本质属信息无疑,其法律属性同样为财产。比如无物质载体的知识产权产品,是通过知识产权的实施获得的产品。此种产品是知识产权实施的结果,但它本身不再受到知识产权法的保护。在网络上此类信息产品大量存在,如数字图书馆出售的电子版本的书籍、杂志等。在计算机软件的网上交易中,作为知识产权客体的计算机软件和客体“物化”后的产品的法律属性是截然不同的:计算机软件是知识产权的客体,是一种抽象物,早已成为普遍接受的事实;而作为产品的计算机信息则属于无体物,不是知识产权的客体。因此,在网上进行交易的计算机信息不是“知识财产”。

3、信息财产的法律属性为财产

财产是指一切可为主体带来经济利益的对象[9]。美国法学会编纂的《财产法重述》第5条认为,财产是一切利益(interest)或者利益的集合。我国《民法通则》第5章第1节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,此处的“财产”主要是有体物,财产权既包括物权,又包括财产继承权。随着法学的昌明和发展,人们逐步建立了财产权利和权利客体相区别的认知观念。财产是财产权的客体,包括有体物、知识财产和信息财产;财产之上的权利为财产权,包括物权、知识产权和信息财产权。信息财产具有确定性、独立性和价值性等特征,其法律属性为财产。[10]

(二)信息财产的分类

信息财产的分类比较复杂,笔者主要从以下两个方面对信息财产进行分类。

1、以载体为标准

以是否和载体结合为一个整体为标准,信息财产可以分为有物质载体的信息财产和无物质载体的信息财产。储存计算机信息的介质种类很多,如光介质、磁介质以及具有类似功能的一切介质等。一切计算机信息均必储存于一定的介质之中。而这些储存海量的信息但只有毫末之身的介质又需要一定的载体为依托。有物质载体的信息财产是指储存介质和介质附着的载体作为一个整体而存在的计算机信息,如磁介质与软盘、光介质与光盘。这种和介质以及载体结合为一个整体的计算机信息在交易时被当作有体物对待,并赋予所有权保护,在交易时信息和载体一起发生转移。一个计算机程序可能一开始是无形的知识产权,但一旦它被拷贝进一张软盘,其与磁介质结合后便变成了有形的、物理上的“货物”,其上的权利就成为物权了。无物质载体的信息财产,是可以脱离存储的介质和载体而出售的,以互联网为例,数以百万计的磁介质充当计算机信息储存的介质,通过计算机指令,以脉冲的方式将磁介质进行磁化或者消磁,通过这个过程使得计算机信息可以脱离介质和载体而自由传递。换句话说,在交易时,此类计算机信息的转移,并不涉及储存介质的转移。这一点与有物质载体的信息财产完全不同。

这种分类的法律意义在于:有物质载体的信息财产是被作为有形物对待的,是物权的客体;无物质载体的信息财产是可以相对独立存在的,是信息财产权的客体。

2、以批量生产为标准

以批量生产为标准,信息财产可以分为批量生产的信息财产与定制的信息财产。批量生产的信息财产针对的是不特定的人而生产的计算机信息;定制的信息财产是为特定人和特定目的定制的信息财产。美国法认为,网上交易的、批量生产的信息财产构成法律意义上的产品,可适用产品责任的有关规定;而为特定目的定制的信息财产才应视为“服务”,不构成产品,不能适用产品责任的有关固定。对于那些批量生产和销售的,广泛运用于工业生产、服务领域和日常生活,与消费者利益息息相关的计算机软件,生产者处于控制危险较有利的地位,故有必要将普通软件列为产品,专用软件以提供职业服务为目的,应被排除在产品的范围之外。[11]在批量生产中获得的计算机信息产品是可以进行区分的。通过一定的识别技术可以将这些完全一样的、作为商品而批量生产的信息财产进行区分开来。中国即时通讯行业的领头羊腾讯公司开发的腾讯QQ软件在投放市场时,软件的每个复制品都由一个不同的帐号和与之相对应的密码来控制,从而使这些复制品相互区分开来。随着数字化商品管理软件的开发,商品物流防窜货系统在不久的将来也可以应用在计算机信息方面。这个系统可以为每一件计算机信息产品注册一个身份码,这些身份码可以将同样的计算机信息产品进行有效区分,从而使他们相互独立、区分和防止假冒和侵权。

这种分类的法律意义在于:批量生产的信息财产是产品,适用产品责任法的有关规定;定制的信息财产属于服务,不适用产品质量法的规定。

四、信息财产现行保护模式之检讨

在近代民法上,信息财产不能作为独立客体进入民事法律关系范畴。物权法不保护信息,知识产权法也不保护信息,债权法保护模式是把信息作为服务的一部分来对待,从根本上抹煞了信息的独立性。

(一)信息财产与物权法

目前,我国主要由“物权方式”保护信息财产。我国台湾省采取物权方法保护模式,我国大陆采取物权客体保护模式。所谓物权方法保护模式,是指认为信息财产不属于物的范畴,但应采用物权保护方法予以保护。我国台湾地区刑法第323条规定:“电能、热能及其他能量或电磁纪录,关于本章之罪,以动产论。”“电磁记录”是网络环境下新生的一种财产性客体,是信息财产的一种,虽不能纳入物的范畴,但应以物权保护的方法给予保护。此种保护模式比较灵活,既解决了“电磁记录”的法律保护问题,又坚持了现有物权法物必有体的客体理论。其弊端在于欠缺理论上的周延。因为这个解决方案回避了电磁记录的法律属性这一核心问题,在核心问题并未被触及的情况下,规定在保护方式上适用“物(动产)”的规定,虽然有操作性,但难以以理服人。电磁记录和电、热、光、磁等能量不同,这些能量为物权法的客体,已无太大争议。有体物可以分为有形物和无形物,二者均受物权法调整。有形物是指具备外观形态的有体物,如建筑、汽车等等;无形物是指没有具体外观形态的有体物,如光、电、热、能和气体等。由于光、电、热、能和气体是一种具体的物质存在,因而和有形物一样成为物权法的客体。电磁记录和有体物****的区别在于有体物是物质存在,而电磁记录并非具体的物质存在。“电磁”是一种物质存在,而“电磁记录”是一种数字化的信息,是一种无体物。我们可以把“电磁”纳入物权法范畴予以保护,但不可以把“电磁记录”纳入物权客体的范围。罗马法关于有体物和无体物的划分,以及只有有体物才是物权法保护客体的思想,是现代物权法的基础和理论灵魂。放弃或者突破了这一点,物权法就丧失了独立性,和其他财产法就难以区分。从民法传统来看,确定有体物的法律要素之一是人们能否通过建立一种“直接支配关系”来行使权利。光、电、磁等自然力被作为物权的客体,主要是因其移转其上的财产利益亦随之移转,从而新的支配关系得以建立。

我国大陆相关立法把信息财产为物权客体,因此采用物权模式保护信息财产。物权客体保护模式与物权方法保护模式的****区别在于前者认为信息财产为物权客体,而后者并不认可;两者****的共同之处在于在保护方式上均采取物权的保护方式。我国《著作权保护条例》第16条规定,软件合法所有人对软件复制品享有所有权。此条“越俎代庖”物权法规定了软件复制品之上的权利为所有权,且规定了此种权利的特殊权利内容。如果说此种“越俎代庖”是为解决现实存在的复杂问题而被迫采取的无奈之举,那么规则本身的正确与否却值得进一步商榷。

计算机软件复制品可以分为有物质载体的计算机软件复制品(如以光盘或者磁盘形式存在的软件复制品)和无物质载体的计算机软件复制品(直接通过计算机进行交易的软件复制品)。在此处,有无物质载体是决定权利模式的关键所在。信息与载体作为一个整体而存在时,适用物权法规则,比如尽管购买图书是为了购买其中的“信息”,书的价值也在于“信息”,但“书”是被当作有体物对待的,是物权法的客体,购书者获得的权利为所有权。同样道理,光盘或者磁盘上的权利仍然为所有权。这种保护方法的实质是给作为无体物的信息披上有体物的外衣,以迎合物权法物必有体的理念,从而得以适用物权法的规定。但无物质载体的计算机软件复制品,如同精灵用手指在空气中写的“书”一样,无法纳入物权的保护范围。抛开了载体的外衣,计算机软件复制品就不再是有体物,不能作为所有权的客体而存在。以此观之,物权客体保护模式的弊端就暴露了出来。我国台湾地区的立法或许正是注意到了电磁记录不是有体物这个细节,才做出在保护方式上将电磁记录视为动产的规定。

信息财产非但不适于物权法保护,而且也不能纳入准物权(quasi-property)范畴予以保护。准物权主要是对一定自然资源的利用权。通说认为准物权主要是指采矿权、渔业权和水权等权利。[12]无论从权利内容还是权利客体看,信息财产之上的权利,和准物权都是截然不同的概念。在缺少信息财产保护专项立法的情况下,我国台湾地区将电磁记录视为“动产”予以保护,我国《计算机软件保护条例》将软件复制品作为物权客体而给予保护,都是在物权法框架下,为解决信息财产保护问题而不得以采取的权宜之计。

(二)信息财产与知识产权法

知识产权的客体知识财产的本质是思想,法律属性为财产。网上交易的信息财产,不是知识财产,而是一种信息产品。从范围上讲,信息财产非知识财产,知识财产之外的那部分受法律保护的信息构成信息财产。从内涵上看,信息财产和知识财产也截然不同。知识财产不同于其与载体相结合后生产的产品,与载体结合后的产品是物权的客体,而蕴涵在产品中的信息才是知识财产——知识产权的客体。譬如,电影胶片或者音乐光盘的交易,是所有权的转移,由物权法调整,而非知识产权许可;而电影胶片中蕴涵的“电影”的交易,为知识产权的转让或者许可,受到知识产权法调整。信息财产交易的复杂性就在于它没有让信息获得物权保护的桥梁——在信息财产交易中,物质不见了,信息财产就无法适用物权法的保护了。但并不能仅因此就将信息财产纳入知识产权法领域进行保护。

最终用户发现,交易行为后其渴望的权利却并未出现:一方面,公众对其取得的交易客体不能享有知识产权,另一方面由于公众取得的作品为信息财产,因此也不能享有物权。对最终用户而言,他们购买的信息财产是一种产品。尽管销售者还保有软件的知识产权,但交易的实际情况却是,产品业已转让。订立一份供应计算机软件的合同时,转让的不仅仅是知识产权[13],还有信息本身。换句话说,作为产品的信息财产尽管其上有知识产权的限制,但是它本身已超出知识产权法的范畴。

最终用户购买的信息财产既不能获得知识产权法的保护,又不能得到物权法的保护,那么债权法是否能有效保护信息财产呢?

(三)信息财产与债权法

长期以来,信息是和服务绑定在一起被纳入债权法领域进行保护的。债权法保护模式是指将信息作为服务的一部分而予以保护的方式。在物权法和知识产权法均不能保护无体物的前提下,债权法保护模式为信息交易提供了基础法则。债权法保护模式并没有赋予信息独立的民事法律关系客体地位,而是将信息作为服务的一部分。然而,与知识产权法和物权法相比,债权法在保护范围上具有更大的包容性。从这个意义上说,信息财产早已登上了历史舞台,只不过它披着“服务”的外衣罢了。

债权法保护模式有其合理性,但并不完全胜任。在信息财产产生之前,信息不具有独立性,不能单独进行交易,因此只能作为服务的一部分而进入交易领域,而服务是行为的一种,属债权的客体,因此利用债权保护模式保护信息尤其合理性。而信息财产交易和此种情形不同,在进入交易领域之前就已经确定,网上进行交易的信息财产绝大部分是一种批量生产的、标准化的产品。这说明,债权法保护模式并不适合信息财产保护,最主要的是信息财产是一种独立的民事法律关系的客体,已经脱离了“行为”而独立存在。另外,采取债权法模式保护信息财产,非但在没有合同约定的情况下,无法追究侵权人的损害赔偿责任;也无法追究产品责任,这是因为产品责任主要是针对产品设计的,而不包括服务。

信息财产被称为“信息产品”。信息产品是否属于法律意义上的产品,在国内外都存在着较大的争议,这涉及信息财产的法律属性以及产品责任的认定和承担等一系列问题。“产品(product)”的经济学概念包括了服务。国际标准化组织(ISO)在其颁布的《质量管理和质量保证一词汇》标准(ISO8402-91)将产品分为四类: 硬件(hardware)、软件(software)、流程性材料(processed material)和服务(service)。但在法学上,产品和服务是相区别的概念。产品概念有两个主要的法律意义:第一,产品是物品,包括动产和不动产;第二,生产者和销售者对产品应承担产品责任。1973年《关于产品责任适用法律的公约》(简称《海牙公约》)是唯一对产品概念进行界定的全球性国际公约。该公约第2条规定:“产品是一切有经济价值的,能够提供使用和消费的物品,包括天然产品和工业产品,无论是加工的还是未加工的,也不论是动产还是不动产”。[14]1976年欧洲理事会制定的《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》第2条同样将产品定义物品,但把不动产排除在外。1985年欧洲共同体颁布的《成员国有关缺陷产品责任的法律、法令及行政规定一致的理事会指令》第2条也将产品定义为物品(“电”被作为认定为产品),但将初级农产品和狩猎产品排除在产品之外。以上三个产品责任公约对产品界定各有差别,但主体部分相同,即将产品定义为“物”且不包括服务。美国和欧盟的产品概念也坚持了产品是物品的基本立场,根据美国商业部1979年公布的《统一产品责任示范法》第102条第C款的规定,其仅仅把人体组织、器官、血液组成成份被排除在产品之外。英国1979年《货品销售法》与1982年《货物及服务供应法》第18条中,货物的定义包括“除了争讼对象和金钱外的所有动产”。英国1987年《消费者保护法》专门对“物品”进行了界定,该法第45条第1款规定,物品是指“物质生长的作物、附着于其他东西之上并与土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆。”我国《产品质量法》第2条将产品定义为:“经过加工、制作用于销售的产品。”从中外相关立法来看,法律意义上的“产品”概念都不包括行为。

信息财产是一种批量的、标准化的信息,其为事先可以控制危险、事后容易导致危险的一种产品,并且已经在生产和生活领域广泛应用。信息财产的作用,往往是功能性的,和仅仅为学习和研究提供参考的一般性的著作不同,在工业、服务及日常生活领域发挥着重要的实际作用。购买信息财产(如软件)的目的也在于应用,如果该软件在设计、制造等方面存在问题,其影响与危害与一般产品无异,甚至更为严重。因此,倘若采取债权法保护模式,实质是仍将信息财产“绑定”在行为之上,信息财产被行为吸收,从而丧失独立性,也不能受到产品质量法的调整,无法追究产品质量责任。

目前形势下,将信息财产纳入债权法保护框架的主张,实属既没有注意到信息财产本身具备的确定性、独立性和价值性特征,又不能很好和产品质量法协调的“过气”观点。立足于信息财产交易这一现实的新情况,突破债权法保护模式,承认信息财产之上的权利,确立一种新的、对权利人和交易双方更加有利的财产权保护模式,是社会信息化转型的必然要求。

五、信息财产权之确立与大陆法系财产权体系之完善

(一)信息财产交易立法

信息财产交易如冰山浮出水面,欠缺法律规则,信息财产交易将处于不确定状态并失去方向。王利明教授认为:“随着社会市场经济的发展,无体物也在逐步地发展并成为社会中日益重要的财产,其中许多重要的无体物如知识产权等,已受到知识产权法等法律的调整,但也有一些无体物,仍然未在法律上做出规定”[15],信息财产就是法律尚未做出明确规定的一种客体。有鉴于此,美国UCITA得以建立,其根本的目的在于建立一整套信息销售的法律。[16]目前,美国已经有两个州批准和开始实施UCITA。美国UCITA可谓肇开了信息财产交易立法的先河,具有划时代的意义。

(二)信息财产权之确立

美国UCITA最重要的历史贡献之一就是确立了信息财产权(informational property rights)法律制度,明确规定最终用户对信息财产享有信息财产权。根据UCITA第102条的规定,拥有信息财产权的人通过许可证将信息财产权授予被许可方。最终用户对自己购买的信息财产拥有信息财产权。信息财产权不仅包括知识产权权利,也包括最终用户对购买的信息财产的权利,那是保障最终用户控制信息财产以及限制他人对自己控制的信息财产的使用的权利。[17]这样的规则设计,解决了最终用户购买的信息财产的权属问题,保障了最终用户的合法权益。

虽然我国民法缺乏保护信息财产的明确规定,但理论和实务界大多持肯定观点,认为信息财产(有学者称为“无体物”)非民法上之物,只能依所涉问题类推适用民法相关规定。[18]法律是从客体的属性和特点出发来设计权利制度的,客体的属性和特点的不同必然直接影响权利内容。对财产权的法律保护是为了激励有效率地使用资源,只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。[19]信息财产不同于有体物和知识财产,作为无体物的信息财产是一种产品,最终用户购买的此种产品之上的权利为信息财产权。信息财产权是权利人直接支配特定的信息财产并排除他人干涉的权利。信息财产权是信息社会诞生的一种新类型的财产权形态,其权利核心是支配权和排他权,权利客体为信息财产。现阶段,信息财产是信息财产权的主要客体。信息财产与物质产品一样具有内在的价值和使用价值,和物质产品不同的是没有外在形体。人类数字化生存的实现,使得信息财产可以作为一种独立财产进行交易。信息财产是人类开发的智力成果的物化产品,其交易价格具有一定的恒定性和稳定性。虽然信息财产需要一定的外部形式(介质和载体)得以表现,但信息财产和载体有着不同的财产价值。信息财产的价值在于其本身,而不在载体。早在1998年,美国加州高等法院就发布禁令,禁止离职员工向Intel的电子邮件地址寄送电子邮件,因为此寄送方式非法侵入了他人的动产。在本案中,法院将电子邮件系统当作动产予以保护[20],而电子邮件系统的实质是一种信息财产。根据哈特的“承认规则”,一个法律现象拥有某一或某些特征,就可以赋予其“社会压力为后盾”的方式“承认”这个法律现象[21],明言之,就是以法律规范的形式予以确认。“市民社会之关系乃平等主体间之关系,人们缔结市民社会之财产关系和人身关系乃为获得积极的经济利益和人身利益,……,而这种利益之法律化就是权利。”[22]信息财产是一个有独立价值和财产利益的新类型民事法律关系客体,其权利为信息财产权。

承认了信息为一种新类型的民事法律关系客体,确立了信息财产权制度,也就更容易解决信息产品的责任问题。关于信息的瑕疵担保责任问题,美国UCITA做了专门的规定。UCITA第402条规定了信息内容的明示保证以及责任问题,该条(c)款规定,如果信息提供方违反了根据本法关于告知信息内容的规定而产生的明示保证或类似的合同义务,受害方有权获得依据本法规定或者约定的救济。除了明示保证外,该法第403条和404条还规定了默示保证,默示保证主要是要求信息提供方承担计算机程序的可交易性的保证义务,主要内容有两个:一是,向最终用户保证计算机程序能使用于其所能使用的一般用途;二是,信息的内容不会因为其没有履行合理的注意义务而不准确。根据UCITA第8部分关于救济的一般规定,如果一方当事人违约,无论是否是构成实质违约,受害方都可以解除合同或请求解除合同或拒绝接受合同项下的信息,并根据协议或直接依据该法请求司法救济。针对一个信息财产交易的违约行为,判断是否同时构成侵权时,应根据信息财产权利法(informational property rights law)的规定进行[23],确认是否构成侵权以及应承担的责任。违约方承担的损害不累积计算,一般情况下,违约方承担的损害赔偿金额可以根据协议确定,无法确定的参考下列法定因素确定:订立合同时的可预见的损失、实际的损失、证明违约的费用、违约方直接或间接从合同中获得的利益的数额等。[24]

(三)大陆法系财产权体系之完善

财产权的体系并不是一成不变的。无论是英美法系的财产法还是大陆法系的财产法,最初都表现出以实物对象为中心的基本特征,[25]然后随着十九世纪初知识产权作为制度和学科的兴起和完善,知识产权纳入了财产法体系。信息财产交易的大规模发生的事实和信息财产权的确立,作为制定法上的权利,信息财产权也将纳入财产权体系,以物权、知识产权和信息财产权组成的财产权体系得以确立。

信息财产权的产生,是保护信息财产的现实需要,也是完善大陆法系的财产权体系的迫切需要。关于大陆法系的财产权体系的构成主要有三种观点。第一种观点是将财产权作三元划分,认为财产权包括物权、债权和知识产权;[26]第二种观点主张二元划分,认为财产权包括物权和债权;[27]第三种观点也主张二元划分,认为财产权包括物权和知识产权,而不包括债权。[28]笔者赞同第三种观点,因为财产权是权利主体对一定独立财产的直接支配的权利。财产权为绝对权,而债权为相对权;财产权的客体为财产,债权的客体为行为,“行为”和“财产”是两种不同的权利客体,财产权和债权是两种不同的民事权利。遗憾的是,现有财产权体系(包括物权法、知识产权法)并不能保护信息财产等信息财产,大陆法系的财产权设计在保护信息财产等信息财产方面出现了漏洞。这个漏洞不是法律制定之时就存在的自始漏洞,而是随着社会信息化而产生的嗣后漏洞,是法律滞后性的必然结果。信息财产权的确立填缺补白了保护信息财产的权利规则的空白,同时,也使得财产权体系中增加了一个新成员,信息财产权和物权、知识产权并列成为信息社会财产权体系的三大组成部分。

信息财产权和物权、知识产权的区别也非常明显:

第一,从客体来看:信息财产权的客体是信息财产,是信息产品,属于信息财产的范畴;物权的客体是有体物;知识产权的客体是知识财产,是一种抽象物,具有无形性。

第二,从权利内容看:信息财产权是权利人对特定信息财产的独占使用权,注重的是对信息的保护;由于信息财产交易必须是针对最终用户的。最终用户只能为其自身的内部商务或个人事务目的而使用信息,而不能因任何原因转售、销售或向第三方再许可,不能对社会公众进行商业表演或展示该信息,也不能为商业目的以任何方式向第三方提供信息。[29]根据我国《计算机软件保护条例》第16条的规定,软件复制品所有权的权利内容为软件的合法复制品所有人有权安装计算机软件进行使用、为了防止损坏而制作备份复制品、为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的权利,这些权利内容也是物权所不具备的;物权是权利人对物的直接支配的权利,保护的是有体物,其权利特性的设计是根据有体物只能由一个人直接占有利用的物理特性而设计的;知识产权产生的直接原因是知识财产具有易逝性。对知识财产的直接占有并不能带来权利人对其价值的独占,即信息在占有、使用上不具有排他性,权利人以外的人可以不经过权利人而直接对特定信息进行使用和收益。知识产权的设计使用了人为的设计禁止权的法律技术,对于他人行动自由的限制程度较大。[30]知识产权制度设计的目的就在于使知识财产处于“专有领域”,并赋予权利人获得合法的市场垄断权以获取经济上的利益。[31]

第三,从权利行使方式上看:最终用户信息财产权的行使由许可证决定,被许可方不能仅凭拷贝的所有权而行使信息财产权,而应该根据许可证规定的条件行使信息财产权。根据UCITA第404 条(a)的规定,许可者必须对信息的内容负责。这就迫使商家采取一切合理措施确保信息准确。而知识产权法并无对许可者的此等绝对义务要求;物权是通过直接支配和利用行使权利;知识产权是通过授权的方式行使权利。

另外,信息财产权和信息产权不同,信息产权是知识产权的上位概念,是指根据知识产权法以及信息产权法的规定而产生的权利,如根据知识产权法产生的专利权、著作权、商标权、商业秘密权,以及根据信息产权法产生的非物质文化遗产权利、遗传资源权利和数据库特殊权利等。[32]

信息财产权和物权以及知识产权虽有区别,但并不影响信息财产权具备财产权的共性。三者同为绝对权,都以独立于行为的“外在之物”为客体。信息财产权在特别法有规定时,依其规定;无规定时,应适用或准用民法关于物权的一般规定。王利明教授起草的《中国物权法草案建议稿》第2 条第2款规定:“除法律、法规另有规定以外,无体物准用本法关于物权的规定。”

 

结语:信息立法之重要性与我国信息立法的任务

信息立法是社会发展的必然要求。20世纪80年代开始的全球信息化运动,使人类社会逐步发展到信息社会阶段。在信息社会,信息是社会最重要的经济资源,信息法必将成为一个独立而完善的法律领域。我国著名学者郑成思教授指出:“如果我国现有立法重点仍旧不向信息网络偏转,不将其作为重点,势必影响传统产业、高新产业乃至整个社会主义市场经济的发展。如依旧反对网络立法或呼吁网络立法‘缓行’,则属既未跟踪国际发展的动向,又未关注我国司法实践而得出的不恰当结论。”[33]

信息法和信息立法在法学界已不是陌生词汇。但熟悉不等于接受。导致这个现象的原因很多,关于信息财产认识的匮乏是其中之一。物权法保护“物”,知识产权法保护“知识财产”,从民事法律关系的客体方面看,除非在“物”和“知识财产”之外还有一个其他需要保护的一种新类型的客体,否则进行立法就变为多余和累赘。以信息财产的出现和大规模交易为立足点,从物权法、知识产权法和信息财产法的相互关系入手,通过甄别信息财产法与物权法、知识产权法在调整客体范围上的不同和互补,明确信息财产的独立民事法律关系客体地位,确立一种新类型的财产权利——信息财产权是社会信息化转型过程民法走向完善,财产权体系趋于成熟的必然结果。

 

 

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注释:
[1][日]北川善太郎著:《网上信息、著作权与契约》,渠涛译,载《外国法译评》1998年第3期。
 
  [2]齐爱民:《论信息财产的概念和法律特征》,《知识产权》2008年第2期。
 
  [3] See generally, U.C.I.T.A., Prefatory Note
 
  [4]See Carlyle C. Ring, Jr. & Ray Nimmer, Series of Papers on UCITA Issues *11 (1999), at http://www.ucitaonline.com/docs/q&apmx.html.
 
  [5]See U.N.C.I.T.A.102(a) (10).
 
  [6] [德]迪特尔·梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月第2版,第877页。
 
  [7]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年4月版第149 页、第173 页。
 
  [8]齐爱民:《知识产权法总则》,北京大学出版社(出版中)第五章。
 
  [9]冉昊:《财产含义辨析:从英美私法的角度》,《金陵法律评论》2005年春季卷。
 
  [10]详见齐爱民:《捍卫信息社会中的财产——信息财产法原理》,北京大学出版社2009年第45-78页。
 
  [11]参见高芙蓉:《对产品责任立法中产品范围的思考》,载《前沿》2000年第5期。
 
  [12]参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年1月版,第52页。
 
  [13]参见[英] 戴恩·罗兰德、伊丽莎白·麦克唐纳著,宋连斌、林一飞、吕国民译:《信息技术法》(第二版),武汉大学出版社2004年2月版,第159页。
 
  [14]张庆、刘宁、乔栋:《产品质量责任法律风险与对策》,法律出版社2005年4月版,第3页。
 
  [15]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年4月版,第149 页、第173 页。
 
  [16] See generally, U.C.I.T.A., Prefatory Note
 
  [17] See Daniel A. DeMarco, Christopher B. Wick, Now UCITA, Now You Don't: A Bankruptcy Practitioner's Observations on the Proposed Uniform Computer Information Transactions Act,American Bankruptcy Institute Journal, Vol.34, p23-4( 2004).
 
  [18]参见粱慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年9月版,第28页。
 
  [19]参见[美]波斯那著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月版,第40-41页。
 
  [20]参见杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年6月版,第181页。
 
  [21]参见[英]哈特著译:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第95—96页。
 
  [22] 刘凯湘:《论民法的性质与理念》,载《法学论坛》2000年第1期。
 
  [23] See U.C.I.T.A. 701(a).
 
  [24] See U.C.I.T.A. 804(a).
 
  [25]冉昊:《比较法视野下的英美财产法基本构造》,《法学》2005 年第11期。
 
  [26]参见王利明:《物权立法:采纳物权还是财产权》,载《人民法院报》2001年8月27日。
 
  [27]参见陈华彬:《物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分》,载《河北法学》2004年第9期。
 
  [28]参见郑成思:《物权、财产权与我国立法的选择》,载《人大法律评论》2001年卷第二辑。
 
  [29] See John A. Chanin, The Uniform Computer Information Transactions Act: A Practitioner’s View, The John Marshall Journal of Computer & Information Law, vol.279,p18(1999).
 
  [30] 参见[日]田村善之著译:《知识产权法的理论》,载吴汉东主编:《知识产权年刊》(创刊号),李道道译,北京大学出版社2005年12月版,第34页。
 
  [31] 参见郑成思:《知识产权、财产权与物权》,载《知识产权》1997年第5期。
 
  [32]参见郑成思:《信息知识产权与中国知识产权战略若干问题》,载《环球法律评论》2006年第3期;齐爱民主编:《现代知识产权法学》,苏州大学出版社2005年7月版第62页以下。
 
  [33] 郑成思:《个人信息保护立法——市场信息安全与信用制度的前提》,载《中国社会科学院研究生学报》2003年第2期。
 

来源:学术论坛》2009年第2期

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责任编辑:龙军

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