目次：
一、问题的提出
二、合同法vs.著作权法：新型授权使用制度对合理使用的冲击
三、网络环境下授权使用制度的合理性分析
四、授权使用与合理使用的“互助性”解读
五、结论
 
 
   一、问题的提出
 
    面临作品数字化成本的下降与网络传播的迅捷，著作权人纷纷采取授权使用的方式来实现对作品的利用。这种授权使用不再是通过传统的协商而订立合同，而是利用“拆封合同（shrink wrap-license）”、“点击合同（click wrap-license）”与“浏览合同（browse wrap-license）”[1]等格式合同的形式来行使著作权。与此同时，著作权人通常在数字作品上利用技术保护措施（technological protection measures）以防止自己的作品被非法使用和复制，国际“互联网公约”明文规定了“技术措施的义务”，[2]许多国家的法律中也随之加入了“反规避著作权保护措施”。[3]这样一来，使用者与消费者如果想要使用权利人的作品，其唯一可行的方式就是得到权利人的授权许可。但著作权法的宗旨，除了鼓励作品的创作与传播，维护著作权人相关权益以外，同时兼具着繁荣文化与科学的任务。[4]因此，各国都在著作权法中规定了限制著作权人权利的相关条款，而在著作权人设立技术保护措施的前提下，通过格式合同的方式，取得著作权法并未赋予的权利，与著作权法规定的著作权限制制度产生了冲突。其中授权使用与合理使用制度的冲突最为引人注目。美国的第七巡回法院在ProCD案中首次承认了著作权人通过拆封授权合同所设立权利的效力，一时间争议四起，[5]许多学者认为，由格式合同而生的新的权利极大地压缩了合理使用制度的适用范围，甚至合同法在吞噬着著作权法。[6]如何认识网络社会中的授权使用与合理使用之间的冲突，如何处理合同法与著作权法在保护与限制著作权上的关系，以及如何实现网络时代著作权人的合法权益与社会公共利益之间的平衡，成为了网络时代著作权领域急需解决的问题。
 
   二、合同法vs.著作权法：新型授权使用制度对合理使用的冲击
   
   （一）网络时代的著作权授权使用制度
    著作权授权使用合同，是指著作权人与作品使用人就著作权专有权的使用所达成的协议。[7]随着网络时代的到来，作品的数字化使得作品的利用方式已经变得无法预期。有学者指出，“信息技术不仅使得信息在储存、处理和传输上的进步日新月异，个人获取信息的渠道史无前例地增加，更为政府、组织及个人在发展出如何取得、使用和传播信息的方法上留下了无限的可能。”[8]网络上的作品已经摆脱了载体的束缚，这也意味着其也不再受到著作权人的控制。网络上的自由（free）已经成为了免费（free）的同义词。只要有一个人获得了可以被数字化的作品，其可以根据自己的意愿与任意多的人在网络上分享。这种未经授权的传输无疑会使传统的著作权市场极大地萎缩。虽然著作权法赋予创作者的权利仍然存在，但是其高昂的维权成本让这些权利成了一纸空文。权利人显然是无法向每一个未经授权而下载和复制的使用人要求赔偿的。
    作为回应，权利人同样通过科技手段来维护自己的权益。首先，权利人在作品上设置技术保护措施来防止潜在的使用者接触（access）作品，然后，通过设立授权使用合同，规定最终用户（end user）必须按照合同规定的方式来使用。这一类合同最早出现在软件上，以“拆封合同”（shrink wrap-license）为代表，即在软件销售者在出售软件时，印刷在软件的包装上或保存于软件包装内部的格式合同条款。[9]随着作品数字化程度的不断扩大与网络的进一步普及，包括软件在内的许多作品通过电子商务实现了直接在网上进行授权，由此衍生出了“点击合同”（click wrap-license）与“浏览合同”（browse-wrap license）等多种合同类型。它们已经脱离了软件授权使用合同的范畴，成为了网络时代利用作品的主要途径。
    新型授权使用合同主要有以下特征：
    1、格式性
    虽然新型授权使用合同是应对科技发展的产物，但是其没有脱离格式合同的范畴。我国《合同法》对格式合同的规定仍然适用于此类授权使用合同之上。[10]以“拆封合同”为例，其由销售者事先拟定完成，通过将条款印刷在产品的外包装或包装内来进行提示，并声明一旦使用者拆开包装，合同条款即生效，使用者无法通过协商来确定合同条款。
    2、非处分性
    授权使用合同的标的物是存在于作品之上的著作财产权，而买卖合同的标的是作品的载体,因此，作品载体的转让并不意味着作品著作权的转让。在印刷时代，作品与载体的结合较为紧密，因此二种合同直接的冲突体现得不明显，使用者对载体的使用、收益与处分即可实现其对作品的利用。[11]但是到了数字时代，作品与载体的分离变得极为容易，“著作物不再借用有体物的外衣而独立存在”。[12]伴随着载体买卖的授权使用合同的重要性大大高于基于载体的买卖合同。使用人也不能像处分印刷物一样处分软件等数字作品。所以，即使使用者拥有了作品载体的所有权，但是基于作品的可分离性较高，其仍然受到授权使用合同的规制而不能任意行使处分行为。
    3、技术性
    新型授权使用合同一般辅以技术保护措施（technological protection measures）。根据欧盟版权与相关权指令草案第6条第2款，“技术保护措施”是指著作权人为了防止其作品被他人非法利用，而在作品载体上采取的以技术手段为内容的防范措施。采用该措施是为了控制他人未经授权对作品的随意接触、复制、发行、传播、修改等，从而达到维护著作权人的财产权和人身权的目的。[13]美国的“数字千禧年著作权法案”（DMCA）专设了“版权保护系统和版权管理信息”一章，对技术保护措施进行了集中详尽的规定。在网络时代，技术保护措施与授权使用制度是相辅相成的，权利人通过技术保护措施，并辅之以法律规定的“反规避条款”来防止自己所拥有的作品被任意复制和传播。技术保护措施可以看作是授权使用的得以实施的技术保证。
 
   （二）网络环境下合理使用制度面临的困境
    合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。[14]可以说，合理使用制度是为了使著作权人享有的专有权（exclusive rights）受到一定的限制。正如Stevens法官所言，著作权法中赋予著作权人的权利与保留给使用人的权利是一种精心安排的权利组合。此种安排是为了对创作的努力给予充分的报酬，以此激励有识之士从事创作活动。同时，也可以让公众能够快速、廉价的方式接触到创作的成果，进而促进公共利益。[15]
    按照美国学者Wendy J. Gordon教授的“市场失灵”理论（market failure），合理使用制度存在的正当性应该存在于以下条件：第一，被告无法以适当的方式在市场上获得其所需要的使用；第二，将该使用权移转给被告将可以满足公共利益；第三，原著作权人的创作诱因不会因该未经授权的使用行为而受到损失。[16]也就是说，唯有当“市场失灵”妨碍著作权人与使用人之间的自愿交易时，合理使用制度才有其存在的正当性。
    但是，在传统的著作权法治的环境下形成的合理使用制度面临新兴科技的冲击，其适用范围和效力受到了相当大的考验。数字化和网络化这样的全面和结构性社会变迁，使得合理使用制度所面临的不仅仅是简单的范围扩张或缩小，而是在其本质和正当性上的反省。有学者认为，在数字技术的环境下，我们将不难预见：首先，合理使用作为一种解决“市场失灵”的制度将走向衰退。其次，作为维系社会公益的工具，其作用也将很难发挥。[17]
 
    1、“市场失灵”的“失灵”——网络时代的交易成本（transaction costs）
    合理使用（fair use）并非意味着免费使用（free use），其正常运作需要花费大量的成本。只是这个成本不需要直接由使用者支付，[18]而是作为社会公共事业由国家承担。合理使用所节省的成本主要是市场中搜寻、谈判与执行费用。[19]但是，在网络条件下，电子商务的兴起已经使交易成本实现了大幅度减少。首先，著作权人可以借助技术手段来降低控制作品使用的成本。通过技术保护措施，作品的管理成本将大为降低。使用人非常容易寻找到其所需要使用的作品，同时获知应该向谁支付报酬。所以搜寻成本可以极大地降低。其次，由于得到授权的前提往往是需要使用人对某种授权格式合同的确认，因此谈判和执行成本也得到降低了。[20]这样一来，合理使用制度就失去了作为其正当性的前提。再次，作为市场失灵表现形式之一的“外部性”，也可以藉由技术保护措施而被“内化”。原本具有“非竞争性”（nonrival）、“非排他性”（nonexcludability）特征的知识财产变得能够实现排他性使用。
 
    2、私人复制与商业复制的竞合——网络时代的复制技术与复制权
    作品被数字化之后，其传播方式具有无限性、广泛性、无磨损性和互动性等特点。传统著作权法以“个人复制（使用）”与“商业性（营利性）复制（使用）”的二分法来判断复制的合理性已然失灵。传统著作权法中，以个人使用目的复制少量作品可以被认定为合理使用。[21]我国著作权法第二十二条第1款也规定了“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以视为合理使用。
    但我们经常可以在一些未经许可的下载网站上看到这样的“免责声明”：“本网站提供的下载仅供个人学习研究和交流使用”。可见，“为个人学习、研究和欣赏”已经成为了盗版者掩耳盗铃的口号。过去受技术手段限制，个人复制并不能对著作权市场造成较大冲击，同时个人接触作品的手段和方式也较为有限，因此著作权人多集中力量打击商业性质的非法复制行为。但是网络和数字技术使得个人能够自行交换和传播数字化的作品，著作权市场受到了来自私人领域的强烈冲击，数字技术使个人使用和商业性使用的界限逐渐消失。虽然各国正根据互联网条约的要求在本国著作权法中增订“公开传播权”（communication right）[22]，但由于网络个人复制的分散性与隐蔽性，权利人实现权利的可能性微乎其微。
    合理使用与复制手段有着密不可分的关系，随着个人复制与商业性复制在网络时代的竞合，建立在传统复制技术基础上的合理使用已经显得不合时宜。
 
   （三）授权使用与合理使用的冲突
    在以技术保护措施为后盾的授权使用制度逐渐成为权利人实现自身权益的****选择之时，各界的质疑也随之而来，如果一味地承认当事人之间授权使用合同的效力，当著作权法中的合理使用制度与之存在冲突时，如何处理两者之间的关系？
    在美国的ProCD案中，[23]美国法院第一次承认了拆封合同作为授权使用合同的效力。[24]这一判决在美国引起了巨大的争议，甚至有学者认为，本案中对拆封合同效力的承认象征着著作权的死亡。[25]ProCD案中美国第七巡回法院将拆封合同中产生的权利与受著作权保护的权利相区分，并承认前者具有合同法上的效力。[26]违反授权使用合同应承担的是违约责任。
    不过，权利人通过合同设立的权利如果限制了信息的自由流通，就会间接地扼杀新作品创作的源泉。[27] 合同的授权人一方可以通过违约之诉来禁止使用人实施合理使用。因此，我们看待授权使用与合理使用的冲突，不能仅仅看成是某个或者某些合同条款的效力问题，也不能只分析合理使用制度在数字时代如何被限制或者扩张。美国的成文法有联邦法律和州法律，且两者在效力上存在差别。拆封合同属于州法律的合同法规制，而著作权法属于联邦法律，美国的法官和学者对拆封合同等授权使用合同效力的讨论就是基于其国内法的分类。虽然包括我国在内的大陆法系国家不存在这样的分类，但是在分析授权使用与合理使用的冲突时，我们同样需要将其视作是合同法与著作权法的冲突。
    从罗马法到现代民法，民法逐渐演化出了物权与债权制度作为民法的财产权体系的基本制度。德国学者萨维尼曾指出：“债法是自由意志的领域，债权是自由人对自由人的请求权。物法则处理不自由的自然世界，是自由意志加诸不自由的物的支配权。”[28]物权具有直接支配性，由此衍生出了特定性、排他性、追及性等效力，能够较为全面地保护权利人对物所享有的权益。[29]但为了降低交易成本，物权制度采取物权法定原则，通过类型强制与类型固定以保证物权交易的迅捷与公示制度的实现。法律也因此给予了物权较强的保护。而相反债权以契约自由为原则，其相对效力使法律允许当事人设立与特定相对人的权利义务关系。虽然设立方式与内容较为灵活与自由，但也正因为如此，法律所给予其的效力也远不及物权。
    同理，权利人根据著作权所享有的也是一种法定之权，我国著作权法就明确规定了4项著作人身权和12项著作财产权，对于法定权利，同物权法一样，法律也赋予了较强的效力。当事人虽可以通过授权使用合同来创设著作权法没有规定的权利，但其效力也就不及上述法定之权。
    不同的部门法有着不同的调整对象和功能。因此，从授权使用与合理使用分别隶属的部门法来看待两者之间的关系，有助于我们从合同法与著作权法的法律渊源、基本原则和价值目标等各个方面来审视数字时代授权使用与合理使用的效力位阶和适用范围。授权使用与合理使用的冲突，其实质表现的是合同法与著作权法的效力于适用范围之争。要调和两者之间的关系，必须实现合同法与著作权法价值上的平衡。
 
   三、数字时代授权使用制度的合理性分析
 
    授权使用作为一种法律行为，其作用与其他法律行为一样，旨在“塑造自己与他人之间的法律关系”，法律行为之所以能产生法律效果，不仅是因为法律如此订定，也是由于从事法律行为的人，希望他的行为能产生法律效果。[30]因此，法律行为所实践的，乃是私法中最为根本的“私法自治”（Privatautonomie）原则。[31]数字技术与网络使作品的存在形式和利用方式具有了无限的可能，与以往其他法律相比，网络法律的滞后性显得更为突出。面对大量无法通过著作权取得保护的作品形式以及法律未规定的传播和利用方式，利用法律行为在当事人之间形成新的权利义务关系更具有无可比拟的优越性。
 
   （一）科技发展、私法自治与契约自由
    根据上文所述，著作权利用形式的丰富得益于科技的发展，新的技术不断提供新的利用作品的方法。然而，新的利用形式并不意味着就能同时产生新的交易模式，如何在新的利用形式之上建构新的交易模式，是作为制度文明的法律需要解决的问题。
    一种新型交易模式的产生，实质上是为了建立一套新的激励制度，“以便激励人们根据自己的选择和依从那些决定着其日常行为的动机而尽可能地为满足所有其他人的需要贡献自己的力量”。[32]人们之所以选择通过某种交易模式来实现自己的目的，乃是因为这种交易模式能够允许不同的个人和组织根据其各自不同的知识和技能追求各自的目标。[33]而上述目标的实现，取决于一个受到尊重、个人可以自由支配的私人领域得到了普遍的承认，也取决于特定物品的权利能够从这人转移给那人的方式同样得到了承认。[34]这在私法上则表现为所有权神圣与契约自由。契约自由的合理性并不仅仅依赖于传统民法理论中的“形式正义”[35]与“抽象性人格”[36]，这两个前提性概念在私法社会化的浪潮下已经饱受批评，甚至被视为契约自由的终结者。事实上，契约自由本质上所依赖的应该是一种知识或信息的分散性。在一个分工日趋精密的社会里，与交易行为“相关的知识”（the knowledge of the circumstances）[37]无法以一种集中且整合的形式出现，而仅仅是作为分散的、独立的个人和组织所掌握的不完全甚至是矛盾的知识存在的。[38]因此，建立在这样的利用方式之上的交易模式，只有将上述“转移财产”的方式之决定权赋予掌握了这些“相关知识”的具体当事人，才能使新建的交易模式真正成为一种激励制度。
    在这里我们要区分“科学知识”（scientific knowledge）和“特定的具体环境中的知识”（the knowledge of the particular circumstances of time and place），我们往往只关注前者而藐视后者。而在市场经济中，后者往往起到重要作用，在交易过程中，那些个人所具有的其他人所无法获知的特殊知识发挥了极大的作用，我们不能仅仅指望拥有所谓“科学知识”的优势的某个中央机构来整合所有的“知识”，然后再通过公法上的命令来强制性的执行。在实践中，我们惟有使那种有关特定情势下的知识得到及时地运用。因此，我们处在一个有关相关事实的知识（the knowledge of the relevant facts）由众多个人分散掌握的系统中，只有通过“契约自由”（the Principle of the Freedom of Contract）允许人们自由的选择和分配资源，我们才能发现掌握了这些“相关知识”的人，才能实现对资源的最优使用。所以，我们所面临的不是如何运用理性去建构一种有效的交易模式，而是如何才能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。社会的经济问题主要是一个迅速地适应某种具体条件变化的问题，[39]所以应该由那些熟悉特定条件，掌握关键信息的人通过合同这一法律行为来发展出新的交易模式，并赋予其效力。
    网络是一个“去中心化”的空间，交易过程中的信息更加细化、更加分散地存在于不同的当事人之间，如果说在以往我们还可以依赖著作权集体管理组织来实现对权利人利益的弥补的话，网络时代这种集中的管理已经变得不切实际了。北川善太郎教授在论及这种集中处理模式时指出：“集中处理系统的复制许诺完全是模拟制。对权利集中处理机构支付，不是对特定复制者的支付，所以就存在着‘无债权者的请求权’，可以说它作为处理权利的大量被侵害的措施，是因为没有其他更行之有效的对策而不得已为之的。但是，这如果常态化，也不能不从根本上威胁到以著作权为私权的法制。”[40]而北川教授提出的数字时代的著作权市场，也是基于利用最新的网络技术，由权利人个人进行登记授权来实现著作权的交易。[41]
 
   （二）效益****化与“价格区分”（Price Discrimination）
    “价格区分制度”[42]（Price Discrimination scheme）在这里所指的是根据消费群的不同而对产品进行的不同定价。其实施必须满足以下三个条件：(1)卖方具有足够的市场实力；(2)卖方能够将价格与个人消费者的消费偏好（individual customer preferences）相联系；(3)消费者无法规避此种价格的区分。[43]
    在当今社会，作品的价值越来越多地体现为对作品的二次或多次开发上，通过契约自由原则，可使著作权人能够通过授权使用合同来实施价格区分,灵活地进行多样化的授权模式安排，针对消费者群与利用方式的不同来分别设计产品，通过不同的定价来对不同的产品进行销售，即能****限度地开发其著作权客体，并获取****利润，又能满足不同消费者的需要，实现个性化的服务。
    美国哈佛大学的Fisher教授认为：“如果对某种使用作品的方式是基于特权（doctrine），并造成权利人难以实施价格区分，那么这种利用行为就不应该被认为是合理使用，因为价格区分制度可以增加权利人的创作诱因，同时也会增加使用人接触作品的机会。”[44]从利用人的角度来看，承认授权使用合同的有效性，可以使利用人在遵守合同的前提下，享受著作权人所授权利用的权能，更主要的是无须担心合理使用范围判断的不确定性。从权利人的角度观察，授权使用合同的有效性减少了权利人为防止非法复制和传播所采取的技术保护措施的成本，权利人得以降低市场风险，这也间接地有利于产品的利用与开发。
    在ProCD案中，第七巡回法院之所以肯定拆封合同的效力，部分也是基于价格区分理论的合理性。Easterbrook法官在采用法经济学的方法分析本案时指出，ProCD对其产品适用“价格区分”的方法对个人消费者收取较为便宜的价格，而对企业和单位收取较为昂贵的价格，这样的区分对社会而言是有益的。[45]因此，随着技术的进一步发展，网络上的知识产权创作人将会逐步降低对知识产权法的依赖，转而利用契约创造的权利来保护自身的利益。[46]因为由合同设定的权利可以令权利人通过价格区分制度取得更多的利益，同时针对不同受众群所规定的不同价格，最终也提高了消费者的福利。
    另外需要说明的是，对于实施价格区分的权利人来说，其目的无疑是为了极力扩大作品的利用范围以收回成本并获取****利益。可以说无论是权利人还是著作权法，所期望的都是利益的****化而非保护程度的****化。如何满足市场上消费者的需求，****程度地促进作品的流通和利用是权利人和法律的共同目标。价格区分在数字作品的传播和利用领域是很难形成垄断的，因为不合理的价格区分显然与权利人的目的背道而驰，过于苛刻的定价定会减少作品利用的实现程度，使消费者转而其竞争对手甚至盗版商来获取替代品。数字作品作为一种无形财产，与有形财产相比，构成其内容的素材是不可能因为垄断而成为稀缺物品的，例如ProCD案中的电话簿数据库，其不可能因为数据库所有者将其“垄断”而使其中记载的电话号码和相关资料消失，只是消费者自行搜寻起来颇为不便而已。所以说，再垄断的形成较为困难的前提下，借由市场竞争也能够淘汰不适应市场的价格区分制度。
 
   （三）自由软件（Free Software）与知识共享（Creative Commons）：对相关质疑的回应
    无论是契约自由还是价格区分，它们所面临的****质疑就是，在过分依赖于授权使用合同后会造成垄断和“公共领域”的萎缩（The Shrinking of the Public Domain）。[47]承认授权使用合同的有效性，将合同的效力至于著作权法之上，并导致权利人与社会公众之间的利益失衡。公众将无法接触和合理使用受合同保护的作品目进而导致创作素材的枯竭等一系列后果，最终阻碍知识的更新。
    但是，事实的发展并非如上述观点所言。如今发展得如火如荼的自由软件运动和知识共享运动，就是通过一种新型的授权使用合同——“公共授权合同”（GNU Free Documentation License）来实现的。[48]“公共授权合同”除了将软件的源代码公开以外，还同意他人自由地修改，复制和传播。一般权利人在授权他人使用自己的作品时，一般会规定使用人的权利范围，对使用人的利用行为进行限制。而“公共授权合同”则相反，其秉承Copyleft的理念，[49]通过公共授权来保持其自由的属性。可见，自由软件与知识共享就是通过授权使用合同来实现其目标。事实上，并非所有权利人放弃部分权利都是为了实现某种理想主义，或者单纯为了实现软件的自由化，许多权利人参与其中，乃是因为自由软件和知识共享能够提供有别于传统的创作诱因。
    首先，自由软件的公共授权可以使软件的生产采取一种“平行创作模式”（Peer Production）。所谓“平行创作模式”是指创作者之间通过互动来进行生产，但任何人不得主张所有权。这种创作模式旨在吸引更多的软件开发者共同进行研发、测试和修复工作，并建立一种“相关性”的数据。自由软件可以集中最广泛的人力资源，而与传统的通过市场模式和企业模式开发相比，其开发的成本更低。[50]
    其次，通过自由软件与知识共享容易形成一种“网络效应”（network effects）,即越多人使用某种商品，则该商品的价值就会随着使用者的增加而升值。[51]因此，通过公共授权放弃一部分权利，可以极大地增加作品的流通性，进而形成网络效应，而权利人可以通过提供相关配套服务或者开发后续产品来收回成本获取利润。“公共授权合同”使得参与其中的作品都成为了“公共产品”（common goods），作品创作所必不可少的公共领域不但没有萎缩，相反通过公共授权不断地扩大。
    我们可以认为，无论是新创作诱因的发现，还是各方利益的重新平衡，授权使用都具有无可比拟的优越性。公共授权合同并不是政府、立法者或任何个人、特定组织在综合集中了所有的信息与知识的基础上“设计”或者“发明”的产物，而是在数字与网络技术到一定程度后产生的一种“自生自发秩序”。信息与知识天生具有需要传播的特性，但是我们不应该用强制性的手段去命令创造者公开和传播他们的知识，这样不仅会打击创作诱因，更阻碍了新兴利用模式的产生。只有当事人本身才能从其自身所掌握的那些分散、零碎的信息中发现新的利益增长点，进而演化出最为合适与有效率的利用模式。这就是我们应该****限度的承认授权使用制度效力的原因。

    （原文为《网络授权使用与合理使用的冲突与竞合》，载于《科技与法律》2006年第2期，本文为修改稿）