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信息产权理论与知识产权制度之正当性(下)


发布时间:2007年3月7日 冯晓青 点击次数:1378

 

  信息自由问题与信息的分享是一脉相承的。由于知识产权法本身是对信息自由的直接限制,而信息自由以及在此基础上的信息分享在现代的民主社会中具有关键性的作用,为知识产权法赋予知识产权人的专有权提供正当性,当然还需要说明知识产权法是怎样在限制信息自由和信息分享的基础之上保障信息的合理分享的,并且还需要进一步说明这种给信息以产权但限制信息使用的机制比信息可以自由地使用的机制能够促使更多的信息被产生,并实现最大的社会效用。

  在直觉上,信息自由和共享似乎与现行的知识产权法的法律框架不同,因为知识产权法是限制信息自由的。这样一来,在促进信息的自由流动和对信息的专有之间似乎存在一个基本的紧张关系。以专利法为例,在专利保护作为为促进技术公开而提供报偿的手段与促进基本的科学信息的自由流动之间的冲突创制了一个两难问题,因为基础科学界的传统观念是,非财产化的对新信息进行及时的扩散。实际上,从自由的一般含义出发,虽然自由是在法律规定的范围内人们的行为和意志不受限制的权利,法律包括知识产权法律有关自由概念本身已给自由做出了一些限制。当获得自由的途径不能确保自由充分实现时,自由便被认为是构成了一个悖论。这里的信息自由与知识产权保护也似乎如此。“信息自由流动”中的“自由”本身是一种有限制的自由。知识产权法的特殊调整方式和规范,则解决了这一悖论。

  另外,信息自由与信息共享的观念与后现代关于知识与信息作为启发性行为的观点相一致。即是个人使用知识和信息的能力来获得财产,而不是保护已经获得了的知识的能力。根据这一观点,获得知识和信息的能力和将知识与信息运用到有用的目的是一个基本的自由。然而,由于信息的生产者在没有被赋予对信息的专有权的情况下,会出现对信息生产不足的现象,这就需要对已经存在的信息进行“公有”和“私有”的划分,以既保障信息的生产者对信息专有的需要,也同时保障信息的消费者对信息使用的需要。实际上,知识产权法以更复杂的方式依赖于对信息的公有和私有的划分。通过在公共和私人领域划分界限,知识产权法律给我们留下的既不是完全的国家状态也不是完全的自然状态。在信息自由的框架下,信息的创造者不能在信息市场中拥有太多的信息,必须给信息的广大消费者留下必要的使用空间。正如自由政治所担心的是受到限制的国家权力侵犯私人领域一样,就信息的自由流动、信息分享而言,对信息市场的威胁不是来自于“私人”市场的主体,而是来自于国家权力的“公共”滥用——知识产权法赋予的专有权利对信息的接近和自由流动构成了妨碍。这种妨碍是不适当地扩大了信息的私人领域的结果。此时,知识产权法对信息自由流动的控制过大,而不是在一个自由社会便利思想的自由流动,这样所带来的社会效用将不是最佳的。基于此,为了便利于信息的自由流动,知识产权要被看成是一个规则性的概念。

  (三)信息专有与信息自由和信息分享矛盾的适当解决

  在信息社会,如何合理地调整知识产品这种信息资源共享与信息资源配置、信息资源专有的矛盾,是必须面对的一个现实问题。知识产权保护与信息资源共享的理念似乎是不符的,信息自由及信息的合理分享与知识产权的专有性看起来也是矛盾的。这种矛盾源于信息的公共性与知识产权的专有性之间的对立(注:有的学者则将这种矛盾归结为知识产权制度的自身的局限性,认为知识产权制度因自身的局限性,致使整个法律体系与社会利益、个别利益存在诸多矛盾,表现出对自由的种种限制。参看邓丹云、易显飞:《自由的悖论——由知识产权制度引发的哲学思考》,《零陵师范高等专科学校学报》2001年第1期。笔者则认为,这种矛盾不应是知识产权制度本身的局限性,而是知识产权制度所要实现的保护知识产权人的专有权和促进信息的广泛扩散的目标使然。)。在信息方面确立产权的经济特征在于该产权都是专有权或者说垄断权。在市场经济中,市场主体是利益最大化的追求者。就知识产权人来说,他可能会通过专有权而获得市场力的优势,寻求“经济学租金”(注:即垄断利润。),力争实现私人利益的最大化。信息的消费者(使用者)则基于信息的消费需求而追求信息的充分自由,以达到信息效用最大化的目的。知识产权人对信息专有的追求和信息使用者对信息自由的追求,直接构成了信息世界中的矛盾。解决这对矛盾仍需要在信息的专有和私有的框架内解决。在知识产品这种信息市场发生的冲突源于我们期望信息的作用和需要的信息的内容。例如对信息的商业性使用和非商业性的使用就是一个原则的界限和区别。这种界限和区别反映了“公共”信息被作为自由流动的信息而“私有”信息被作为受限制的信息的矛盾性模式。使现有的信息能够自由地由潜在的使用者获得和使用,这种对信息的合理分享的实现程度反映了知识产权法分配和使用信息的能力。通过区分当事人或者交易信息的“公有”领域或者“私有”领域,这有助于解决信息自由及信息的合理分享与知识产权的专有性这一复杂的信息分配问题。

  对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而,对财产权的以自由为基础的讨论,则可能会得出反对知识产权法的结论,因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由,知识产权法限制了信息的自由流动和个人自由。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比,知识产权是排除了相关行为的全部领域。

  确实,从表面看,“自由”和知识产权似乎是不匹配的,因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品,而“观念客体”的财产限制涉及到没有空间界限的全部范围的限制,涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说,知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由——它们只是限制行为。以拥有一台电脑为例,甲拥有一台电脑的实质是,在他希望时他可以随意地处置它,而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说,除非甲允许,否则其他任何人不能拥有一台电脑。但知识产权则不同,它不只是像对有形财产的所有权控制一样——排除他人对于该物质的控制,而是涉及到人类行为的很多领域,甚至涉及到个人的私人生活领域(注:在著作权领域的合理使用制度中,对“家庭录制”的限制就是一个例子。)。知识产权确实限制自由。有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲,实际上是信息的接近和利用的自由,或简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系,是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权”(注:这是Peter Drahos的《知识产权哲学》一书中多次提到的观点。参看Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dart mouth Publishing Limited, 1996. )而应该否定这种制度,在这里需要借助于利益平衡原理解决这个疑团。

  也就是说,知识产权法限制信息自由和信息分享但又保障了信息的合理分享和传播,需要通过知识产权法特有的平衡机制来实现。认识知识产权限制信息自由,首先需要认识知识产权对一般自由的限制。从一般的角度来说,所有的法律都限制自由。知识产权法律亦不例外。知识产权法在任何特定的意义上是否影响到自由,就设立知识产权制度的道德上的正当性来说,这当然是应当考虑的。应该根据知识产权对于自由的影响来考虑它对自由限制的正当性及其性质。知识产权对自由的限制不能比作像一般的交通法规对人们的出行进行限制一样。就信息自由来说,知识产权限制信息自由,表现为消费者对知识产品的获取、利用受到知识产权人的种种控制,而不能自由地获取与利用。例如,著作权法中存在不经原创作者或者其他著作权人的同意他人不得复制的规定,作者或其他著作权人必然会限制用户的自由。本文的论述则表明,知识产权这种对信息自由的限制是必要的。并且,这种限制的道德上的正当性不是基于这样一种逻辑:为了乙的利益而要禁止对乙的发明、作品等知识产品的利用,它几乎不会妨碍到甲的自由权利。如果没有乙的劳动,他人对该发明或者作品的享用就不会存在。这里强调的是“自然的自由”——这是一个亚当•斯密经常对自由经济的基线定义。在考虑自由与限制自由的正当性时,必须考虑到自由的特定的环境。哪些自由对我们是重要的,哪些不是重要的,必须根据我们周围所处的环境来决定,而不应根据一些最初的状况来决定。讨论知识产权限制信息自由问题也是如此。在知识产权法中,这种特定的环境就是促进更多的信息生产。

  从信息本身的非纯粹的公共商品的特性看,对知识产品这种特有信息的使用存在着两种相互对立、相互制约的权利机制:信息创造者对信息的专有权利,以及社会公众对信息的共享权利(即所谓信息共享)。知识产权的客体知识产品与有形财产不同,它一经产生即存在对信息的专有权利和对信息的共享权利的平衡机制。这种平衡机制要求对专有权的保护以不影响到对信息的接近、知识与信息的及时和广泛的扩散为前提。平衡机制的一个重要方面体现为对知识产权这种专有权的适当限制。这种适当限制保障了在授予知识产品这种信息的财产权时,其他人依然能够接近已经存在的信息,并且通过为个人生产或者原创出信息提供足够的激励,又能够确保知识和信息的储存。从这里可以清楚地看到知识产权的授予涉及到在上述需要促进的两种活动之间的一个重要对价——对信息创造的激励和信息合理分享之间的适当的平衡。知识产权制度是文明社会的标志,是规范知识产品这种信息资源生产与传播的法律制度。建立知识产权保护与信息共享和信息自由的合理的平衡机制,是解决知识与信息的专有权与共享权之间的冲突的根本途径。知识产权法作为对信息的接近与作为对个人智力劳动成果的保护之间的平衡,在专利和著作权法等知识产权专门法中确实是存在的。

  笔者主张,知识产权法是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益,最终使得知识产权法通过对信息接近的有限的抑制,扩张了信息的总量,为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看,在知识产权领域中,社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域,是指知识产品创造者独占的领域,在专有领域中,他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬;在另外一些情况下(如法定许可、强制许可),虽然不需要征得许可,但要向权利人付酬。所谓自由区域,是指对知识产品的使用,既不需要征得许可,也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面典型的例子。专有区域的设立,可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励,在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配,实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。

  作为信息选择的工具,知识产权通过专有权的保护,为信息的有价值的交换带来了便利,并且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面,信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息,这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、交换、流动过程中,从知识产权的角度看,信息的最佳分配关注的是怎样建构一种信息生产和传播的制度,使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人,而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来,知识产权法必须考虑一个平衡问题——知识产权法有效地促进信息的选择和分配,而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。

  知识产权的专有权从信息的角度看是在信息进入公有之前对信息的某些使用和接近的临时的限制。与任何私有财产是以其他每一个人的代价增加个人的自由一样,具有私权性质的知识产权以不同的制度限制了思想与自由(注:如著作权对思想表达的限制、专利对思想使用的限制和商业秘密对思想获得的限制。)。这种被限制的思想与个人自由和个人发展有联系。正如John Stuart Mill所指出的,自由的思想和言论对于真正的信任和个人的发展是很重要的(注:参看Robert Ladenson, Ethical Theory and Enterprises, 2d. Ed. T. Beauchamp and N. Bowie( Englweood Cliffs, N. J. Prentic-Hall, 1983) , 162-169. )。对思想使用信息流动的限制不仅抑制了个人的发展,也一般地阻碍了技术革新和人的知识的开发。很显然,在著作权、专利和商业秘密限制思想的自由流动的这些消极影响中,要为知识产权提供正当性是很难的。

  现在我们则要跳过这一@①篱:知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面,问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、确保了思想和信息的公开、确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内,从而促进了信息的有效选择和分配,协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾,最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。

  前面的讨论已经表明,增加智力公有物容量的最佳的办法是通过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开,自然是思想与信息自由流动和传播的必要条件。在促进思想和信息的公开方面,知识产权法的作用是非常明显的。知识产权法的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外,专利、商标制度对于权利的获得、保护都有公开的要求。特别是专利制度,技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予发明者以专利垄断权,排除他人对其发明的某种使用,以换取其发明向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论——契约论。即国家以授予发明者专利权为代价,换取发明者将其发明向社会公开,国家和发明者之间就好像是在订立一个契约一样。当代的著作权法虽然一般没有公开的要求,著作权人要实现其权利也必须公开其作品,否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对他人思想成分的吸收,思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把他们的思想公开时,专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动,虽然它们仍然限制了思想的广泛使用和自由的传播。

  特别是,知识产权法对权利的授予不是绝对的,换言之,其对信息和思想接近的限制只是相对的。这主要表现在知识产权法设计中的权利限制。想反对知识产权法的学者如果看一看权利限制的一面,他们就可能发现他们的主张存在的缺陷。现行的知识产权法确立的像合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制,特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。在利益平衡论的层面上,如果限制自由对于知识产权有消极的后果,那么会包括更多的对于所有权的限制。

  还应当指出,在上述平衡中,蕴藏了知识产品这种信息产品生产的继承性这样一个独到的特点。在信息世界,很少有信息是完全地源于一个人,很多情况下可能只是来自于对已经在公共领域的东西的整合。甚至可以说,在一个技术进步的社会,没有人能够说他完全地创造了信息;相反,他们可能是革新和整合了信息。他们必须建立在已有的知识储存的基础之上。在一定的意义上,信息的一些方面是人类的共同的继承物。信息可以作为社会化的组分,是社会化的一种重要的组分。确认我们积累的知识和见识应当被看成是共有遗产的因素,这强化了确立著作权和专利的知识产权规则的假定。既然信息具有这种继承性,在赋予信息以产权时,这种产权就应当为信息的自由使用留下合理的空间。这种合理空间在知识产权法上主要表现为对知识产权的限制。它是维系知识产权利益平衡的重要砝码。

  三、余论

  至此,我们可以就前面提到的信息产权理论上的一个悖论略加总结,以从信息产权的角度深刻认识知识产权制度之正当性。

  知识产权可以被看成是一种信息产权。单纯从逻辑上和直觉上我们可以很肯定地得出知识产品基于在市场中的交易和流转的性质而应该被赋予产权即知识产权的结论。但联系到知识产权是一种信息产权,或者说是一种观念客体的权利,对这种无形产权正当性的认识还需要克服法律经济学对信息产权分析上的悖论。信息的公共商品属性表明,赋予知识产权对于刺激信息的生产具有关键意义,即通过知识产权这种专有权的授予,知识产权的创造者就会有强劲的动力去从事智力产品的生产。实际上,通过界定相关产权、保护知识产权人的合法权益来激发知识创造者从事知识创造的积极性,无不是知识产权立法的首选目标。另一方面,垄断“天生”具有一种反竞争的特性。并且作为一般的情况,垄断性产业比竞争性产业缺乏效率。知识产权的垄断的失控会导致对知识产品价格的垄断和阻止他人正当使用,有可能使消费者无法承担费用去使用有关知识和信息,从而难以实现资源优化配置的最佳效益。

  然而,本文的分析清楚地表明,知识产权垄断权决不是一种绝对的垄断权,它在保留权利人的专有权的前提下为社会公众提供了不同形式的使用空间。这些使用空间像授权许可使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用、侵权例外等形式,是知识产权立法上的一种重要的制度选择和安排。用微观经济学的观点来说,这种制度选择和安排在经济上的目标是为了实现效益的最大化。确实,通过这种制度设计,知识产权法克服了法律经济学家在分析信息产权时提到的悖论。在本质上,这种制度设计是一种在利益分享基础之上的利益平衡机制。著作权法、专利法等知识产权法实现作者、发明者等知识产品的创造者的利益与信息自由流动之间的平衡,也是知识产权法重要的价值目标。立法者定义了应当授予作者或者发明者以有限的垄断权,以确保公众适当地接近他们创造的智力产品。这一任务涉及到在作者和发明者控制和利用其创作物与发明中的利益与思想、信息和商业的自由流动的一致与平衡。对这种平衡的追求,是知识产权法永恒的主旋律,也是其被经常修改的一个原因。

 
     注释:


    [1]Arnold Plant, The Economy Theory Concerning Patent and Inventions, 1 Economica 30 (1934).
 
    [2]Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies and Computers Programs, 84 Harvard Law Review 281 (1970).
 
    [3]Office of Technology Assessment, U. S. Congress, Intellectual Property Rights in An Age of Electronics and Information 37 (1986).
 
    字库未存字注释:
 
    @①原字上竹头下潘
 
      作者系中国政法大学教授

来源:中国民商法律网

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