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WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制特殊问题研究


发布时间:2004年10月8日 李扬 点击次数:5199

[摘 要]:
为了解决WIPO与WTO在知识产权国际争端管辖权方面存在的冲突,应当承认WIPO对自己管理的知识产权国际公约具有管辖权,而将与TRIPs协议有关的事项交由WTO管辖,在二者重合的领域,应当承认WTO具有优先管辖权;应当认真研究在知识产权国际争端中适用“非违法之诉”存在的问题。在《关于争端解决规则与程序的谅解》中,应当明确排除单边措施运用的可能性,并且应当规定WTO成员采取单边措施的法律后果。
[关键词]:
争端解决机制 管辖权冲突 非违法之诉

 
    本文所称的知识产权国际争端,正如郑成思教授指出的,是指TRIPs协议或者WTO“成员国或者成员地区之间就知识产权保护问题产生的争端,不指权利人之间或者权利人与非权利人之间的争端”,[①]也就是TRIPs协议缔约方 或者WTO成员之间就知识产权保护政策或者法律所发生的公法意义上的争端,而不是成员方私人(包括法人、自然人以及其他组织)之间就知识产权保护发生的私法意义上的争端。相应地,本文所称的WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制,也不是指WIPO(世界知识产权组织)体制下的那套传统争端解决机制(协商、斡旋、调解与调停以及通过国际法院进行的仲裁与诉讼),而是特指TRIPs协议第五部分第63条、第64条规定的争端解决机制,也就是WTO中作为附件2的《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称DSU)所规定的争端解决机制。为了行文的方便和准确,以下统一称之为WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制。
 
    WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制与国际贸易紧密联系在一起,因此具有了完全不同于WIPO体制下知识产权争端解决机制的特点。知识产权国际争端解决机制之所以进入WTO体制,主要原因在于:在现代社会的财产结构中,知识产权相对于有形财产权,地位和作用已经变得越来越重要[②],在国际贸易中所占比重也越来越呈现出上升趋势,这是知识产权国际争端解决机制产生的经济动因;WIPO体制下缺乏强有力的知识产权国际争端解决机制,这是WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制产生的法律动因;美国单方面的推动对于WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制的产生起到了催化剂的作用。
 
    WTO/TRIPs协议下知识产权国际争端解决机制中的问题非常多,本文只就其中的几个特殊问题加以探讨,以求教于学界同仁。
 
一、WIPOWTO管辖权冲突问题
    为了加强多边贸易体制,DSU第23条第1款[③]规定,各成员方在寻求纠正违反涵盖协议[④]规定的义务或者抵消或者损伤涵盖协议规定的利益[⑤],或者阻碍涵盖协议任何目标的实现时,应当求助并且遵守DSU的规则和程序。该条第2款第1项则进一步强调规定,在上述情况下,各成员方除了按照DSU的规则和程序诉诸争端解决外,不得做出诸如已发生违规、利益受到抵消或者损伤、涵盖协议目的实现受阻等认定,以及做出与已经获得DSB通过的专家组或者上诉机关报告或者按照DSU做出的仲裁裁决相违背的任何认定。学界普遍认为,DSU第23条这样的规定确定了WTO的专属管辖权。[⑥]
 
    然而,由于目前国际上存在WIPO 与WTO/TRIPs协议两大知识产权国际保护体系,因此当一个知识产权国际争端出现时,很可能会遇到究竟由谁管辖的问题。在这种情况下,如果WIPO与WTO的管辖分工明确,自然不会发生管辖权的冲突问题。问题在于目前WIPO和WTO在知识产权国际争端的管理上,并没有一个明确划分,因此存在严重的管辖冲突现象。具体说来,这种管辖权冲突可能出现在以下两个场合:
 
    一是被TRIPs协议引入的WIPO管理的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、〈〈集成电路知识产权条约〉〉的部分条款[⑦],WTO是否拥有专属管辖权,而WIPO不再拥有任何管辖权?
 
    二是未被TRIPs协议引入的WIPO管理的〈〈巴黎公约〉〉、〈〈伯尔尼公约〉〉、〈〈罗马公约〉〉、〈〈集成电路知识产权条约〉〉的其他条款以及其他知识产权国际公约,WTO是否拥有专属管辖权,而WIPO不再拥有任何管辖权?
 
    上述第一个方面并不会真正产生管辖权的冲突,因为既然WTO的争端解决程序对于涵盖协议具有专属管辖权,而被TRIPs引入的上述四个公约的条款都应当被作为WTO涵盖协议的内容对待,因此一旦由于被TRIPs引入的上述四个公约的条款发生了国际争端,只要适用DSU规定的规则和程序即可。笔者认为,在这种情况下,为了避免冲突,最好是排除WIPO对这些条款的管辖权,不再适用WIPO体制下国际法院作为争端解决的法律方法。当然,这有待于WTO和WIPO之间的充分协调。
 
    真正的问题来自第二个方面。一旦认为,根据DSU第23条的规定,WTO具有对包括多边贸易体制在内的其他体制的专属管辖权,那么WTO根据TRIPs协议所享有的权力就延伸到了WIPO所管辖的而TRIPs协议又没有加以引入的〈〈巴黎公约〉〉、〈〈伯尔尼公约〉〉、〈〈罗马公约〉〉、〈〈集成电路知识产权条约〉〉的其他条款以及其他知识产权国际公约的范围内,这样两者的管辖权必然会发生冲突。由于目前WIPO正在进行《知识产权国家间争端解决条约》的谈判,目的在于建立一套自己管辖的知识产权国家争端解决机制。[⑧]如果WIPO不考虑目前已经存在的WTO格局而宣布对自己所管理的所有知识产权国际公约都具有专属管辖权,那么WTO与WIPO在知识产权国际争端管辖问题上的冲突将会变得更加复杂,并将给WTO、WIPO各自的成员造成很大的不方便。为了解决WTO与WIPO在知识产权国际争端管辖问题上的冲突,可供选择的方法有以下三种:一是彻底放弃关于WIPO知识产权国际争端解决条约草案的谈判,承认WTO的专属管辖权,将所有关于知识产权的国际争端都交由WTO管辖,统一适用DSU规定的争端解决规则与程序;二是继续WIPO知识产权国际争端解决条约草案的谈判,并且承认WIPO的专属管辖权,放弃WTO的专属管辖权;三是授予WIPO对自己管辖又未被TRIPS涵盖的知识产权公约以管辖权,要求当事方将因WIPO管辖的事项发生的争端提交WIPO,并且适用可能成为现实的《WIPO知识产权国际争端解决条约》中规定的规则与程序,而将与TRIPs协议有关的争端提交给WTO,并且适用DSU规定的程序和规则。在WIPO与TRIPs协议重合的领域,则承认WTO具有优先管辖权。对比这三种方案,要WIPO彻底放弃对自己管理的知识产权国际公约的管辖权,或者改变WTO的现有模式,将管辖权完全交由WIPO,都是不可能也不现实的,因此第三种方案才是现实可行的选择。但这种方案实现的前提是WIPO在进行有关争端解决机制的谈判时,应当尽量避免与TRIPs协议以及DSU的冲突与重合,并且承认在那些不可避免的重合领域,WTO享有优先管辖权。
 
二、“非违法之诉(nonviolation complaints)”问题[包括“情势之诉”(situation complaints)]
 
    TRIPs协议第64条第2款规定,1994年“关税与贸易总协定”第23条1款(b)项和(c)项,在“建立世界贸易组织协定”生效的5年期限内,不得适用于解决就本协议而产生的争端。1994年“关税与贸易总协定”第23条1款(b)项和(c)项规定的分别是“非违法之诉”和“情势之诉”问题,由于TRIPs协议第64条第2款规定排除适用的5年期限到2000年1月1日就已经到期,因此有必要对“非违法之诉”和“情势之诉”问题加以研究。
 
    所谓“非违法之诉”,按照关贸总协定1994年文本第23条1款(b)项和DSU第26条第1款的规定,是指这样一种情形:即使某个成员方采取的措施没有违反涵盖协议的规定,但结果使另一方成员依照该涵盖协议直接或者间接享有的任何利益受到抵消或者损伤,或者该协议任何目的的实现受到妨碍,则另一方成员有权向DSB专家组或者上诉机关进行投诉。而所谓的“情势之诉”,按照关贸总协定1994年文本第23条第1款(c)项和DSU第26条第2款的规定,是指这样一种情形:即使某个成员方采取的措施没有违反涵盖协议的规定,但存在其他任何情势,造成了另一方成员依照该涵盖协议享有的利益受到抵消或者损伤,或者该协议的任何目的的实现受到妨碍,则另一方成员有权向DSB专家组或者上诉机关进行投诉[⑨]。“情势之诉”又可以称为广义上的“非违法之诉”。由于“非违法之诉”适用于TRIPs协议时,将对国际知识产权保护特别是发展中国家和不发达国家产生深远的影响,因此TRIPs协议第64条第2和第3款在对它进行了原则规定时,又规定到2000年1月1日为止的5年之内,排除适用“非违法之诉”。在此期限之内,由与贸易有关的知识产权理事会审查是否实施上诉两类诉讼等提出意见。
 
   “非违法之诉”与“违法之诉”是完全不同类型的投诉类型。“违法之诉”产生的前提是某成员方采取的措施直接违背了TRIPs协议的规定,而“非违法之诉”产生的前提并不是某成员方采取的措施直接违反了TRIPs协议的规定,而在某成员方采取的措施间接地损害了另一成员方的利益,或者妨碍了TRIPs协议目的的实现。比如,某一成员方对商业秘密不提供任何形式的保护,那么将直接违反TRIPs协议第7节关于保护商业秘密的规定,另一成员方据此向DSB专家组提起的诉讼就是“违法之诉”。而如果某个成员方的商业秘密法尽管形式上保护商业秘密,但对于商业秘密的保护要件规定得非常严格,从而实质上对商业秘密不提供知识产权保护,那么在符合透明度原则的前提下,其他成员方就只能对其提起“非违法之诉”。由此可见,“非违法之诉”产生的理论基础在于防止法律实用主义者变相使用欺骗手段规避TRIPs协议的适用。
 
    有些学者认为,TRIPs协议所保护的或者规定的权利完全可以通过“违法之诉”得到充分保护,因而极力主张将“非违法之诉”从世贸组织中剔除出去[⑩]。但笔者认为,由于实践中难免出现有些成员方出于保护本国利益的需要,提高知识产权保护的门槛,从而变相地不保护知识产权的现象,因此TRIPs协议规定和适用“非违法之诉”还是很有必要的。当然,世贸组织规定“非违法之诉”对于发展中国家和地区特别是不发达国家和地区将会造成很大压力,使得这些国家和地区只要加入了世贸组织,就不得不紧紧跟随TRIPs协议的步伐,在自己国内或者地区内的知识产权立法中,降低知识产权保护的门槛,提高知识产权的保护水平。这对发展中国家和地区以及落后国家和地区传统文化的保护、经济和社会的发展无疑将造成许多不利的后果。但游戏规则是无情的,只要加入了世贸组织,成为了其中的一员,就必须按照世贸组织的游戏规则行事。另一方面,从发展的眼光来看,DSU规定“非违法之诉”,提高知识产权的保护水平,对于促进发展中国家和地区、不发达国家和地区的科技、经济进步还是益多于弊的。
 
 
三、WTO/TRIPs协议知识产权国际争端解决机制与单边措施的关系
 
    本来这是不成其为问题的一个问题。因为DSU的根本目的就是要尽****可能地排除各成员在贸易争端中诉诸单边措施,并且控制任何形式的单边报复措施,因而涉及TRIPs协议规定的任何事项的单边措施都是违法的。这点可以从DSU第23条的暗示性规定反映出来。尽管第23条没有明示规定一旦发生知识产权国际争端,应当排除单边措施的使用,但它要求各成员在发生知识产权国际争端时,必须诉诸于DSU,并且不得做出有关措施违法等的认定,因此暗示了对单边措施的排除。
 
    问题来自于知识产权国际争端的历史。历史上,美国以《1974年贸易法》中的“一般301条款”和〈〈1988年贸易法〉〉中的“特别301条款”[11]为武器,欧共体则基于自己的商业政策机制,通过贸易制裁作为威胁手段,以单边措施的形式迫使其他国家制定、修改、实施或者遵守充分保护本国或者本区域没的知识产权的法律、法规和政策的事件屡屡发生,[12]并对发展中国家造成了巨大压力。尽管DSU已经暗示性地排除了单边措施的适用,但由于经济力量对比悬殊、霸权主义存在以及单边措施运用的有效性,因此目前DSB还很难排除单边措施运用的可能性。
 
    就美国“特别301”条款与TRIPs协议 以及DSU的关系看,正如有的论者指出的那样,“特别301”条款的目的在于向国外推行美国知识产权的高标准保护,TRIPs协议的实体条款在很大程度上就是美国“特别301”条款的国际化,因此二者的目标基本上是一直的。从手段上看,DSU将DSB裁决与贸易制裁联系起来,并且规定可以授权进行交叉报复,从而保证败诉方执行DSB的裁决,这种手段正是美国“特别301”条款所追求的。从程序上看,DSU规定的程序几乎是美国“301”条款规定程序的国际化版。[13]由此说来,美国应当主动放弃“特别301”条款,而完全遵循TRIPs 与DSU的规则行事了。[14]然而,也正如有的论者指出的那样,基于以下几个方面的原因,美国的“特别301”条款不但不会消失,甚至还有增强的可能性:
    1、对于WTO成员,美国“特别301条款”依旧是美国产业界的一项保险措施。在美国与WTO其他成员发生知识产权争端时,如果另一方拒绝执行或者没有完全履行DSB的裁决,美国就可能诉诸特别301条款,以贸易制裁相威胁,迫使对方执行DSB的有关裁决。
    2、当美国与非WTO成员发生知识产权争端时,美国只能利用特别301条款加以解决。
    3、TRIPs协议并没有穷尽所有的知识产权形式和所有的知识产权争端,美国作为当今世界上经济和科技水平最为发达的国家,新的知识产权的形式将以更加快的速度增多,对这些新的知识产权形式保护的要求也会更加强烈,围绕这些新的知识产权形式发生的争端也必然会出现。在新的多边体制达成之前,特别301条款将是美国在这些国家保护这些新的知识产权形式的最有效工具。[15]
基于以上几个理由,尽管WTO体制是在以美国为首的发达国家的积极推动下建立的,弱小国家虽然可以利用TRIPs协议以及 DSU为自己争取到一些有限的权利,但如果经济大国不首先遵守WTO规定的体制,那么这个体制就可能在单边措施的威胁下流于虚设。
    单边措施之所以有着生存的空间,除了上述理由外,在笔者看来,还有一个极为重要的理由,那就是DSU本身的一个重大缺陷。DSU第23条尽管要求加强多边体制,要求成员方在出现知识产权国际争端时,应当诉诸于DSU的规则和程序,然而DSU并没有规定,在某个成员方不遵循DSU的规则和程序,而首先采取单边措施时,该成员方应当承担什么样的后果?WTO有权采取什么样的措施?其他利益受到损害的成员方是否可以在DSB的授权下,专门针对该成员方的行为采取报复行动?这个问题如果不得到解决,美国特别301条款就可能一直存在下去,WTO体制仍然会成为一个强权体制。
 
 


[①] 郑成思:《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年版,第180页。
[②]根据某些学者的研究,知识产权地位的变化主要表现在以下五个方面:其一,许多国家尤其是发达国家用于研究和创作知识成果的投资日益增加;其二,国际贸易中,在货物买卖额无明显增加或有所减少的情况下,知识产权转让额一直在大幅度上升;其三,知识产权的作用,在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要;其四,在发达国家中,从事有形生产的制造业、农业等行业的人力下降,而从事信息与服务业的人力上升;其五,知识产权立法或者修订速度大大快于其他财产权法。参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第49---53页。
[③] 该条款的原文是“When Members seek the redress of a violation of obligations or other nullification or impairment of benefits under the covered agreements or an impediment to the attainment of any objective of the covered agreements, they shall have recourse to, and abide by, the rules and procedures of this Understanding.”
[④] 所谓涵盖协议,是指DSB所涵盖的各种协议,包括:1、建立世界贸易组织协定;2、多边贸易协议。多边贸易包括多边货物贸易各协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议、以及DSB本身;3、复边贸易协议。复边贸易协议包括四个附件,分别是民用飞机贸易协议、政府采购协议、国际奶品协议、国际牛肉协议。
[⑤] 利益的抵消或者损伤是WTO成员方引用DSU第23条进行投诉的前提条件。GATT的实践表明,凡是违反GATT规则的措施,不管事实上是否已经损害了有关成员方,均可推定为损害了投诉方的利益,并因此符合DSU第23条规定的投诉条件。参见赵维田:《世贸体制(WTO)的法律制度》第441—442页,吉林人民出版社2000年版。
[⑥] 当然,也有论者认为DSU第23条的目的是禁止未经DSU允许的各种措施—单边的以及未经授权的双边的甚至地区性的措施,但如果认为WTO具有类似的针对其他多边体制的专属管辖权,理由并不充分。参见丁颖:《世贸组织下知识产权争端解决若干问题研究》,《国际贸易问题》2001年第4期。
[⑦] TRIPS第2条集中规定了TRIPS与巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约以及集成电路知识产权条约的关系。其他条款,比如第1条第3款、第3条、第4条、第9条、第10条、第14条第3、6款、第15条第2款、第16条第2、3款、第22条2b、第35条、第62条第2款等则就某些具体事件规定了与WIPO的关系。
[⑧] WIPO之所以进行《知识产权国家间争端解决条约的谈判》,主要是因为并非WIPO法律框架下所有知识产权公约都被引入了TRIPS当中。当然,也不排除争取管辖权的原因。笔者注。
[⑨] 比如,按照TRIPS协议第29条的规定,成员方应当要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明,以使相同技术领域的技术人员能够实施该发明。某一成员方也遵守了这一义务,但同时规定专利申请人必须以英语、德语、日语、西班牙语和中文五种语言披露其发明。这种规定尽管没有违反TRIPS协议的规定,也没有从根本上不提供专利权保护,但提高了专利申请人的申请条件,增加了专利申请人的申请成本,并极有可能使那些没有同时以这五种语言披露其发明的专利申请人申请不到专利,因此损害了其他成员方依据TRIPS应当享有的权利。这种情形就属于“情势之诉”。要指出的是,关贸总协定并没有指出“非违法之诉”和“情势之诉”的区别。笔者认为,两者的根本区别在于,在“非违法之诉”的情况下,某一 成员方采取的措施尽管没有违反TRIPS的规定,但导致的后果是根本不提供知识产权。而在“情势之诉”情况下,某一成员方采取的措施尽管也没有违反TRIPS协议的规定,但导致的后果并不是从根本上不提供知识产权保护,而是设置保护的障碍,增加保护的成本,给保护增加难度。
[⑩] 比如Jackson教授就持这种观点。参见丁颖:《世贸组织下知识产权争端解决若干问题研究》,《国际贸易问题》2001年第4期。
[11] “特别301”来自美国《1988年综合贸易竞争法》对《1974年贸易法》一般301的修订,是对知识产权保护的一个专门规定,其内容被纳入到《1974年贸易法》的第182条中。“特别301”规定了两个标准以确定对美国知识产权保护不力的国家:一是外国的法律、政策和作法否定对知识产权足够和有效的保护。二是外国的法律、政策和做法否定了依赖知识产权保护的美国人公平的和公正的进入有关市场。
[12] 中美知识产权争端的发展过程可以形象说明这个问题。美国在1989年第一次实施“特别301”条款时就将中国列入“优先观察名单”,在美国的强大压力下,两个国于1992年1月签订了第一个知识产权协议,即《中华人民共和国与美利坚合众国关于保护知识产权的谅解备忘录》,中国为了避免贸易制裁,于1992年修改了《专利法》,扩大了授予专利的对象,对药品、农业化学物质方法和产品都授予专利,对强制许可进行了限制。并且承诺于1992年10月5日前加入伯尔尼公约,于1993年6月1日前加入《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》,对著作权法及其实施条例进行修改,保护商业秘密。参见李明德《美国的“特别301条款与中美知识产权争端”》,载郑成思主编:《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社。
[13] 刘丽娟:《TRIPS协议争端解决机制研究》,载郑成思主编:《知识产权文丛》第八卷第209页—278页,中国方正出版社2002年出版。
[14] 比如我国就有论者存在这种理想主义的观点,认为原来301条款规定的贸易代表的职权完全由WTO中的DSB行使时,301条款也就失去了原来的意义。参见杨国华:《美国贸易法“301条款”与世界贸易组织的争端解决机制之比较》,《法学评论》1996年第5期。
[15] 这三点理由请参见刘剑文主编:《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》,人民出版社2003年版,第24页。

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