一、一种新的专利权利勃然兴起
2000年3月，美国商界因为一件专利核准案而掀起一阵轩然大波。美国著名的"B to C"电子商务“领头羊”亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利。（注：美国第602194号专利。）它是指网站经营者对于通过其他网站而来的访问流量提供该其他网站一定金额或比例的提成，因为此种交易方式在现实商业环境中十分普遍，在电子交易的所谓虚拟环境中也已经成为各网站争取到访人数的基本方式之一，所以当亚马逊申请该项专利并获得美国专利商标局核准的新闻稿一发布舆论立即为之大哗。该专利非但未给亚马逊公司带来任何赞誉，反而导致许多人士担心亚马逊公司会利用这一专利赋予的“垄断权”胁逼其他电子商务经营者。毋庸置疑，一旦亚马逊公司执行此专利，绝大多数商业性网站都将不得不付给它一定的专利使用费用。亚马逊掀起的波澜还可追溯到1999年12月。当时亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利（注：美国第5960411号专利。），就立即对其竞争对手巴恩斯和诺布尔公司(Barnesand andnoble.com)提出诉讼，要求其承担专利侵权责任。西雅图地方法院判决亚马逊胜诉。所谓“一点通”的电子商务方法，是亚马逊开发的一种创新的网上购物方式，只要消费者在亚马逊的网站上购买过一次图书，其通信地址和信用卡号就会被自动储存，下次购买时消费者只需用鼠标点击所购的图书，就可以收到所需商品。复杂的包装、邮寄、付款和收款等工作均由亚马逊公司通过内部系统完成。亚马逊虽赢得此一诉讼，却引发了不少电子商务经营者对其垄断商业方法的攻击。
上述两件亚马逊公司为原告的专利诉讼，表明网络时代一种全新的专利类型正充分显示其力量，这种全新的专利就是所谓“电子商务的商业方法专利”。
二、商业方法专利产生的背景
传统的专利权客体，并不包括纯粹的商业方法或经营管理方法。因为它们并没有利用自然规律，而是属于专利法不予保护的智力活动的规则和方法范畴。美国早在1908年由第二巡回上诉法院对Hotelsecurity checking co.v.lorraine co.一案的判决中认定：应用于餐馆记帐的商业方法不能获准专利，从而将商业方法排除在专利保护之外。这一判例所确定的原则，使得美国专利商标局多年来亦认为商业方法不具备“可专利性”。
网络经济的发展催生了商业方法(Method of doing business)专利。随着互联网业的蓬勃发展，人们创造出一个无所不有的网上虚拟世界(Cyber world)，专利保护也由过去仅针对有形商品的创新发明扩大到无形商品的创新发明。互联网的发展带来了电子商务时代。所谓电子商务(E-Commerce)是通过互联网而从事的商务活动。1997年在巴黎召开的国际商会对电子商务的权威定义为：“电子商务是指实现整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化。”（注：参郑砚农《发展电子商务 迎接中国入世》，载《互联网世界》2000年第9期第55页。）电子商务的兴起与发展无疑是全球经济的一场革命，人们称之为不同于传统工业经济的“新经济”。在工业经济时代，经济生活的重点是大力生产产品以解决物资匮乏的问题，所以专利保护重在奖励具有实物形态的产品发明，而在网络经济（新经济）时代，人类经济生活的重点是改善生活品质、提高经济效率，专利保护的价值取向也在发生革命性的变化。专利保护权的客体也纳入了创新的商业模式。
过去有关商业方法的计算机软件是通过著作权来保护的。1996年美国专利商标局通过了《电脑软件相关发明审查基准》，规定了对电脑软件授予专利的审查标准。伴随着电子商务在美国的迅速发展，相关的专利开始大量获得核准，其中大部分是所谓商业方法(Method of doingbusiness)专利。1998年，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)就StateStreet Band & Trust Co.V.Signature Financial Group Inc一案作出判决，确认原告一项应用于互联网的商业方法软件－网络金融服务数字处理系统(Data Processing System for Hub and Spoke FinancialServices Configuration)（注：美国第5193056号专利。）具有可专利性，从此清楚表明商业方法是美国专利法所保护的客体之一。在该案一审中，麻省联邦法院根据既往专利判例确立的原则，认为该专利描述的纯属商业方法，不应属于专利保护的范围。而作为上诉法院的CAFC最终判决专利权有效。此案导致大量有关电子商务的商业方法专利申请案涌向美国专利商标局，相关诉讼也在法院呈上升趋势。
三、商业方法专利保护的适格标的
并非任何单纯的商业方法都能成为专利申请的适格标的。商业方法取得专利权的必具要件为：1.创新的商业模式；2.实现了电子化，亦即表现为计算机程序，能够运用于计算机硬件。
自美国开始授予商业方法专利后，其他国家和地区也加以效法。如日本于1997年、台湾地区于1998年相继制定了“电脑软件相关发明审查基准”，均规定表现创造性的商业方法的计算机程序是专利法保护的适格标的。
其实商业方法专利的审定并没有悖离传统的专利法原则。如上述案例中，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)就认为：金融服务业所使用的软件虽属商业方法，但对其审查标准仍应与其他方法发明相同，只要在效果上具有“实用性、具体性和有形性(useful,concrete and tangible)”，就可纳入专利保护范围。各国专利法均规定发明专利权利的保护范围是以权利要求的内容为准，必要时参照说明书和附图。商业方法也不例外，就美国、日本的商业方法专利案来看，申请专利成功的商业方法，都具备实际的应用价值，也就是具有“实用性”。其中大多为通过利用和控制“装置”(apparatus)或“系统”(system)来取得商业价值。美国要求申请人在请求书的前言中明白指出所使用的硬件系统，日本则要求必须指出如何将商业方法应用于计算机硬件。总之，商业方法专利也应具备传统发明专利所要求的“实用性、创造性和新颖性”。对于商业方法专利侵权的认定，应注意一般情况下侵权人并不会完全抄袭使用，往往采取部分修改再加以使用的方式实施侵权行为。对于修改后再加以运用的情形，往往涉及到再发明的认定。如果完全利用了原发明的技术，即使有所改进，仍构成侵权。
总之，商业方法专利的审查、判定及行使权利的原则与传统专利法规定的基本原则实质上并无二致。
四、商业方法专利保护的法律意义
对于电子商务的商业方法专利保护，国外有两种截然不同的观点：一是认为理应给予垄断性的专利保护，以避免商业成果被他人利用；二是认为对于商业方法不宜采取专利法保护，过度的“垄断性”会影响新兴的电子商务事业的发展。
笔者倾向于前一种观点。因为电子商务的商业方法保护有着重大的法律意义。
专利是保护发明成果最有利的法律武器。任何发明成果一旦予以专利保护，就具备了比较强烈的独占性。有关商业方法的计算机软件虽然可以由著作权法加以保护，但一旦应用于互联网上，保护力度就非常有限，由于著作权无法保护观念，只要将程序加以改写，置于不同的平台和应用环境，就产生了权利保护的“盲点”。专利权保护则有利于弥补著作权保护的不足。专利法可以保护著作权法所难以保护的软件产品最核心的技术构思与逻辑框图。专利申请人的权利要求书明确了商业方法的实施范围，即使侵害人以修改程序的方式加以运用，仍可依据“等同原则”，只要是以实质相同的方式或者手段替换属于专利保护的部分或全部必要技术特征，产生实质上相同效果的，就可以认定落入专利权保护范围，由此判定侵权行为。
网络经济是一个不断创新的经济，对于具备实用性、创造性和新颖性的商业经营模式、管理模式和经营策略等商业方法予以专利保护，有利于惩戒和防范侵权，激励创新，从而促进电子商务的发展。
五、对策性建议
网络经济没有国界，电子商务跨越时空，这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战，必然发生变化。美国是网络经济最发达最集中的地区，也是"B to B""B to C"等电子商务模式的发源地。大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护，必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼频起，使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利，其所覆盖范围实际上远超美国国界，在全球互联网上，只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似，都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中，但无论是"B to B"还是"B to C"等模式，很多是照搬或模仿美国的商业方法，其中潜在法律风险不言而喻。因此，首先必须从观念上树立专利侵权风险防范意识。电子商务经营者应当随时注意美国、日本等国在电子商务上运用商业方法所申请的专利，如果予以忽视，当我国电子商务的经营规模对美国和日本的厂商构成威胁时，就会面临大量的侵权诉讼，就如同目前国外拥有DVD专利权的厂商要求我国DVD厂家支付权利费一样，一旦我们形成产业规模，权利要求就会接踵而至。加入WTO之后，此种风险系数越加放大。
在防范风险的同时，我国更应主动借鉴国外有关电子商务的商业方法专利的最新立法趋势，尽快建立起我国的电子商务专利保护制度。因为电子商务的商业方法专利保护实质上是关于创新的电子商务方法计算机程序的保护。我国只要对现行《计算机软件保护条例》（1991年）加以补充与完善即可。不妨考虑在原有的软件著作权保护基础上加上有关商业方法软件的专利保护，必要时也可以考虑对《专利法》再行修正。
无论采取何种方式修改法律，鉴于专利权的垄断性较强，都必须提高电子商务的商业方法专利的“入门台阶”，严订审核标准，以免授权过多过泛而妨害电子商务的发展。首先，只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利；其次，因为软件创意往往生命周期较短，软件产品更新换代极快，故电子商务的商业方法专利权期限不宜过长，一般应限定在10年以内；再次，对商业方法专利申请人，应强制要求其必须在一定期限内付诸实施，否则撤销其专利保护，以免许多创新的商业方法在专利保护下不能付诸实施，使得其他有心经营的商家无法利用，从而阻碍电子商务的发展。
对于电子商务的商业方法给予专利保护，等于为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机。在日新月异、充满机遇也充满风险的网络经济中，对创新的商业模式给予适时和适当的专利保护，有利于化解风险、创造机遇，从而促进我国电子商务的健康发展。