只要我们回顾一下著作权制度发展的历史，就不难发现：各国著作权法在注重维护作者权益的同时，无不基于保护社会公共利益的理由而创设了著作权限制制度。但是，在新技术革命的冲击下，原有的著作权限制制度对著作权人的合法利益造成了一定的损害，要求保护著作权人合法利益而主张对著作权限制制度予以限制的呼声日益高涨。时至今日，著作权的限制与反限制问题，已成为摆在各国政府及学者面前的一个棘手问题。因此，研究著作权的限制与反限制问题，对于协调作品创作者、作品传播者和作品使用者之间的关系，鼓励作品的创作与传播，推动整个社会科学文化事业的发展，无不具有重要的意义。
一、著作权限制与反限制的历史轨迹
1709年英国颁布的《安娜女王法令》是世界上第一部具有现代意义的著作权法，它第一次将著作权制度的保护重心从出版商转向了作者，赋予作者翻印、出版、出售其作品的专有权。该法继承了以前的有关著作权限制的规定。1793年法国颁布的《作者权法》及后世各国的著作权法也对著作权的限制作了规定。
著作权制度在长期的发展与完善过程中，相继产生了其他方面的著作权限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、公共秩序保留、经济权利穷竭、善意使用、反向工程等制度。
合理使用制度是由判例法演变而来的。〔1 〕英国法官在早期的司法实践中已认识到未经允许使用他人作品的合理性，也即允许后来作者以创作新作品为目的，基于诚实信用，可以不经允许、不付报酬而使用先前作品。在1740年的Cyles诉Wilcox一案中， 法官提出了合理节略的合法性；⑴真实而合理的节略、摘用有版权的作品，将不承担侵权责任；⑵允许此类节略、使用，在于其有创新、学习和评论的意义。1803年英国法官在Cory诉kearsley一案中第一次使用了“合理的使用”这一概念，意味着对他人作品提供的材料有完全崭新的创造，由此产生对公众有益的新作品。从1807年到1839年英国法官关于合理使用的思想逐步成熟，开始用“fair dealing”的概念来表明引用他人有版权作品进行新创作的合理性，反对简单的复制，要求他人尊重作者权益并不得挤占原作经济市场。至19世纪时，英国法官已普遍采用了合理使用规则，1911年的法令终于以成文法的形式明确规定了合理使用制度，并为1956年、1988年的英国版权法所承继。
1841年，美国法官Joseph Story在Folsom诉Marsh 一案的判决中第一次对合理使用规则作了系统完整的表述，提出了为后世所经常引用的合理使用三要素：⑴使用作品的性质和目的，即使用他人作品必须是为了促进社会科学文化的进步并有益于公众，使用新作品必须付出创造性劳动。⑵引用作品的数量和价值。⑶引用对原作销售、存在价值的影响程度。经过1842年Campbell诉Scott，1867年Scott诉Stanfore及1868年Lawrence诉Dana等案件的审理，美国法官有关合理使用的思想逐渐成熟。1976年的美国版权法对合理使用制度的目的和使用范围作了严格的规定。目前，该制度已为大多数国家的著作权法及国际公约所采纳。
美国也是世界上第一个确立强制许可制度的国家，1909年的美国著作权法首创了这一规则并为1976年的美国著作权法所发展。〔2 〕起初，著作权法仅对制作和发行唱片、非商业广播使用某些作品的行为发放强制许可证。1976年美国国会修订了1909年的著作权法，对在自动点唱机上公开播放非戏剧音乐作品及非商业广播使用某些作品的活动实行强制许可制度。
此外，在著作权领域中也相继出现了法定许可、公共秩序保留、法定免费使用等著作权限制制度。这些制度的产生，在一定程度上约束了著作权人的专有权利，使公众得以接触和使用作品，促进了人类科学文化的发展，因此著作权限制制度具有重大意义。
自本世纪60年代以来，新技术的发展导致了作品传播技术的空前革命。影印复制、音像录制、有线电视广播、卫星转播、计算机软件复制等新的作品利用方式大大提高了作品的使用次数，个人复制的作品数以万计，著作权人的经济收入流失惨重。原有的著作权限制制度已远远不能适应时代的需要，维护著作权人的合法权利，主张限制著作权制度中的限制性规定的呼声一浪高过一浪。许多国家的著作权法迅速对此作出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“某些为私人使用目的而自由复制”的条款，澳大利亚1980年的版权法修改草案已规定：“为教学目的而复印有版权的作品”者应予付酬。伯尔尼公约和世界版权公约尽管规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不应有损于作者获得合理报酬的权利。〔3〕
显然，各国有关反限制的规定在一定程度上约束了作品传播者及作品使用者滥用权利的行为，缓和了著作权人与作品传播者及作品使用者之间的利害冲突，维护了著作权人的合法权益，鼓励了优秀作品的创作与传播，促进了整个社会文明的进步。
二、著作权制度中的利益分析
著作权法的核心内容就是协调著作权制度中的各种利益关系。著作权限制与反限制的实质，归根到底，就是如何认识著作权法律关系中的各种利益并加以分配的问题。因此，在分析著作权限制与反限制问题时，我们应首先分析著作权法所调整的各种利益及其相互关系。
所谓利益，是一个客观范畴，它是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措施。利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着（促进或阻碍）利益的实现程度和发展方向。〔4 〕法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。〔5〕
著作权法的保护对象为有著作权的作品。作品的一个重要特征就是非物质性，其存在不具有一定的形态，人们不能对其进行实在而具体的控制，所以容易为若干主体同时占有、共同利用。〔6 〕作品的这一特点致使作品极易脱离著作权人的控制，使殚精竭虑创作作品的作者一无所获。因此，法律必须以专有权利的形式来维护作者的合法权益，即著作权人对其独创的文学、艺术和科学作品拥有独占的、排他的专有权利，其性质为垄断权，其功能在于维护作者对其智力成果的控制，保护其正当权益，鼓励其创作更优秀的作品。
现代各国著作权法在奉行对作者权益予以保护的同时，也注重了对社会利益的保护。以作者权益为保护重心的“个人本位”强调了作者的个人利益，但绝对的、放任的“个人本位”容易导致作者权利的滥用，作品垄断者若索取高额报酬将会阻止精神产品进入市场，妨碍社会公众对作品的利用，迟滞科学文化事业的发展。因此，这个问题的棘手之处就在于：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”〔7〕因此， 现代著作权法摒弃了“个人本位”、“国家本位”的立法观，寻求新的立法理论。
现代著作权法除考虑作品创作者的利益外，还兼顾了作品传播者与作品使用者的利益，将著作权观念转变为以维护作者权益为核心，兼顾国家、个人利益的“双向本位”价值观。该理论认为：作品传播者、作品使用者在使用作品时应给予作者一定的补偿。但是，一部优秀作品，也必须通过传播者的传播才能为世人所赏识，将之“藏之深山”只能使其“胎死腹中”。所以，作品传播者是作品创作者与作品使用者之间的媒介，是沟通两者关系的桥梁，故对其传播作品的行为也应给予确认并予以补偿，保护其合法权益。就作品使用者而言，他们对作品的使用使作品的社会价值得以体现，因为作品只有通过使用才能满足人们的合理需要。作品使用者所支付的版税也补偿了作品创作人及作品传播者的损失。而且，作品使用者的利益反映了社会公众对文化知识的渴求，只有保护其利益，允许其合理利用作品，才能促进整个人类文明的发展，才能产生更多更好的优秀作品。
我们在看到这三者利益统一性的同时，也应看到其利益相互冲突的一面。作品创作者的权利表现为一种独占性的权利，未经其允许，他人不得使用其作品。若听任其私权的恶意膨胀，则“不取得版权所有人的许可，一般人永远不能使用该作品，其结果，将会使社会文化的发展和提高受到很大的阻碍。”〔8〕作品传播者、 作品使用者的利益将荡然无存。反之，若仅考虑作品传播者、作品使用者的利益而对作品创作者的利益予以严格限制，则会熄灭作品创作者的创作火焰，导致人类文化源泉的干涸。但从根本上讲，作品创作者、传播者及使用者之间无实质性利害冲突。作者并非是为把作品锁在抽屉里而创作，他希望作品能为更多的人所阅读、收听或欣赏。因此，“版权的真正功能不仅仅是保护作品免遭非法利用，还保护他们的合法利用。”〔9〕
总之，我们一方面要维护创作者的利益，激发其创作热情；另一方面又要对该权利予以必要的适当限制，以维护社会利益。著作权限制与反限制的功能就在于谋求两者之间的利益均衡。当创作者的利益高于社会利益时，则对其实施限制，同时增加后者的利益砝码来达到平衡。反之，则通过反限制手段来制约公共利益而扩大创作者的利益。著作权限制与反限制斗争的结果，促成了两者利益的大致均衡。
三、影响著作权限制与反限制的诸因素
著作权法律关系涉及到作品创作者、传播者和使用者之间的利益，基于作品所产生的利益的主体具有多元性特征。在不同历史时期，各主体之间的利益要求不可避免地存在冲突，法律必须在这些利益之间进行选择调整，而不能一视同仁。此外，各种利益也存在主次之分，并非所有利益在同一时期都具有同等重要地位，法律在对整个利益进行调整时，必须从促进整个社会进步发展的目标出发，确立各种利益的轻重缓急，予以适当调整。在著作权制度中，同样要根据政治、经济、文化等诸因素来对各种利益予以选择。
所谓利益选择，就是“从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于统治阶级共同需求和目的的那些利益并予以法律调整。”〔10〕通过利益选择，著作权法能够确认在一定时期何种利益为主，何种利益为次，应对何种利益予以鼓励，应对何种利益予以限制。著作权的限制与反限制，也可以说是法律进行利益选择的结果。
由于利益具有客观性的特点，所以法律在进行利益选择时，要受制于社会的物质生活水平及与之相应的物质关系，受制于一定的历史条件及环境因素。因此，著作权主体中的各种利益受着客观现实的种种制约，著作权的限制与反限制手段在各种因素的制约下也在不断更迭。从社会政治、经济、文化等角度来分析，影响著作权限制与反限制的因素通常有以下几种：
第一，从政治、经济方面来讲，发达国家与发展中国家在著作权保护上的立场相距甚远。发达国家的文化事业远远超过发展中国家，其智力成果也为大多数发展中国家所采用。因而发达国家不主张对著作权过多限制。相反，发展中国家因本国科学文化事业相对落后，不得不广泛引进发达国家的智力成果。由于在经济上无力支付巨额使用费，加之管理不力，致使盗版行为猖獗。发展中国家出于发展科研教学的需要，鼓励社会对作品的利用，过分强调作品的社会价值，仅付给创作人廉价报酬，因此发展中国家的著作权限制不免过于严苛。
第二，科技革命也影响着著作权限制与反限制的发展。法律与经济存在着最根本的联系，这种联系制约着法本身以及它与其他现象的联系。法律在经济因素的影响下不断发展变化着。新技术革命不仅是经济发展的加速器，而且也是法律现代化的催化剂。法律作为社会关系的调节器，必须对新技术革命所引起的社会利益分配的变化作出反应，重新维系各主体之间的利益均衡。
有鉴于此，众多的学者和著作权人发出了反限制的呼声，许多国家的立法及世界公约也对原先规定的著作权限制制度作了相应修改，减少了对著作权人的限制，适应了时代发展的要求。
四、著作权限制与反限制应遵循的原则
如前所述，著作权法律关系涉及到作品创作者、传播者及使用者的多方利益，法律在调整这些多元主体的利益关系中产生了著作权的限制与反限制。限制适当与否，受一定时期内政治、经济、文化等诸因素的影响，在一定时期内被视为合理的限制在另一时期可能被视为是不合理的。我们知道，合理的限制既能保护著作权人的合法权益，又能保护公众使用作品的权利，促进整个人类科学文化的发展。反之，过低的限制会强化著作权人对作品的垄断权，削弱公众对作品的使用权；过高的限制则剥夺了著作权人的合法权益，打击了其创作积极性，不利于社会文化的发展。因此，研究著作权限制与反限制的目的，就在于从中寻求合理的限制标准，以实现作品创作者、传播者和使用者三者之间的利益平衡。
阿道尔夫·迪茨博士在《发展中国家的新版权立法》一文中指出，评价一个国家的现代版权立法应坚持一定的准则，“这个准则除应当考虑到公众的利益之外，起码还须考虑到两种重要的社会群体及其利益。这就是各种创作者（作家、作曲家、表演艺术家等）的利益和文化事业界的利益。”〔11〕笔者认为，在确定著作权限制与反限制的尺度时，应坚持效率与公平兼顾的原则。
所谓效率，其基本含义是：“以最少的资源（包括自然资源和人的资源）消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果”。〔12〕有效益的制度能够极大地分配和使用社会资源，取得****社会效果。
在一般情况下，垄断限制了竞争，产生了较高的价格，在一定程度上浪费了社会资源，因此垄断通常都是无效率的。然而，在著作权领域所实行的著作权专有（或垄断）制度却应另当别论。对于作品这种无形财产，因其难以控制，在一个不受约束的市场中想要回收其价值极为困难。一旦作品传播开来，很难阻止不愿付费的揩油者只享受作品而不支付享受这种快乐的费用。果如此，则创作者不能通过作品的许可使用来回收其投入的时间和精力成本。如无对作品的“垄断”保护，则窒息了作者的创作激情，很难有创作活动。所以，为了保证有足够的作品创作出来，必须授予著作权人以专有权利。
对著作权的垄断性，我们可以从个人效益与社会效益两方面予以分析。就作者而言，他有自己独立存在的利益，而利益就是一切创造性活动的源泉和动力。作者在创作活动中不断追求利益而产生了无数的优秀作品，推动了社会精神文明的发展。因此，法律必须“以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”，〔13〕承认并保护作者的个人利益。著作权法授予著作权人以垄断权，作者可通过许可使用或版权转让的方式回收其在创作中所投入的成本，并力求以最少的投资谋求****的收益，我们此时可以说著作权的垄断性对作者而言是有效率的。就社会而言，社会以较低的成本——对著作权的垄断的有限度的承认和保护，获得了较大的社会收益——激发了作者的创作热情并产生了更好的作品，因此垄断所带来的副作用小于授予作者专有权所产生的收益，所以对社会而言，著作权的垄断性也是有效率的。换而言之，只有这种利益分配对创作者及社会都有益时，这种分配才是有效率的。
为了确保著作权人对作品的专有权利得以实现，法律在一定限度内减少对著作权人的权利限制，给“智慧的火焰加上利益之薪”，激发作者的创作热情，使之创作出更多更好的作品，提高个人效益和社会效益。反之，对著作权过分限制则使作者的投入成本无法获得回收，不利于新作品的创作，也将使社会利益成为无源之水，无本之木。此时，则无个人效率和社会效率可言。总之，效率的价值要求在一定范围内尽可能削弱对著作权人的限制。
所谓公平，也称为正义。关于公平的含义，古今中外学者众说纷纭，莫衷一是。比利时法学家佩雷曼尔认为正义是一种形式上的平等，罗尔斯则认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”，〔14〕博登海默将正义表述为：“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务。……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必要的——就是正义的目标。”〔15〕从上述表述中，我们不难概括出公平的基本法律含义，公平是指一种分配方式，该方式的正当性能使参与分配的主体各得其所，通过这种分配达到一种利益均衡状态。判断公平与否，一般是从社会正义的角度，以人们公认的价值观、是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益中的“公正”、“合理”。〔16〕
著作权限制理论，就是公平主义哲学观的体现。早在古罗马法中，已有关于权利限制的规定，在罗马法中，需役地所有人为了满足自己权利行使的便利可以使用他人的土地。这些权利包括通行权、用水权、立墙权、采光权、通水权等地役权。罗马法学者以“争斗行为论”和“正常使用论”来解释对他人所有权限制的合理性，认为所有人不得实施任何可能对相邻土地有害或令人作厌的行为。一切正常的使用，即符合一定社会的现实条件的使用，才是合法的。〔17〕这是古罗马“公平主义”哲学观的体现。
著作权限制理论也具有异曲同工之妙。就作品创作而言，一切文明的进步莫不是建立在先哲对已知世界的探索和认知的基础之上，故一部优秀作品也是吸收和借鉴了人类文化遗产的精华才诞生的，它既是作者个人的创造性劳动成果，也是社会集体智慧的结晶，是前人文明成果的再现和升华。其次，著作权垄断性的维持，需要社会投入一定成本，从制度上加以保护。所以，著作权的垄断性应受到一定的限制，不应阻止人类对作品的传播和利用。就著作权的功能而言，既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。《世界人权宣言》第27款在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布“每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。”所以，为了发挥著作权的功能，给予著作权一定的限制，确保社会公众对作品的接触和使用，在公众眼中看来是公平的。公平原则也要求他人不得对作品进行恶意使用，但并不排斥公众在一定社会现实条件下对作品的适当使用。
总之，为了确保公众对作品的接触和使用，法律有必要规定对著作权予以一定限制，以体现社会公平。适度的限制能够既维护社会公众的利益又不损害著作权人的利益，过分的限制则会打击作者的创作热情，减少优秀作品的产生，最终损及公共利益，这也是违反公平原则的。
效率与公平之间的矛盾表现为作者个人利益与社会利益之间的矛盾。依辩证唯物主义的观点，矛盾双方既对立又统一。
为了追求效率价值，要求在一定限度内尽可能地削弱对著作权垄断性的限制，以激发作者的创作热情，产生更多的优秀作品，使可以分配的利益“蛋糕”更大更好。而为了追求公平价值，则要求在一定限度内尽可能地对著作权人的垄断权予以限制，以确保公众能接触和使用作品，能尽可能平等地分配利益“蛋糕”。所以，由于收入不能够无代价地再分配，就出现了效率与公平之间的冲突。对此，不同法学家作出了不同的选择。有的法学家认为，公平是一种较高的价值，是一个社会最重要的美德，因此，不能舍弃公平而追求效率，正如罗尔斯所说，一个社会，无论如何有效益，如不公平，则我们不会认为它比效益较差但比较公平的社会更理想；另一些法学家则认为，效益是评价和选择法律规则和社会政策的首要标准，当公平与效益发生冲突时，公平应当暂时让路。〔18〕
笔者认为，在社会主义条件下，人们共同利益趋于一致，无根本利害冲突，应该能够实现效率与公平的统一。效率与公平在著作权制度中也是可以相互转化的。亚当斯密在《国富论》一书中指出：“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能得到****的价值。……他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大。”作者在追求个人利益的同时，也创作了更多更好的作品，增加了社会财富，使可分配的“蛋糕”更大。因此我们可以说，追求效率是实现公平的前提。如果无“蛋糕”存在，哪里还谈得上分配公平呢？应注意的是，片面追求效率对公平是有害的。如果为了追求效率而授予作者过多的垄断权，则以较大的社会成本的牺牲换取了较小的社会利益，也是无效率的。反之，分配上的公平会提高效率。对著作权予以一定的限制，可以敦促著作权人积极创作，使其不能躺在已有成果上“坐吃山空”，激励其创作更多的作品，这样才能提高效率。另一方面，分配上的公平也确保了作者的合法权益得以实现，以法的形式来维护著作权人的人身权利和财产权利，对其创作也是一种鼓励，有助于提高效率。应注意的是，超过了公平限度的限制也是无效率的，它冷却了作者的创作热情，对作者的正当权益未给予有效保护，这也是不公平的。因此，法律需作出反限制规定，以确保公平和效率得以实现。所以，在论及著作权限制和反限制问题时应兼顾公平与效率。
尽管在价值选择时不应把公平和效率中的任何一个绝对化，“但这并不意味着二者在价值序列中的位阶（次序）总是一样的。它们在价值序列中的位阶要依社会需要的变化而变化。”〔19〕所以，在进行价值选择时，要依一定的国情而定，综合考虑一定时期内该国的政治、经济、文化等因素。在我国现阶段，为了满足人民日益增长的物质文化需要，迫切要求社会生产出更多更优秀的作品，效率价值处于更高的层次。也只有提高效率，增加社会精神财富，把“蛋糕”做大，才能更合理地分配“蛋糕”，实现高层次的公平。因此，在我国当前著作权制度中，一方面要兼顾作者个人利益和社会利益，另一方面要适当地削弱对著作权人的限制，以鼓励作者创作作品，增加社会精神财富，从而提高整个社会的科学文化水平
注释：
〔1〕吴汉东：《论合理使用》，《法学研究》1995年第4期。
〔2〕参见《中国版权考察团访美报告〈美国新版权法中的强制许可制度〉》，《版权参考资料》1986年第6期。
〔3〕《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第10条之2及第13条。
〔4〕孙国华：《论法与利益之关系》，《中国法学》1994年第4期。
〔5〕孙国华、黄金华：《论法律上的利益选择》， 《法律科学》1995年第4期，第3页。
〔6〕吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991 年版，第19页。
〔7〕（美）罗伯特·卡特、托马斯·尤伦：《法和经济学》， 上海三联书店，上海人民出版社1991年版，第185页。
〔8〕半田正夫·纹谷畅男编：《著作权法50讲》，魏启学译， 法律出版社1990年版，第216页。
〔9〕翟一找、陈昭宽：《版权讲座》，东方出版社1991年版， 第56页。
〔10〕孙国华、 黄金华：《论法律上的利益选择》，《法律科学》1995年第4期，第3页。
〔11〕《版权参考资料》1984年第5期，第3页。
〔12〕张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第242页。
〔13〕张文显：《法学基本范畴研究》， 中国政法大学出版社，1993年版，第275页。
〔14〕罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版， 第5页。
〔15〕（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第69页。
〔16〕张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第22页。
〔17〕参见（意）彼德罗·彭梵德《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第245～248页。
〔18〕张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第262页。
〔19〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第274页。