一、问题的提出
山东威达机庄工具集团总公司于1997年3月12日向中国专利局提出一件外观设计专利申请，名称为“手紧式钻夹头”，1999年6月23日被授予外观设计专利权。2000年8月1日，浙江省台州市超力机电有限公司针对该外观设计专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会以1996年3月26日公开的美国“钻夹头”专利为依据，认定“手紧式钻夹头”外观设计与“钻夹头”专利附图表示的外观设计相近似，并作出第3522号无效宣告请求审查决定，宣告“手紧式钻夹头”外观设计专利无效。专利权人山东威达机床工具集团总公司不服该无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院经审理，判决维持了专利复审委员会的无效决定。(注：参见北京市第一中级人民法院行政判决书(2001)一中知初字第357号。)专利权人仍不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
本案争议的焦点是：本案涉及的外观设计与在先公知的相同产品的外观设计是否相近似。具体讲争议的问题有两个：一是判断外观设计是否相近似应当采用什么标准，“一般消费者”还是“普通专业设计人员”?怎样理解《审查指南》中的“一般消费者”?(注：参见《审查指南》第四部分“复审与无效请求的审查”第五章“外观设计相同和近似的判断”。)二是判断外观设计与公知外观设计是否相近似，应当采用什么对比方法?或者说，《审查指南》中隔离对比的方式怎么实现?
二、国外相关观点及演化
对我国专利制度的建立及《专利法》实施影响****的国家应当是日本、德国和美国。日本、德国、美国授予外观设计专利的条件不仅有新颖性，还有创造性，它们都把不相近似看做是外观设计新颖性范围的条件。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)那么，这些国家在外观设计审查标准上是怎样规定及操作的呢?
日本《外观设计法》规定：在外观设计注册申请前，具有该外观设计所属领域普通知识的人，根据日本国内驰名的形状、图案、色彩或其结合可以容易地创作出该外观设计时，该外观设计不能取得外观设计注册。(注：日本《外观设计法》第3条，载中国专利局专利法研究所编：《外国外观设计法选编》，专利文献出版社1993年版，第1页。)日本法律中采用的是“所属领域普通知识的人”这一标准。这显然是一种抽象的人，这种抽象的人要靠审查员在授权审查中通过摸索，内心确定。然而在日本，要成为一名工业品外观设计审查员，必须首先通过国家公务员考试，并得到特许厅的认可。其次，必须完成法律和实践专门培训课程。许多审查员在上大学时，就学习过工业品外观设计，或者专门学习过美学、雕塑美术、艺术教育和工程学，他们对工业品外观设计都有很深的了解。在成为审查员之后，还要继续培训、继续学习，不断研究工业品外观设计的最新发展，参观工厂，同外观设计者和工业产权管理人员交谈，(注：参见日本特许厅水野：《工业品外观设计机构的管理及其提供的公共服务》，WIPO亚洲地区外干设计研讨会，1994年3月，北京。)以不断丰富在外观设计方面的视野和专业知识。
日本在审查外观设计时，一般是审查员根据法律赋予他们的权利对工业品外观设计进行审查。但是，当审查经历久了，个别审查员已经成为某一领域的专家时，其判断可能带有偏见，既而出现不公平的局面。为此，日本特许厅出台许多制度以避免作出偏差的决定。例如，特许厅出版了工业品外观设计审查标准，这些标准为审查员得出结论提供了很重要的参考；建立相关领域审查员磋商制，在审查员审查个别申请时，积极地同处室里的其他审查员和主审查员共同讨论出现的问题。(注：参见日本特许厅水野：《工业品外观设计机构的管理及其提供的公共服务》，WIPO亚洲地区外干设计研讨会，1994年3月，北京。)这说明，日本在外观设计审查中至少没有明确以“一般消费者”的眼光为准。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)在法律上也没有明确的规定。
德国法律中对外观设计的条件除有新颖性要求外，还要求具有“独创性”，这实际上是对外观设计的创造性要求。但法律中却没有对独创性的定义作出解释。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)有的学者认为，德国最高法院曾在某个外观设计案例中对独创性的内涵做出了解释，即：“个人在产品的造型、色彩方面有创造性活动结果，这个结果能引起美感的效果，并超出本专业领域普通设计人员的水平。”(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)欧洲的学者认为，在德国，独创性是指一件外观设计在其美学效果方面的特征应该是个人创作的结果，其水平超过所属工业领域普通设计者的水平。在这一定义中，既包含了主观因素，如创造性努力；也包含了客观因素，即外观设计要获得保护所必须达到的标准或者“界限”。(注：欧共体国际金融市场服务部工业产权处伯哈德波斯勒：《有关一些国家在工业外观设计方面的法规介绍》，WIPO亚洲地区外观设计研讨会，1994年3月，北京。)由于德国法律中明确要求外观设计应当具备独创性，因此，审查员在审查一项外观设计申请是否满足法律规定条件时，就自然引入了所属工业领域普通设计者这一概念，这是一个特定的群体。
在“电缆连接装置过电压转向座”外观设计专利无效案中，德国法院在判断外观设计专利性时采用的具体标准更加明显。法院依据本专利产品使用于有电话交换机的场所等地方，其有特定使用环境，能经常接触使用的人也只能是有关的工作人员。因此认定，在特定环境中的特定的使用者能区分已有产品和本专利的外观设计。本外观设计专利与已有同类产品外观设计相比属于不相近似的外观设计。因此，驳回无效宣告请求，维持该外观设计专利权有效。(注：参见赵嘉祥：《外观设计的商业用途》，WIPO亚洲地区外观设计研讨会，1994年3月，北京。)由此可见，德国在判定外观设计相近似问题上，采用的标准也并非“一般消费者”，而是一个与该外观设计产品相关的特定的人群。当使用这种特定人群的眼光，审视这项外观设计与已有产品的外观设计是否相近似时，应当考虑其由于功能的限制使外观变化受到制约的因素。再用特定环境中的特定使用者的标准去衡量比较，外观设计的显著区别就明显了。而如果仅用一般消费者的眼光去判断，这些区别可能就不存在了，结论也可能相反。
当然，也有学者撰文评论，认为德国专利法院解释外观设计新颖性要求时比较灵活，只有那些按不同观察者的眼光(即普通观察者试验)来看，在整体上与在先已有的外观设计没有差别的设计，才被认为不具备授权资格。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)
在美国的专利法中外观设计的“创造性”要求是“非显而易见性”，这一点同对发明创造性的要求很相似。也就是说，被审查的外观设计本身不能是一个具有一定功能的产品的显而易见的外观形状，其创新的特征必须是与“装饰性”的外形有关的而不是与功能有关的部分。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)然而，对“非显而易见性”如何把握，多数学者指出，美国自从1981年起，所采用的标准是“普通设计者”，即“具有能够设计申请所涉及的那类物品的普通设计能力的设计者”。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)在普通设计者看来，外观设计申请专利保护时，只要与在先公知的产品外观设计的区别具有显而易见性，则认为该外观设计不具备创造性条件。这里讲的标准是“普通设计者”，是从设计者的角度去观察比较，而非普通消费者的角度。
除日本、德国、美国之外，其他一些国家在判断外观设计相近似或者说创造性问题上，也有不同观点。在英国，有的学者根据法院的判决得出结论，认为“应该以直接顾客的眼光为评判标准”。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利创造性要求的探讨”，载中国知识产权研究会编：《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》，1998年5月，北京。)奥地利的学者认为，在外观设计法中，评价外观设计的创造性是困难的。一个妥当的尝试是，使用商标法中可混淆的相似性概念。若一种新产品的外观设计与已有的产品外观没有足够区别，假若一个可能的买主常将这两种产品混淆了，那么就谈不上这种新产品具有创造性。(注：参见维也纳专利律师海尔姆特桑：《工业品外观设计》，世界知识产权组织编《专利法讲座资料汇编》1980年10月。)欧共体的专家认为，实际的判断标准是要确定该外观设计与市场上销售的其他相同产品的外观设计是否有区别(“独立的特征”)。如果一件外观设计给有知识的用户留下的整体印象，与市场上销售其他外观设计产生的整体印象明显不同，则可认为该外观设计具有一种独立的特征。(注：参见伯哈特波斯勒：《欧洲联盟外观设计保护的协调工作》，WIPO亚洲地区外观设计研讨会，1994年3月北京。)
由此可见，不同国家的立法、司法实践及学者虽有不同观点，但在对外观设计相近似的判定上，多数并不是以一般消费者的眼光进行判断，即使提到这一标准，可以说，该消费者也不是普通消费者，而是有种种条件加以限制的“消费者”。在对比方式上，外国的法律很少提及，学者的论述也较少。
值得一提的是我国台湾地区在专利审查中采用的标准。在台湾1994年10月出版的《专利审查基准》，在外观设计审查标准中，有这样两段文字记载：“时下常引起争议之问题，即究以专业人员角度观察，或以一般消费者角度观察，目前世界主要设计保护国家，如美、日、欧共体等皆系专业审查委员职司设计专利审查工作，而实质作近似认定的也是专业审查委员，专业审查委员也是消费者之一环，故而以专业审查委员会参酌一般消费者之角度判断商品近似性，应可兼顾事实之需要。”(注：参见台湾地区“经济部”、“中央标准局”：《专利审查基准》(1994年10月)。)
“至于采异地异时或同时同地观察一事，则应综合为之，并一起考量为宜，因为商品陈列位置有时邻近，有时分隔，其状况不一之故。”(注：参见台湾地区“经济部”、“中央标准局”：《专利审查基准》(1994年10月)。)
这两段文字内容，作为外观设计审查的标准及对比方式，同我们讨论的问题正相吻合，似乎给出了一个值得我们重视的初步结论。
几点结论：
从上面介绍的外国法律、司法判例及学者观点看，至少可以得出以下几点结论：
1.对外观设计是否需要富有美感，各国要求是不一致的。美国、英国等国家并不把是否具有美感作为能否授予外观设计专利的一个条件；而德国、日本等国家则把是否具有美感作为能否授予专利权的条件之一。(注：参见扈纪华等著：《新专利法释义及实用问答》，人民出版社2000年版，第55页。)因为，对富有美感这一标准，判断时主观性很强，不同的人对美的看法不同，即使将它作为外观设计的一个标准，判定的标准也应当很低。
2.各国在外观设计的授权条件中，有的仅强调新颖性，有的同时强调创造性。但在判断创造性时，标准是有区别、有差异的。尽管对标准的说法有的相同或者相近，用了“所属领域普通知识的人”、“所属工业领域普通设计者”、“本专业领域普通设计人员”、“经常接触使用的有关工作人员”、“一般消费者”、“普通观察者”、“普通设计者”、“普通设计能力的设计者”、“不同观察者”、“直接顾客”、“特定环境中的特定使用者”、“可能的买主”、“有知识的用户”等标准，但其含义仍各有不同。
3.国外的立法及司法实践对审查外观设计的标准，是随着时间而发生变化的。这种变化对我国的外观设计审查实践产生了较大影响。
三、我国相关观点及其演化
我国《专利法》规定，授予专利法的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。(注：参见1985年4月1日施行的《专利法》第23条。)这一条件在后来《专利法》修改中仅将“或者”改为“和”，从人们的理解上看，并未发生本质的变化。《专利法实施细则》对外观设计下了定义，即“专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”。(注：参见1985年4月1日施行的《专利法实施细则》第2条第3款。)在后来《专利法实施细则》修改中，取消了单纯色彩的内容，(注：参见2001年7月1日施行的《专利法实施细则》第2条第3款。现改为：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状，图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”)但仍然保留了富有美感的条件。
1984年12月出版的《中华人民共和国专利法介绍》一书指出：“富有美感”是一种多少带有主观色彩的条件，同审查员的审美观关系极大，实际上很难掌握。我们在保护外观设计方面应考虑到美学创作的阶级性，从无产阶级的审美观出发，不能让那些毫无意义的甚至污染人们思想的外观设计出现在产品上。这种“美感”不应单从审查员的审美观出发，还应适合广大人民群众的需要，为人民群众所喜闻乐见。(注：参见李家浩著：《中华人民共和国专利法介绍》，专利文献出版社1984年版，第22页。)“不相同”是与已经公知公用的外观设计相比较，应当是完全新颖的设计。如果这种设计只是已有设计的改头换面，或令仅是取自若干个已有设计的组合，并不能产生新奇的效果，则它同已有设计是相近似的，不具有新颖性。(注：参见李家浩著：《中华人民共和国专利法介绍》，专利文献出版社1984年版，第24页。)由于当时专利法尚未开始实施，外观设计授权审查工作如何搞还无经验，因此，作者仅介绍了一般法律常识。可以说，在“美感”也是有阶级性的年代，涉及具体的审查判断标准及方式必定是模糊的。
1986年4月，中国专利局培训中心在专门为培训专利代理人编写的教材中，讲到了对外观设计的审查问题，指出：什么是具有美感的外观设计呢?这是一个十分复杂的问题，一件产品究竟美不美，不同的人有不同的看法。现代的工业品外观设计的美感包括功能美、科学美、精神美、艺术美和材料美及工艺美。可以说是各种美感的集合体，“审美观”对于人来说，往往是因人而异，和人的文化水平、经历、信仰、爱好都有关。因此，对于美的概念和美的理解及趣味也都各不相同，这就为审查外观设计申请带来了复杂性。专利审查员要站在普通大众的角度来衡量美感。去掉个人爱好情趣，公正对待。遇到难以下结论的问题时，应采用集体讨论判断的方式，以防出现偏见。(注：参见中国专利局培训中心编：《专利代理人研讨会学习资料(2)》，1986年4月，第43—44页。)这里，较早地明确了要站在“普通大众”的角度来衡量外观设计的美感，并且提出了“集体讨论判断”的方式，但是没有论及外观设计相近似的判断标准问题。
1987年5月，中国工业产权研究会编写的《提高专利文件的撰写质量》一书中，有一篇标题为“关于外观设计专利申请”的文章指出：“不相近似”是指申请专利的外观设计同国内外公开发表过或者公开使用过的外观设计相比较有了较大的改变，超出了相同的设计范围。虽然二者有不同之处，但界限不分明，往往产生一种混同的效果，则应认为是相近似。只有当设计点和设计构思不同时才可认为它们是不相近似的。作为一个判断者，应当力求成为某一领域的“专家”，以便能对产品的各个部分都有清楚的了解。但是，判断是否“相近似”时，又不能用专家的眼光去衡量，而应以一般使用者的水平去观察和比较。这样才能得出一般人可以接受的结论。对相近似的判定应当采用什么方法呢?作为一个判断者，判断外观产品是否相近似时，应掌握总体观察、综合判断这个最基本的方法。既要从产品的整体看是否属于相近似产品，但也不能忽略产品的各个部分。有些产品部分不相近似，从整体看却十分相似，那么就可认为是相近似的产品。所谓相近似判断就是把产品近似的各个因素都综合起来作为判断的依据，这就是总体观察。(注：参见王杰：“关于外观设计专利申请”，载中国工业产权研究会编：《提高专利文件的撰写质量》，专利文献出版社1987年版，第249—251页。)作者在这里提出了对外观设计相近似的“判断者应当是专家”，而“判断的眼光应当是一般使用者”的观点。而且，提出了“总体观察、综合判断”的比较方法。
1988年5月，中国专利局法律事务部编写组编写的《专利问题解答》一书，在回答我国《专利法》中对外观设计专利申请有否规定创造性问题时指出：所谓不相同是指在申请日以前，没有同样的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过。所谓不相近似是指与申请日以前已经公知公用的外观设计相比，该外观设计有显著的特征，以致专业美工设计人员不能容易地从现有技术中推导出来。要求授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同，可以理解为是对授予专利权的外观设计的新颖性的要求；要求授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者公开使用过的外观设计不相近似，可以理解为是对授予专利权的外观设计的创造性的要求。(注：参见中国专利局法律事务部编写组编：《专利问题解答》，专利文献出版社1988年版，第44—45页。)这里已不是单纯地论述判断外观设计的美感问题，而是涉及到外观设计是否有创造性问题。在人们普遍认为我国《专利法》对外观设计未规定创造性条件的情况下，作者认为，不相近似就是创造性条件，并提出在判断外观设计相近似时，应当以“专业美工设计人员”的眼光为标准。
1989年6月出版的《专利法教程》指出：由于对美的评价常常因人而异，审查员在审查时不应以个人喜恶作为决定的标准，而应以消费者的眼光来衡量。即使不是从艺术观点出发设计的，只要消费者认为是美观的，就可以认为是外观设计。(注：参见汤宗舜编著：《专利法教程》，法律出版社1989年版，第60页。)这里讲的“应当以消费者的眼光来衡量”，仅是针对外观设计是否富有美感的标准而言的，并非在直接论述外观设计相近似的判断标准。如果与前面的观点联系起来看，审查员在判断外观设计的美感问题时，不能仅凭个人喜好作出结论，而应当站在产品的一般使用者、消费者的立场上，用他们的眼光和标准去衡量美感，从而得出结论。
经过多年的专利审查实践，虽然取得了一些经验，但由于专利制度实行时间短，总结这些经验仍然是一件困难的事情。进入20世纪90年代，中国专利局开始制定系统的审查指南。
1993年1月出版的《外观设计申请审查指导》一书，较详细地论述了外观设计相同、相近似判断问题。指出：进行外观设计相同、相近似的判断，应按一般购买者水平判断。一般购买者指普通知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般购买者往往会忽视这一点差异。如当顾客购买电风扇时，如果误将某厂家生产的电风扇当做名牌出口产品购买时，那么该厂家的产品就被认为与名牌产品相似。外观设计专利保护的目的就在于防止不正当的竞争、抄袭、模仿，所以这个厂家的产品在设计时就应与其他厂家的产品区别开来，以不使购买者错认、混淆为原则。专利审查人员要从职业的角度进行公正判断，同时也要进行必要的产品流通状态的调查，以便做出准确的判断。(注：参见刘桂荣著：《外观设计申请审查指导》，专利文献出版社1993年版，第37页。)这种观点恰恰是在外观设计专利侵权判定中最常用的主导观点。包括举的例子都与专利侵权判定中遇到的情况均相同。作者在书中还提出判断相近似的方法，即肉眼观察、间接对比的方式。所谓间接对比的方法就是不能把两种产品并列放在一起进行比较，观察者在时间上、空间上有一定间隔进行比较，此时如果产生混同就应认为是相似的设计。作者还具体举例说明了间接对比方法的适用：对于纺织品上较为复杂图案的相似判断，采取将两种产品并列贴到墙上、观察者在一定距离内观察片刻(一般20到30秒)后，然后闭上眼睛，由他人将鉴定的产品交换位置，观察者再睁开眼睛辨认时如果产生混同，则认为是相似的产品。还有一种情况，购买者同一天在甲地看到某产品甲，然后又在乙地看到某产品乙，误将乙产品认作甲产品时也认为是混同，即为相似的外观设计；或者是第一天在甲地看到产品甲，过几天在甲地看到产品乙，在时间上有一定间隔后产生的对比都属于间接对比的方式，此时产生的混同、误认等情况都认为是相似的外观设计。(注：参见刘桂荣著：《外观设计申请审查指导》，专利文献出版社1993年版，第37—38页。)作者提出的间接对比方法及对这一方法运用的描述，同司法实践中判断外观设计专利侵权时采用的方法也十分相似。
随后，在1993年3月公布，4月1日起施行的《审查指南》中，就出现了判断外观设计相同、相近似的明确判断标准。前述作者的上述观点，在随后公布实施的《审查指南》中得到了全部支持和体现。《审查指南》指出，判断外观设计是否相同或者相近似主要依据以下各点：
1.按一般购买者水平判断。一般购买者指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉。专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断。
2.以肉眼观察、间接对比的方式判断。间接对比的方法就是不把两种产品并列放在一起进行比较，观察者在时间上、空间上有一定间隔进行比较，如产生混同就应认为是相近似的设计。(注：参见1993年4月1日施行的《审查指南》第一部分：初步审查，第三章，外观设计专利申请的初步审查。)
《审查指南》的出台，以部门规章的形式，正式明确了审查外观设计与在先公知外观设计相同、相近似的判断标准，应当以“一般购买者”水平判断，“肉眼观察、间接对比”是判断时所采用的方式之一。
值得注意的是，同样是这部《审查指南》，在对外观设计申请文件进行初步审查的内容中却规定：对于从请求书记载事项和图片、照片中不能正确判断其内容的外观设计专利申请，应当通知申请人补正。可以补正的缺陷有多项，其中有一项是：外观设计产品所属专业的普通技术人员对该外观设计产品的材料和尺寸不能理解。(注：参见1993年4月1日施行的《审查指南》第一部分：初步审查，第三章，外观设计专利申请的初步审查。)这里的标准，又使用了“所属专业的普通技术人员”的概念，当然，这里仅指对外观设计产品的材料和尺寸不能理解，而不是指相近似判断问题。但是，在同一份《审查指南》同一部分、同一章中，针对的是同样的外观设计，出现了“一般购买者”和“所属专业的普通技术人员”两个概念，两个标准，即在申请文件缺陷审查中，使用“所属专业的普通技术人员”的标准，在其他初步审查中，则使用“一般购买者”的标准。
1993年11月出版的《专利法》一书指出：“近似”是一个定义不很明确的概念。依据我国《专利法》，两个外观设计相近似是指两个产品的外观设计，即该产品的形状、图案、色彩或其结合从总体上来看是否有差异，及该差异是否已大到足以使用该领域中等技术水平的专业人员能看出的程度。这是对外观设计授予专利的“独创性”条件。这里当然会有不少主观色彩，如同创造性一样，它需要一定的具体标准来帮助判断。(注：参见文希凯、陈仲华著：《专利法》，中国科学技术出版社1993年版，第105页。)作者在这里提出了“该领域中等技术水平的专业人员”的标准。在《审查指南》已正式出台并付诸实施的情况下，这种观点仍然存在，无疑说明了它合理性的一面，至少关于标准问题仍值得探讨。
1994年3月出版的《专利法释义》，指出：专利法中讲的不相近似，是指这项外观设计与另一项外观设计有着明显的区别。它不是一种司空见惯的形状、图案或者色彩及其结合，在一定意义上，我们可以把其视为是对外观设计的创造性的要求。两个外观设计是否相近似，其判断标准往往因人的主观因素、时代、国情、人的素质的不同而不同，因此在判断时，应当站在普通消费者的立场上，而不是站在专业人员立场。专业人员能够很容易地把两种外观设计的细微差别分辨出来，但在普通消费者眼里两者却无差异。只要两个外观设计给普通消费者造成了视觉上的误认和混淆，就可认定两者是相近似的。(注：参见高卢麟编：《专利法释义》，专利文献出版社1994年版，第74、75页。)
1994年3月出版的《专利审查》一书，在讲到外观设计相同、相近似判断时重复了《审查指南》中的规定，有的甚至文字表述也完全相同。但有一点值得注意，这就是作者认为“广大购买者都属于一般知识领域的人员”。(注：参见高卢麟编：《专利法释义》，专利文献出版社1994年版，第128页。)
1994年8月出版的《专利法解说》指出：判断申诉专利的外观设计是否与相同或者相似产品的现有外观设计相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。(注：参见汤宗舜著：《专利法解说》，专利文献出版社1994年版，第110—111页。)值得注意的是，《审查指南》中的“一般购买者”标准，在这里变成了“一般消费者”标准。一般消费者无疑比一般购买者范围更宽泛。
有的学者认为，在我们的审查基准中要求是“按一般购买者水平判断”；而并未像一般对创造性进行判断那样，要求判断主体是“具有该外观设计所属领域通常设计知识的人员”，这是有道理的。对于“一般需要者(或一般使用者、一般购买者、一般消费者)”的要求(或理解)，不应是现实中的任何一个使用者(需要者、购买者、消纲者)，这是因为现实中任何一个使用者，由于他们经历、文化层次等的不同，不会有同样的判断水平，得出的结果也就会是不一致的，因此，“一般使用者”应该是该产品的通常使用者。(注：参见张景烈：“几个有关外观设计问题的探讨”，载《中国专利报》1996年11月11日。)但是，作者同时又建议修改我国《专利法》时，增加外观设计专利的创造性条件，使之与我国《专利法》第1条规定的“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，促进科学技术发展”的立法目的更加协调一致。(注：参见张景烈：“几个有关外观设计问题的探讨”，载《中国专利报》1996年11月11日。)
可见，在《审查指南》出台后，多数学者观点统一了，但对此问题的争议仍然存在。如1999年12月出版的《专利申请回答》指出：所谓不相近似是指与申请日以前已经公知公用的外观设计相比，该外观设计有显著的特征，以致专业美工设计人员不能容易地从现有技术中演变出来。所以“不相近似”可以理解为是对授予专利权的外观设计的创造性的要求。(注：参见赵绍增、段绩用编：《专利申请问答》，专利文献出版社1999年版，第44页。)这里又提出了“专业美工设计人员”的概念，显得与前面许多人的观点不相吻合。但值得注意的是，我国学者在谈到外观设计的创造性时，使用的标准就不同了。而在《专利法》及实施细则中，外观设计又无创造性的明确规定。
在第二次修改后的新《专利法》施行后，2001年8月出版的《新专利法详解》再一次强调指出：判断申请专利的外观设计是否与已知外观设计相同或相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。(注：参见尹新天主编：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第157页。)之所以称为强调指出，是因为这一观点在前面早已出现，在此重新提及，说明作者的观点是肯定的。
2001年7月1日，新《专利法》生效后，经过较大修改的《审查指南》也生效了。在新的《审查指南》中，专门有一章规定外观设计相同和相近似的判断。并明确了判断主体和判断方式：
判断主体是将一般消费者作出判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人，他具有下列特点：(1)知识水平和认知能力。一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。(2)不考虑的因素。一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。(3)一般注意力。判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
判断方式包括：按一般消费者水平判断、单独对比、直接观察、隔离对比、仅以产品的外观作为判断的对象、综合判断、要部判断等方式。其中，隔离对比的方法就是不得将两种产品并列放在一起进行比较，而是按一般消费者对比时在时间上、空间上有一定间隔的方式进行比较，如产生混同就应认为是相同或相近似的外观设计。(注：参见2001年10月18日发布施行的《审查指南》第四部分“复审与无效请求的审查”，第五章“外观设计相同和相近似的判断”。)
与1993年实行的《审查指南》相关规定相比，新的《审查指南》有了一些细微变化：(1)判断主体从“一般购买者”变成了“一般消费者”，而对一般消费者作了更多的限定。(2)判断的方式更加多样、具体，更具可操作性。(3)“间接对比”的方式变成“隔离对比”，更加强调对比时在时间、空间上的分离。
但是，在《审查指南》第一部分第三章外观设计专利申请的初步审查中，仍保持了“外观设计产品所属专业的普通技术人员对该外观设计产品的图案、材料和尺寸不能理解的内容”属于可以补正的缺陷的提法。(注：参见《审查指南》第一部分，第三章“外观设计专利申请的初步审查”，2.2.5补正通知。)
几点结论：
1.审查外观设计是否富有美感和外观设计与在先设计是否相同、相近似，标准是一个还是两个?一个外观设计是否富有美感，不同的人有不同的眼光，得出的结论会不相同，因此，有些国家已无此标准，有此标准的国家，一般也以普通消费者的眼光来衡量，只要不丑即可认为是美的。但这似乎并不能导致判定相似性也是以一般消费者的眼光。这一点，多年来似乎并无争论。甚至说，外观设计是否富有美感在许多国家已不再成为外观设计的授权要求，因此，判定它的眼光自然无再争论之必要。我国《专利法》中对外观设计虽然仍需要富有美感，但实践中，违反这一条件的外观设计几乎不存在。但这似乎并不能导致判定相似性也是以一般消费者的眼光。
2.判定外观设计相近似问题时，在用什么标准，什么眼光上，学者们一直有不同观点，但归纳起来，有两个标准，一个是采用消费者的眼光，一个是采用专业人员的眼光。这一问题，争论多年，虽然《审查指南》已有定论，但实践中仍有不同看法，学者中的观点也仍有不同。究其原因，我国《专利法》对外观设计没有规定创造性条件是重要原因之一。虽然有的学者认为外观设计与在先公知的设计不相近似就是指创造性条件，但这一理由并不被广大同行认可。既然不要求外观设计的创造性，因此似乎无必要引用专业设计人员、专业美术人员的概念。仅考察新颖性条件，用消费者的眼光即可。也正是这个原因，造成了我国目前外观设计申请量大、授权量大、而质量不高、侵权较多、在侵权案件中多以在先技术相抗辩的现象。正像有的学者指出的那样，我国《专利法》中讲的“不相同或者不相近似”均应属于新颖性的范畴，对于外观设计申请，没有创造性要求。这表明我国对外观设计的授权条件比有创造性要求的国家(如德国、日本、美国等)要低一些。(注：参见张景烈：“几个有关外观设计问题的探讨”，载《中国专利报》1996年11月11日。)
3.判定外观设计相近似时，必然涉及到外观设计与在先设计的比较方法问题，从间接对比到隔离对比，规定虽有，含义也已明确，但在实践中具体如何执行，如何具体操作，仍有可议之处。
四、对我国《审查指南》规定的质疑
基于前述众多学术观点之演进，结合我国外观设计专利审查实践，本人认为，《审查指南》中的两个规定值得再斟酌。
(一)关于外观设计相近似的判断主体——一般消费者
在我国外观设计专利授权、无效审查中，审查员遇到的一个主要难点是如何准确掌握相近似性的判断标准，应该说这关于外观设计是否相近似的判断是审查员审查业务的核心，正确掌握和执行外观设计相近似性的审查标准也是我国专利制度中的外观设计专利能够顺利发展的关键之一。(注：参见张景烈：“几个有关外观设计问题的探讨”，载《中国专利报》1996年11月11日。)正因为这个问题对外观设计审查至关重要，因此有必要对这一标准重新定位。
1.一般消费者应当是明确、具体的消费群体，而不是假想的人。《审查指南》指出，在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准。这已经是一个明确、具体的消费者群体概念。每一个产品的外观设计，一定有它的消费者或消费者群体。而且判断标准也已明确，即以一般消费者是否混淆为判断标准。在这种情况下，《审查指南》又将所谓“一般消费者”定义为“一种假想的人”。使人从清楚明白一下子变为不清楚，既然是该外观设计的消费者，怎么又变成该外观设计假想的消费者了呢?难怪有的专利代理人提出疑问：对于购买两种同类外观设计产品的不同经历或不同文化层次的人，他们对这两种产品是否近似的判断结论往往不同，这时应以哪种判断为准呢?对于两种同类的外观设计产品，如果购买者不会混淆，是否就可得出二者为不相近似的结论呢?(注：参见张景烈：“几个有关外观设计问题的探讨”，载《中国专利报》1996年11月11日。)这也说明，人们一谈到一般消费者，很容易与某种产品的具体消费者联系起来。
2.假想的消费者根本不是一般消费者。根据《审查指南》的规定，假想的一般消费者应当具备三个特点：
一是知识水平和认知能力。一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。仅从这一个特点看，这种人已经不是一般消费者。何为“一般的”知识水平和认知能力?何为“常识性的了解”?这里的“度”是难以衡量的。
二是在以一般消费者的眼光作出判断时，还有不考虑的因素。而产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素，设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义等内容可能恰恰是一般消费者所考虑的因素。在现实生活中，这些内容“一般消费者”恰恰不可能不考虑，不可能不注意。
三是在以一般消费者眼光作出判断时，还应施以一般注意力。实际上，消费者在购买商品时，对其外观施以一般注意力，还是特殊注意力，与该商品的价格、用途、购买者的个人性格等因素有关。在没有参照物(已有外观设计)的情况下，很难定义“一般注意力”的水平。
可以说，目前《审查指南》中对“一般消费者”设定的三个条件中的任何一项，都不是指人们公认的“一般消费者”，这些条件一般消费者均做不到、也不可能做到，能做到的只能是一种专业设计人员。
因此，有的学者认为，按照目前的审查实践看，“一般消费者”首先指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。这就是说不是所有种类的产品外观设计都能通过一个群体或者随便找个人作为判断主体的。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利相近似性判断的实践”，载《中国知识产权》2000年3月15日。)其次，它是指一个有一定水平的消费群体。对此，有的学者指出，为什么日本的外观设计审查员能从外观设计近似性比较中观察出哪些部分是公知的形状，最主要一点他们是通过大量外观设计专利文献和非专利文献的检索、比较，因而了解该产品外观设计历史情况，从而得出有说服力的客观的审查结论。因此在判断相近似性时应考虑到消费者和设计者这样一种判断的主体，只有考虑两者的利益才能为改变我国外观设计整体水平不高的状态，起到一个推动的轴心作用。(注：参见赵嘉祥：“外观设计专利相近似性判断的实践”，载《中国知识产权》2000年3月15日。)这种观点是值得重视的。
3.审查中的“一般消费者”混同了外观设计侵权判定的“普通消费者”。审查一项外观设计应否授权和判断一项外观设计是否就侵权是否应当保持一个标准?许多人认为二者应当是一个标准，理由是：审查一项外观设计是否授权要看它同已有的外观设计是否相同或者相近似，而判断一个外观设计是否侵犯了他人的外观设计专利权也要看二者是否相同或者相近似，所以，应当是一个标准，一个尺度。本人认为这种观点是不妥的，原因在于这是两种性质不同的审查行为：
(1)两种行为主体不同：一个是行政授权行为，由中国专利局或者专利复审委员会依法行使；一个是司法审判行为，由人民法院依法行使。
(2)两种行为目的不同：一个是经过审查，确定是否授予外观设计专利权或者维持外观设计专利权，给权利人一种垄断权、排他权；一个是在权利人获得了外观设计专利权的情况下，审查如何保护这项垄断权、排他权，制止侵权行为。
(3)两种行为的目光侧重点不同：在确定外观设计专利权是否授权时，虽然也考虑它与在先外观设计是否相同或者相近似，但主要是看该外观设计与在先外观设计有多少不相同之处，侧重审查不相同，不相近似，区别越多越大越可能被授予专利权；而且在侵权判定中，更注重的是被控侵权产品外观设计与获得专利保护的外观设计会不会导致消费者的误认、导购、混淆，即更注重它们之间相同、相近似的方面有多少。
(4)两种行为认定相近似的范围不同：在外观设计授权审查和无效审查中，相同或者相似性审查的范围较大，凡是该外观设计申请之前已有的相同产品、相近产品的外观设计均可以作为对比文件，进行审查；而在侵权判定中，这种审查的范围大大缩小了，仅用侵权物同获得专利保护的产品外观设计进行对比，只有在被告用在先公知技术抗辩的情况下，才可能涉及到对更多的外观设计进行对比的问题。
基于上述区别，在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的外观是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否构成了混淆，这种混淆，包括实际造成的混淆，也包括可能会造成混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，专利界早已形成共识。但是在授权审查和无效审查中也采用与之完全相同的标准尺度，便不一定妥当。因为，实际上，两种行为的判定标准、尺度不可能完全相同。退一步讲，如果坚持均以普通消费者的眼光和尺度，那么可以说，在侵权判定中用的是“实际消费者”的眼光，而在授权或无效审查中用的是“假想消费者”的眼光。这二者也是不能混同的。
4.应当以什么眼光和尺度。在外观设计授权及无效审查中使用的既然是“假想的消费者”、“特殊的消费者”的眼光和尺度，为什么不把它与“普通消费者”区别开来，以防在审查实践中将二者混淆呢?
本人认为，仔细研读《审查指南》中设立的判断主体的条件，实际上它应当是“普通专业设计人员”的标准。使用这一概念，与《审查指南》对“一般消费者”定义的特点才是相符的。可以说，将审查主体定义为“普通专业设计人员”之后，审查指南中对“一般消费者”的规定主要特征均无变化。而且也可以与真正的、实际中的普通消费者相区别，与在侵权判定中适用的“普通消费者”相区别，而且有利于外观设计专利授权审查和无效审查工作的进行，真正提高外观设计审查质量、授权质量。
(二)关于判断的方式——隔离对比
在《审查指南》中规定了“按一般消费者水平判断”、“单独对比”、“直接观察”、“隔离对比”、“仅以产品的外观作为判断对象”、“综合判断”、“要部判断”等几种判断方式。对其他几种方式本人在此不加评论，仅就审查中遇到的“隔离对比”的方式谈些个人看法。
《审查指南》中规定的判断方式同判断原则不同，原则是起指导作用的，而方式是具体操作用的。对于单独对比、直接观察、综合判断和要部判断等几种方式而言，无疑是可操作的，但对于“隔离对比”方式而言，本人认为是不可操作的。
1.判断时在时间上、空间上不可能有一定间隔。在判断一项外观设计同在先外观设计是否相同或者相近似，不可能实现在时间上、空间上的间隔。审查员不可能在接到一项外观设计无效申请案后，先看看在先公知的设计，过几天再去看申请专利的外观设计，或者先看外观设计，过几天再去看对比文件公开的在先设计；也不可能在北京的中国专利局审查室看一看外观设计，再到某商场或者外地去看一看对比文件公开的在先设计。就连在审查员办公室看了外观设计之后，再换到另一个审查员办公室看在先公知技术也根本办不到。即使有这种审查个案，那么，审查中的一次行为、个案行为并不能上升为审查中的规范行为。
2.一般消费者在购买产品时实际或者可能由于产品外观设计相同或者相近似造成的误认、误购行为，并非在外观设计审查与无效中发生的行为，不能拿在后可能发生的行为作为在前审查工作的依据或者证据使用。一般消费者在不同地区、不同时间里实际购买某项商品中可能会或者实际上已经造成了误认、误购，但这不能成为该在后外观设计无效的惟一依据，在有些情况下，该在后的外观设计可能根本就不应当被授予专利权或早就应该被宣告无效。
3.在实际审查中隔离对比的方式是无法实现的。通过上面分析，可以认为，隔离对比的方式在实际审查工作中是无法实现的。如果认为这些理由仍不充分，那么，看一看专利复审委员会实际作出的每一件审查案例便更加清楚。可以说，专利复审委员会的审查人员，如果仅凭隔离对比得到的视觉印象，不可能写出对比的描述，如果不是将申请专利的产品外观设计图片、照片或者实物与在先公知的产品外观设计直接进行对比，审查员根本无法写出对比如此详实具体的审查结论。
4.在《审查指南》中，应当取消“隔离对比”这一不切实际的判断方式，不应当将专利侵权判断中使用的对比方式，运用到专利授权审查和无效审查程序中，以免给审查实际工作带来不必要的麻烦。既然规定了判断比较方法，实际中又不可行，不能用在这种情况下作出的审查决定，难免使行政决定相对人不服气。在专利诉讼中，也往往使专利复审委员会处于不利的地位。
以上仅是个人对外观设计审查标准及方式的一些粗浅看法，不一定正确，现提出来敬请各位同行批评指正。
原载于《科技与法律》200301期