（二）侵害知识财产利益的侵权行为
在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts,并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。
在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4]。A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。
侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。
1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。
2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]
3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]
第一节 知识产权的物上请求权
一、物上请求权之概念界定
（一）物上请求权的渊源
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8],基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11]。
《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]
1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]
其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第927条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]
（二）物上请求权的性质
关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。
（三）物上请求权不罹于效灭时效
物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]
我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。
二，知识产权的物上请求权
在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]
（一）设立知识产权物上请求权的意义
依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。
1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26]。日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。
2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。
3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。
4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。
（二）知识产权物上请求权的主体
著作权人、专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质——不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]
著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]
（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件
知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]
1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。
2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而发布产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。
3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。
4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。
第四节 侵害知识产权的不当得利请求权
一、不当得利之概念界定
不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]
（一）不当得利制度的渊源
不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio, condictio是一种对人诉讼（actio in personam）,以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]
法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]
1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。
我国台湾民法规定的不当得利，构成债的发生根据之一。民法典第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”台湾民法继受了德国民法物权行为独立性和无因性理论，不当得利制度适用的范围与德国民法相同。
我国的不当得利制度，源于民法通则的规定。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
（二）不当得利的构成要件
不当得利的构成要件有三个：取得利益，致他人损失，无法律上的原因。
1、取得利益。不当得利请求权的目的，在于使不当取得利益的受益人将其所得到益返还给受害人，以符合公平理念，所以，取得利益构成不当得利的要件之一。取得利益，有两种表现形式，一是财产利益的积极增加，二是财产利益的消极增加。财产利益的积极增加，是指权利的增强或义务的消灭以增广财产的范围；财产利益的消极增加，是指财产利益本应当减少而因减少之减免所生的利益。[45]
2、致他人受损。根据衡平思想，虽然一方得利，但他方没有损失，不会有不当得利的返还问题，所以，不当得利请求权的发生以致他人受损为必要。但是，因为不当得利制度的功能，不在于填补损害。而在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益，所以，作为不当得利构成要件的损失不同于侵权行为或违约行为造成的损失，不当得利中的损失应全采更宽泛的理解。王泽鉴先生认为，“在给付不当得利类型，一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方之损害”“在非给付不当得利类型，其所谓受利益致他人受损害基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。例如物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有人（权益归属或财货归属），设有某人无权占住他人的房屋，使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告，均系取得应归属他人之权益，即属受利益致他受‘损害’，至于所有人是否有出租，使用房屋、汽车或墙壁之计划，在所不问”。[46]
“致”他人受损，是指受利益与损害之间须有因果关系，即一方之受利益与他方之受损害须互为因果。[47]对因果关系的理解，有两种不同的学说，其一为直接因果关系说，该学说认为，因果关系是否存在，应以受益之原因事实与受损之原因事实是否同一为断。例如，法院与拍卖查封的不动产，以其价金分配于各债权人，但嗣后查明，不动产不属于债务人所有，不能移转于买受人，而买受人因此所受的损害依照直接因果关系说，只能向直接受其利益的债务人请求偿还，各债权人所受请偿之利益，是另一原因事实上，不能认定与买受人所受损害有直接因果关系。[48]其二为非直接因果关系说，该学说认为，若无受益的事实，其他人即不致受有损害，如果有这一牵连关系存在，则可认为有因果关系。例如，以骗取的金钱，清偿自己的债务，被骗取者的损失与受清偿者的利益，不能说没有因果关系。[49]直接因果关系学说的目的在于限制当事人不当得利请求权的范围，排除了受损害的人向间接获利的第三人的不当得利请求权；非直接因果关系说以社会一般观念为认定因果关系的依据，更符合不当得利制度的衡平观念，其缺陷是不利于交易安全。可见，在解释不当得得制度的因果关系时，纯属价值判断问题，即公平与交易安全二者谁更优先。[50]
3、无法律上的原因。如果受益人取得利益有法律依据，则虽致他人损害，法律仍应予以保护，不存在不当得利返还的问题，所以，无法律上的原因，是不当得利请求权的构成要件之一。在学说上，对无法律上原因的理解有统一说和非统一说。统一说认为，无法律上的原因，应有统一的含义，可以对任何情形的不当得利作统一说明；非统一说认为，各种不当得利各有其基础，不能求其统一，因而对于不当得利的构成变件也难以统一说明，应就各种不当得利分别判断，分别探求有无法律上的原因。[51]
（三）不当得利请求权的类型
不当得利以其是否基于给付行为发生，可以分为给付不当得利和非给付不当得利。基于给付而成立的不当得利，称为给付不当得利，基于其他事由（例如基于受益人、受损人或第三人的行为，基于法律规定或基于自然事件）而发生的不当得利，称为非给付不当得利。[52]给付不当得利的功能在于，当给付欠缺目的时，使给付者有请求受领者返还其给付的权利。[53]给付不当得利与物权行为理论有密切的关系，依物权行为无因性理论，债权行为不成立、无效或被撤销，不影响物权行为的致力，受领仍能依有效成立的物权行为取得物的所有权，但因为债权行为不成立、无效或被撤销，给付欠缺目的，受有利益无法律上的原因，因而成立不当得利，在不承认物权行为的立法例下，债权行为无效，物权当然不发生变动，给付者仍享有所有权，给付者依据物上请求权，要求原物返还。所以，在不承认物权行为的立法例下，给付不当得利的适用范围有所减少。但是，给付不当得利仍有广泛的适用范围。在给付不能返还的情况下，给付者只能享有不当得利请求权，例如给付劳务，或者受领者又将物转让给第三者而使第三者取得所有权。
从不当得利的历史渊源上看，不当得利的传统形态为给付不当得利，非给付不当得利其后逐步发展成体系，王泽鉴先生认为，非给付不当得利请求权可归纳为三个类型：（1）侵害他人权益之不当得利。这一不当得利类型，狭义上，是指发生于因受益人行为（事实行为或法律行为）而受益，广义上，也可包括基于法律规定，基于自然事件等情形在内。（2）费用支出不当得利请求权，这一类型发生于受损人非以给付的意思，于他人之物支出费用。（3）求偿不当得利请求权，这一类型发生于清偿他人债务，而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件的情形。[54]
二、侵害知识产权的不当得利请求权
在行为人因侵害他人知识产权而获有利益的情形，受害人应享有不当得利请求权。侵害知识产权的不当得利，属于“侵害他人权益不当得利”类型。首先，行为人因侵害他人的知识产权而获有利益，例如未经许可出版发行他人作品而获利，假冒他人专利、商标而获利。其次，知识产权的权利人受有损害。依照权益归属理论[55]，知识产权包含使用、收益、处分的利益内容，归权利人享有，只要因侵害应归属他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实致他人受损害。最后，无法律上原因，侵害应归属于他人的知识产权的权利范畴而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，构成无法律上原因。根据上述三个要件。知识产权的权利人对侵害人享有不当得利请求权。
虽然我国《民法通则》第92条规定了不当得利，但在保护知识产权的司法实践中，却没有发现明确适用不当得利的实例，笔者认为，不当得利请求权作为保护知识产权的一种方法，与其他保护方法相比，在适用条件及法律效果上均有明显区别，不容混淆。
（一）侵害知识产权的不当得利请求权不以过错的为构成要件
侵权行为损害赔偿旨在填补因不法行为所产生的损害，因此，一般侵权行为的成立，须以加害人的过错为要件。反之，不当得利的功能，在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益，受益人的行为是否有过错在所不问，其应考虑的，是受益人保有利益的正当性，即是否有法律上原因。
（二）不当得利的“损害”不同于侵权行为的“损害”
在侵权行为中，损害谓就法益所受之不利益。侵害知识产权的不当得利中，行为人取得依知识产权的内容应归属于权利人的利益，即可以认定致人损害。所以，不当得利请求权中的损害，其外延比侵权行为中的损害更宽泛。
（三）不当得利的法律效果不同于侵权行为的法律效果
侵权行为损害赔偿以填补损害为目的，其赔偿范围为实际损害。在知识产权领域，因侵害行为所致损害往往难以确定，所以，各国在立法或实践中，将侵害行为人因侵害所获利益推定为损害，以此赔偿受害人。例如，“最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复”（1985年11月6日）规定，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际的失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纪纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）规定，专利侵权的损害赔偿额可以为侵权人所得的全部利润。
笔者认为，以侵害行为所得利益作为损害赔偿额，违反了侵权行为法赔偿实际损失这一原则，实有不妥。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益的，应当以不当得利请求权为依据提出。[56]实际上，以不当得利为依据保护知识产权，比侵权行为之债更有利于权利人。因为权利人不必证明侵害人主观过错。
三、侵害知识产权的不当得利请求权之类型
（一）返还对价请求权
依据侵害知识产权的不当得利请求权，未经许可使用他人著作权、商标权、专利权等知识产权，应将所受利益返还给权利人。无权使用他人知识产权，使用本身是侵害人所受利益，[57]但是，对知识产权的使用本身性质上不能返还，故应返还使用他人所应支出的对价，此项价额应依使用此项知识产权通常应支付的报酬计算。[58]
（二）返还利润请求权
无权使用他人知识产权，依不当得利请求权应返还使用报酬，学界没有争议。但是，权利人能否进一步请求侵害人返还远远超过此报酬的获利，学说上颇有争议。通说认为，应返还者是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其所获得的利益。[59]因为根据通说，不当得利的返还范围利益大于损失的，以损害为准，损害大于利益的，则以利益为准。[60]
上述通说使不法侵害他人知识产权的侵害人能够保有侵害所获得益，诉诸情理，并不妥当。于是有学说以其他方法解决所获利益的返还问题。一种方法是认为受损人得类推适用无因管理的规定，向受益人请求返还不法管理他人事务所得的利益。但是，不法无因管理的成立，须以管理人明知为他人事务，仍作为自己之事务而管理为要件，对过失情形并不适用。于是，学者又主张第二种解决途径，即适用侵权损害赔偿，从宽认定损害赔偿范围（尤其在侵害著作权或专利权情形），使损害赔偿的范围包括通常使用此等权利可获得的利益。[61]但是，侵权行为损害赔偿的成立，须有加害人有故意或过失，受主观要件的限制，于是学说又回到不当得利制度本身再寻解决之道。德国及瑞士不少学者主张，在侵害他人权益不当得利情形，债务人应负返还所获得全部利益（扣除费用等）之义务，其主要理由有三：（1）任何人不能因其不法行为而获利，侵害他人权利者，应返还其所获利益，如此可避免鼓励不法，具有预防作用；（2）不当得利请求权的功能在于剥夺受益人无法律上原因之全部利益，一方之受益，不以方财产上受有损失为必要；（3）如果以不法无因管理或侵权行为损害赔偿解决利益返还问题，须以主观过错为要件，对权利保护未臻周全，不法侵害他人权益者，纵无过失，也不得保有其利益，所以，依不当得利请求返还获利最为妥适。[62]
笔者认为，在侵害知识产权而获有利益的场合，依据不当得利，权利人得请求返还该利润。侵害人未经许可使用他人知识产权而获有利润，侵害了权利人的合法权益，侵害人保有其利润，有不正当性，而不当得利的目正在于剥夺受益人无法律上原因所获利益。因此，权利人得依不当得利请求侵害人返还利润。当然，在确定返还利润数额时，还应考虑所获利润是否全部源于对知识产权的使用，因为侵害人所获利润，除源于对知识产权的使用外，还有的源于其他投资及其他技能，如果将利润不加区分，全部返还给权利人，似有不公。所以，史尚宽先生认为，“一方面应就甲所利用之专利权或者著作权，他方面应就甲之技能及其为此利用所需之设备，各为评价，按其评定额之比例，以定甲应返还之部分。”[63]
（三）返还对价请求权与返还利润请求权的关系
受害人有权要求返还使用知识产权的对价或者要求返还使用知识产权所获利益，但受害人只能选择其一，二请求权发生竞合（Anspruchskonkurrenz）。权利人只能选择上述两种返还额的一种，而不能叠加，否则相当于重复计算了侵害人获利的数额。
四、侵害知识产权的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合
侵害知识产权而获有利益的，构成不当得利，在一定情形下，也可构成侵权行为，从而发生请求权的竞合，例如行为人明知是他人所有的商标，而在自己的劣质产品上使用该商标，销售并获利。上述情况，符合不当得利的要件，也符合侵权行为的要件，受害人如何行使权利？关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务向来采取所谓不当得利请求权辅助性说，法国通说亦采同样见解。德国早期也有学者倡导此说。所谓不当得利辅助性有两个意义：一是指有其他请求权存在时，一方并未受利益，致他方受损害，不当得利请求权要件不具备，不发生不当得利；二是指不当得利请求权仅限于当事人不能依其他请求权得到完全满足时，始能行使。[64]笔者认为，不当得利请求权具有独立性，在不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权相竞合时，当事人可以在综合考虑构成要件及法律效果的基础上，择一****请求权予以主张。请求权因目的到达而消灭时，他请求权亦因目的到达而消灭；一个请求权因目的到达以外的原因消灭时，另一请求权仍得行使。[65]
第四章 结论及应用
一、保护知识产权的请求权体系
在知识产权受到侵害或有侵害之虞时，知识产权派生出三类型请求权对知识产权予以保护，即：侵权行为损害赔偿请求权，物上请求权、侵害知识产权的不当得利请求权。这三类请求权构成要件各异，法律效果不同。每一类型请求权又各包含了若干独立的请求权，侵权行为损害赔偿请求权包括侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权与侵害知识财产利益的侵权行为损害赔偿请求权。物上请求权包括停止侵害侵求权、防止侵害请求权和废弃拆除请求权。侵害知识产权的不当得利包含返还使用知识产权对价的请求权和返还利润请求权。
保护知识产权的请求权体系如下图：
1侵害知识产“权”的侵权行为
损害赔偿请求权
侵权行为损害
赔偿请求权
2侵害知识财产利益的侵权行为损害赔偿请求权
1 停止侵害请求权
保护知识产权 知识产权的 2 防止侵害请求权
物上请求权
的请求权体系 3 废弃拆除请求权
侵害知识产权的 1 返还对价请求权
不当得利请求权 2返还利润请求权
当前，我国现行法尚未构建出保护知识产权的请求权体系，因此需要完善民法和知识产权法，在立法中确立保护知识产权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）[66]。
二、请求权体系在实例中的运用
在德国，“当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权（nach Ansprüchen）进行操作的”，[67]请求权方法(Anspruchsmethode)是指处理实例题时应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）为出发点。[68]以下运用上述请求权体系和请求权方法，分析本文开头提出的案例。
在本文第一章的案例中，原告对绘画作品《武松打虎》享有著作权，被告未经许可使且原告作品，则原告根据上述请求权体系。享有三类型请求权：
（一）侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权
1、被告的侵害行为具备构成要件（Tatbestand）。（1）被告有使用原告作品的行为；（2）被告未经许可使用原告作品，侵害了原告的权利；（3）原告受有损害；（4）被告的因为与侵害权利之间，侵害权利与原告所受损害之间有因果关系。
2、被告的行为具有违法性。被告的行为具备构成要件，又无阻却违法事由，则可判断被告的行为具有违法性。
3、被告主观上有过错。被告明知或应知未经许可，使用了他人作品，仍然实施该行为，可认定主观过错
综上，被告的侵害行为构成侵权行为。依侵权行为，原告享有侵权行为损害赔偿请求权，可以要求被告赔偿实际损失。
因为侵权行为损害赔偿请求权受2年诉讼时效的限制，原告丧失产生于2年前的损害赔偿请求权，但对产生于2年内的损害赔偿请求权仍得主张。
（二）知识产权的物上请求权
1、被告实施了侵害著作权的行为，没有阻却违法事由，故原告享有停止侵害请求权。
2、侵害过程中伴随有侵权物品存在，原告可以同时请求废弃侵权物品。
3、上述请求权发生请求权聚合，权利人得同时主张。
原告的物上请求权不受诉讼时效的限制。
（三）侵害知识产权的不当得利请求权
1、请求返还使用作品的对价。被告使用原告享有著作权的作品，获有利益，其获利为使用作品本身；此利益依权属应归原告，故原告受有损失；被告受有利益与原告受有损失系基于同一原因事实，有因果关系；侵害他人著作权而受利益，构成无法律上原因。综上，原告对被告享有不当得利请求权。被告所获利益为使用作品本身，但使用本身性质上不能返还，故原告享有返还使用作品对价的请求权。
2、返还利润请求权。被告使用原告享有著作权的作品，通过使用作品而获有利润；其他构成要件同上。因此原告对被告享有返还利润的不当得利请求权。
3、上述两个请求权发生请求权竞合，原告得选择行使。
侵害知识产权的不当得利请求权属于债的请求权，受诉讼时效的限制。
（四）三类型请求权之相互关系
原告所享有的侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权发生请求权竞合，原告得择一主张，物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权或不当得利请求权发生请求权聚合，物上请求权得与其二者之一一起主张。
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[1] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第202-203页。
[2] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998，第138-139页。
[3] 于敏：《日本侵权行为法》，第139-140页。
[4] 于敏：《日本侵权为法》，第140-141页。
[5] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第328页。
[6] 史尚宽：《债法总论》第120-121页。
[7] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第227页及第230页。
[8] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第263页。
[9] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，第197页。
[10] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994，第405页。
[11] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》278-280页。
[12] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第675页。
[13] 《德国民法典》，第985条。
[14] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第1句。
[15] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第2句。
[16] 《德国民法典》第1017、1027、1133、1134、1227条。
[17] 《德国民法典》，第861、862条。
[18] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第671页。
[19] 日本大审院昭和12年11月19日民集1881页，转引自前揭文。
[20] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999，第37页。
[21] 谢在全：《民法物权论》，第38页。
[22] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998，第100页。
[23] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第100页。
[24] 上述观点转引自梁慧星前揭书，第101—102页。
[25] 有人直接将之称为知识产权请求权，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》，2000年第3期，笔者认为，“知识产权请求权”似没有语源上的依据，不如称为知识产权的物上请求权。
[26] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4。
[27] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4。
[28] 杜颖，前揭文。
[29] 杜颖，前揭文。
[30] 也有人认为“返还请求权是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分”。蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》2000年第3期。显然，该观点混淆了返还所有物的物上请求权与返还不当得利的债的请求权。
[31] 有观点认为，可以将“知识产权权属确认之诉的请求权”归入知识产权的请求权的范围，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》。此观点殊难认可，请求法院确认权属的权利与请求侵害人排除侵害的权利怎能归为一类！
[32] 参见本文侵权行为的违法性。
[33] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[34] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[35] 辛尚民：《试论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用》，载于《著作权》2000年第4期。
[36] 王泽鉴：《不当得利》，三民书局，1994年，第4页。
[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第71页。
[38] 史尚宽：《债法总论》，第71页。
[39] 周楠：《罗马法原论》，第770-772页。
[40] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载于《民商法论丛》第5卷。
[41] 《拿破仑法典》第1376条。
[42] 《拿破仑法典》第1377条第1款。
[43] 王泽鉴：《不当得利》，第6页。
[44] 《德国民法典》，第812条。
[45] 史尚宽：《债法总论》，第73-74页。
[46] 王泽鉴：《不当得利》，第34-35页。
[47] 王泽鉴：前揭书，第35-36页。
[48] 王泽鉴：《不当得利》，第36页。
[49] 史尚宽：《债法总论》，第75页。
[50] 邹海林：《我国民法上的不当得利》
[51] 王泽鉴：《不当得利》，第17页。统一说和非统一说的各种学说，参见王泽鉴：《不当得利》，第17-19页；史尚宽：《债法总论》，第76-83页。
[52] 王泽鉴：《不当得利》，第126页。
[53] 王泽鉴：《不当得利》，第23页。
[54] 王泽鉴，前揭书，第179-181页。
[55] 权益归属说认为，权利均有一定利益内容，属于权利人，归其享有，违反权益归属而取得其利益者，系属侵害他人权利范畴，欠缺法律上原因，应成立不当得利，参见王泽鉴：《不当得利》第127-128页。
[56] 刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载于《著作权》1996年第4期，文中提出，法人返还不当得利的义务不能以侵权行为的无过错责任取代；姚欢庆：《知识产权上民法理论之适用》，载于《浙江社会科学》，1999年第3期，文中认为TRIPS第45条第2款规定的“返还所得利润”是不当得利返还请求权；台湾学者曾陈明汝认为，侵害他人知识产权而获得利益受益人应当按照不当得利之原理返还其所受之利益，见曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版，第186页；王泽鉴先生认为，对著作权、专利权或商标权（无体财产权，智慧财产权）之侵害，可以成立不当得利，应负返还义务，见王泽鉴：《不当得利》，第155页；德国1985年《著作权暨邻接权法》第97条第1项规定，著作权或本法保护之其他权利受不法侵害时，被害人得请求加害人交付因侵害所得之利益，学说上认为这是指不当得利请求权，见王泽鉴：《不当得利》，第156页注解2。
[57] 王泽鉴先生认为，无权使用他人土地者，其所受利益，为使用本身。见王泽鉴：《不当得利》第153页；使用他人物品者，不当得利受领人所获之利益，为物品使用本身。见王泽鉴：《使用他人物品之不当得利》，载于《民法学说与判例研究》第三册。
[58] 王泽鉴：《不当得利》，第156页，第194页。
[59] 王泽鉴：《不当得利》，第156页。
[60] 史尚宽：《债法总论》，第91页；曾隆兴著并发行：《民法债编总论》，1994年，第100页；郑玉波：《民法债编总论》，第122页。
[61] 转引自王泽鉴：《不当得利》，第195页。
[62] 王泽鉴：《不当得利》，第197页。
[63] 史尚宽：《债法总论》第92页。
[64] 王泽鉴：《不当得利》，第227-228页。
[65] 史尚宽：《债法总论》，第230页；邹海林：《我国民法上的不当得利》。
[66] 请求权基础（Anspruchsgrundlage）指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。见王泽鉴：《民法总则》，第30页。
[67] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第70页。
[68] 王泽鉴：《民法实例研习-基础理论》，第30页。
转自“中国民商法律网”（xyd）