一、农民对土地承包经营权继承问题的认识

    在笔者的调查中，农民在土地承包经营权能否继承的问题上，似乎存在高度一致的认识，即认为土地承包经营权当然能够继承。笔者曾在地处云南中部禄丰县的禄村进行了三个多月的田野调查，该村是七十多年前费孝通先生写作著名的《禄村农田》时调查的地点。禄村现有348户人家，笔者按生活水平将其分为高、中、低三档，按1：1：1的比例随机抽取了66户人家，采用入户填写调查问卷的方法进行调查。调查问卷中有一个提问：“你认为你家的土地能否继承？”结果，100％的被调查者选择了“能”，可见，禄村村民对土地可以继承有着高度的共识。当笔者问及为什么认为土地能继承，有的被调查者从国家稳定土地承包经营权的角度作了回答，但更多的村民则对笔者的提问表示了不理解：“如果农民对土地没有继承权，那当农民还干什么呢？”言下之义是，土地能够继承，这是一个天经地义的事，何来的疑问？笔者在进一步的调查中发现，在禄村，继承事实的发生一般并不会导致土地分割，除了分家的情况，一般由继承人在原先的家庭范围继续耕种被继承人的土地。2003年以前，禄村实行五年一次的定期土地调整，人口的减少有可能导致退田；2003年农村土地承包法生效后，对土地调整设置了较高的门槛，定期的土地调整停止，退田的情况也就没有发生了。即使是在户主死亡的情况下，禄村村民一般也不会想到去分割承包地，或是去变更土地承包经营权证上记载的事项。因此，继承事实的发生一般不会对村民的土地经营造成影响，这可能是村民认为自己有土地继承权是一件很自然的事的原因了。

    笔者在云南的昆明、文山、西双版纳做了类似的调查，包括经济较发达的地区和欠发达的地区，调查结果与禄村基本一致，绝大多数的农民认为自己可以继承土地承包经营权。其他学者的调查，也证明了多数农民认为土地承包经营权可以继承。杨学成的调查显示，对土地使用权，有64．4％的农民认为可以继承，有68．7％的农民希望土地权利的权能包括继承权。[1]

    二、法律有关土地承包经营权继承问题的规定

    在笔者的调查中，多数农民认为自己有继承土地承包经营权的权利。那么，在法律中，能否找到这方面的依据呢？笔者认为，我国现行法律中，并不存在承认土地承包经营权能够继承的一般规定。

    1．有关土地承包经营权能否继承的理论争论

    自上个世纪八十年度初全国推行家庭联产承包责任制以来，理论界对这种新型的土地使用权能否继承，形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要是：第一，农村土地属于集体所有，承包人不享有所有权，农地不是承包人的私有财产，因此不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权不是一种纯粹的财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承；第四，农村土地绝大部分是以家庭名义承包的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中个别成员死亡，其他家庭成员应当继续履行合同。[2]可以继承的理由主要是：第一，土地承包经营权是一种用益物权，也就是一种财产权，“在农地使用权人死亡后，法律应当允许其继承人继承农地使用权。”[3]第二，我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订，但实质上是个人承包，满足了继承法中“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”和农业法中“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”的规定，从农业法实施之日起，我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。[4]

    从学者们的争论可看出，土地承包经营权能否继承，与土地承包经营权的性质有很大关系。如将土地承包经营权定性为债权，由于债权的相对性，合同一方当事人死亡的，只发生合同变更或终止的问题，不发生继承问题；如定性为物权，当然可以继承。如果说上个世纪九十年代以前“债权说”占有一定优势，否定土地承包经营权的继承有一定理由的话，上个世纪九十年代以后，国家强调赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，农村土地承包法也在土地承包经营权的物权化上作了努力，物权法更是直接将土地承包经营权列为了用益物权的一个种类。在此背景下，承认土地承包经营权能够继承的主张在法律上应占上风，但是，无论是在农村土地承包法还是在物权法中，我们似乎都没有看到法律对此问题的明确态度。

    2．有关法律对土地承包经营权继承问题的规定

    1985年制定继承法时，对土地承包经营权能否继承存在重大意见分歧，故未对该问题作出明确规定，仅在第四条中含糊地写道：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”而在该法颁布实施之时，没有任何法律明确规定“允许由继承人继续承包”。可见，当时的法律实际上否定了对土地承包经营权的继承。继承法的立法说明对此作了明确解释：“关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。……；有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”[5]可见，当时的立法者将农村土地的承包定为一种合同关系，即一种以户单位的承包合同关系，明确排除了继承法的适用。为了照顾到个人承包的情况，继承法开了一个口子，规定其他法律允许继承人继续承包的，按照承包合同办理。但是，即使当时有其他法律规定允许继承人继续承包，这种承包关系仍是一种合同关系，而不是继承法意义上对财产权的继承。

    1993年制定的农业法第十三条第四款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”有的学者认为，我国的农村土地承包实质上是个人承包，农业法的这条规定，成就了继承法第四条规定的条件，这是国家法律首次肯定了对土地承包经营权的继承权。[6]但笔者认为，这种理解并不准确，第一，农村土地的承包是否是“个人承包”仍有疑问，立法者和多数学者认为是一种以户为单位的承包；第二，“继续承包”并不同于“继承”，前者更象是对土地承包经营合同主体法定变更情形的一种规定，因为继承人对土地承包经营权的继受是受合同剩余期限的限制的，在此意义上，不是民法上所说的财产继承。因此，按照物权法定的原则，笔者认为农业法的这条规定并不能被理解为立法肯定了土地承包经营权能够继承。2003年3月1日施行的修订后农业法，废止了上述规定，或许印证了笔者的理解。

    2003年实施的农村土地承包法第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”[7]从这条含义模糊的规定来看，似乎法律只承认了对林地的继承权，而没有承认对林地以外土地的继承权。严格地说，林地承包人的继承人有对林地的继承权，也是存在疑问的，“在承包期内继续承包”同样不同于“继承”。

    2007年实施的物权法，继续在土地承包经营权的继承问题上采取回避态度，仅在第一百二十六条第二款中规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”仍未出现“继承”的字眼。

    按照相关法律的规定，土地承包经营权按取得方式的不同，分为采用家庭承包方式取得的土地承包经营权和采用其他方式取得的土地承包经营权。对采用其他方式取得的土地承包经营权，有学者认为依法可以继承。[8]笔者认为，从相关法律的规定来看，并不能得出这样的结论。农村土地承包法第五十条规定，通过其他方式取得的土地承包经营权，承包人死亡的，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。这样的规定与有关林地的规定如出一辙，并不是民法意义上的财产继承，并且，相关立法说明中明确指出，对通过其他方式取得的土地承包经营权，实行的是债权保护，不同于对家庭承包方式取得的土地承包经营权的物权保护。[9]对债权，当然不存在继承问题。

    因此，笔者认为，我国现行法律中，不存在承认土地承包经营权能够继承的一般规定。立法者对这个问题，似乎一直保持一种刻意回避的态度，这究竟是什么原因呢？

    3．法律没有对土地承包经营权的继承作出明确规定的原因分析

    笔者认为，法律没有对土地承包经营权的继承作出明确规定，其根本原因在于农村集体土地制度中“人人有份”的制度设计，与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权的制度安排有内在矛盾。按照农村集体土地制度的设计，只要是集体经济组织的成员，就有基于其集体经济组织成员的身份享有平等的承包权，这是农村集体土地制度最基本的原则。但是，要保障这种平等权的始终贯彻，就不能不按人口的变动对土地作出调整。在土地定期调整的情况下，农民拥有的承包地并没有完全特定化，与物权标的特定性的要求发生背离，从而使土地承包经营权的可继承性受到质疑；而赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，必然要求限制对土地的调整，割断土地与人口变动之间的联系，使土地承包经营权逐渐具备作为物权的条件，但是，完全禁止土地调整，会与农村集体土地制度保障“人人有份”的基本原则发生冲突，更严重的是，它可能导致一段时期后家庭与家庭之间、人与人之间承包的土地发生悬殊，从而在根本上背离农村集体土地制度设计的初衷，因此，法律上不可能完全禁止土地调整，实践中更不可能做到这一点，农村土地制度中的两种制度安排由此发生矛盾。

    法律没有对土地承包经营权的继承作出明确规定，还在于立法者对由此可能产生的一些问题的担心。承认对土地承包经营权的继承，在多子女继承的情况下，按照继承法中男女拥有平等继承权的规定以及民间由诸子女平分遗产的传统，会不可避免地导致土地的零碎化，影响农业生产的发展。另外，这种制度安排还有一种内在的刺激人口增长的机制，不利于农村的人口控制。[10]这些都是立法者不愿看到的，成为立法者在土地承包经营权物权性质日益彰显的情况下，仍不愿明确承认其可以继承的一个原因。何况，如果农民有了长期而有保障的土地承包经营权，再拥有了继承权，这使土地承包经营权在性质上与农民的土地私有权更趋于一致，这或许是立法者更不愿看到的或不愿承认的。于是，法律陷入了这么一个两难境地：如规定对土地承包经营权的继承权，可能会影响到集体对土地的支配权。继承权是一种对物的未来支配权，是不应当附有期限的，一旦肯定了农民对土地有继承权，可能会与目前有期限的土地承包经营权发生冲突，并且割裂了土地与集体的联系，从而触及农村土地集体所有制的内核；如不规定对土地的继承权，又会与赋予农民长期而有保障的土地承包经营权政策产生矛盾，与实践中农民对自己拥有继承权的高度认同产生冲突，使法律规定不能涵盖这一重要的社会关系领域。因此，法律在土地承包经营权的继承问题上采取回避态度，或许是立法者的一种有意选择，或者说，是一种不得已的选择。

    三、解决土地承包经营权继承问题的建议

    笔者认为，学者们对法律明确承认土地承包经营权可以继承后，可能产生的一些问题的担心不无道理，但这并不能成为回避甚至否定继承权的理由。产生的问题，可以通过合理的制度设计予以避免或者解决。农民拥有的土地承包经营权，应当是一项完整的财产权，既包括对现在权利的安排，也应当包括对未来权利的安排，不得随意加以限制。因此，笔者建议，首先，法律应当明确承认土地承包经营权的继承权，允许对土地承包经营权的继承；其次，应当通过合理的制度设计，避免土地承包经营权继承后可能产生的一些负面效应。

    1．法律应当明确规定土地承包经营权能够继承

    土地承包经营权能够继承，有充分理由：

    第一，符合法理和法律。物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除。既然是一种物权，且具有财产性质，当然可以继承，这也符合继承法的精神和具体规定。

    第二，符合保护农民基本人权的需要。土地，从来都是保障农民生存和发展最重要的生产资料和生活资料。我国的农村土地实行集体所有制，农村土地所有权属于农民集体，不能够继承，土地承包经营权就成为农民最重要的财产权。在当前我国尚不完全具备提供城乡一体社会保障的条件下，土地承包经营权对农民的保障功能就越发重要。可以说，拥有完整的土地承包经营权，是我国农民的一项基本人权，其中当然包括对土地承包经营权的继承权。

    第三，符合大多数农民的意愿。笔者调查中，多数农民对拥有土地承包经营权的继承权表现出不容置疑的态度。可以想象的是，一旦农民对土地承包经营权的这种预期受到破坏，对农民权益的保护、农业生产的发展和农村社会的稳定将极为不利。

    第四，符合历史经验和国外的普遍做法。在中国历史上，无论是古代还是近代，永佃权、地上权、田面权和田底权等农地权，都是可以继承的；在国外，尽管土地所有制的形式不同，但无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，以及我国的香港、澳门和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。[11]对此，我国当不例外。

    2．应当通过制度设计完善土地承包经营权继承制度

    笔者认为，应当通过制度设计完善土地承包经营权继承制度。首先，建议对相关法律进行修改，明确规定“土地承包经营权可以依法继承”，这也是物权法定原则的要求；其次，建议对继承的基本原则和具体规定进行科学的设计，以符合我国农村的实际，维护我国法制的统一。

    第一，不应当限制继承的客体。对以其他方式取得的土地承包经营权，因其取得采取了招标、拍卖、公开协商等竞争性的方式，且多为荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地，社会保障功能较弱，学者多认为可以继承，笔者也同意这种观点。对以家庭承包方式取得的土地承包经营权，因其具有成员权性质和社会保障功能，一些学者主张对其可继承性加以限制，如林地可继承，耕地和草地不能继承。笔者认为这种限制完全没有必要。对公民合法的财产权，应当予以一体保护，不能因为取得方式不同而有区别，更不能因为其属于耕地、林地或草地而有区别。

    第二，不应当限制继承的主体。就是否有必要对继承人的范围进行限制，学者们展开了激烈争论，归结起来有三种意见：一是主张限制，观点主要有单嗣继承制、农民集体成员继承制、共同承包人继承制、法定继承人继承制，等等；二是主张原则上不作限制，但从事农业生产经营的继承人，对土地承包经营权有优先分得权；三是主张不作任何限制。笔者认为，土地承包经营权的继承，应当适用继承法的一般规定，对继承人的范围不应作任何限制，但是，为了防止土地零碎化，或者为了防止土地过度集中，对不同的继承人，可以提出不同的要求。这些要求不同于对继承人范围的限制，而是基于土地承包经营权的特殊性作出的特别约束。首先，符合继承法规定的继承人的，都有权继承土地承包经营权；其次，同一顺序继承人中，既有从事农业生产或属于农业人口的继承人，又有其他继承人的，前者可以优先分得土地承包经营权，后者继承的其他财产与土地承包经营权不相当的，可以要求补偿；[12]再次，同一顺序继承人中，既有本农民集体的继承人，又有其他继承人的，由本农民集体继承人优先分得土地承包经营权，其他继承人继承的财产与该土地承包经营权不相当的，可以要求补偿。

    对土地承包经营权继承人的范围不作限制，其中有三个问题需要重点关注：第一个问题，已经有一份承包地的，是否能继承土地承包经营权。有学者认为不能继承，否则该继承人会获得两份承包地，显失公平，而应由集体收回土地并给予补偿。[13]笔者认为不妥，对土地承包经营权继承人的范围不应作限制，无论该继承人以前是否取得过土地承包经营权，都有权继承，这才体现出继承的平等性。由集体收回土地。既缺乏法律依据，不符合多数被继承人的生前意愿，实践中也难以操作；第二个问题，应如何理解对土地承包经营权继承人的范围不作限制后，可能带来土地零碎化的问题。如同一顺序的继承人较多，又都要求继承土地承包经营权的，有可能导致土地的零碎化，不利于规模经营和提高效率。对此，笔者认为，可通过制度设计，加以适当的约束，如规定继承人不得对土地加以登记上的分割，即不得将同一宗土地分割为数块，分别进行登记；[14]或者在继承方式上，鼓励采取共同继承、部分继承人继承给予其他继承人折价补偿等不分割土地承包经营权的继承方式；第三个问题，也是最重要的一个问题，应如何理解对土地承包经营权继承人的范围不作限制后，可能带来的占地不均衡的问题。的确，对土地承包经营权继承人的范围不作限制，若干年后可能会导致土地占有的不均衡，已有承包地又继承土地承包经营权的可能会占有更多的土地，家庭人口少的可能会比家庭人口多的占有更多土地。笔者认为，这是土地承包经营权继承必然带来的一个结果，即使对继承人的范围加以限制，也不能避免这个结果的发生，有的限制，如单嗣继承制，甚至会加重人均占地的不均衡。这个问题与是否限制继承人的范围无关，实际上是农村集体土地制度中“人人有份”的目标与赋予农民长期而有保障的土地承包经营权的目标发生矛盾的结果。要保障土地人人有份，必须对土地不断进行调整，其继承的一些土地就没有保障；要赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，就必然要求保障其对土地承包经营权的继承权。解决这个问题的出路，笔者认为，在于不应当将这两大目标置于同等重要的地位，而应当坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，即优先保障土地承包经营权的继承，维护土地承包经营权的长久和稳定。对由此带来的土地占有不均衡，可通过法律上的限制（如规定占地的最高限额）、扩大社会保障的范围、提高社会保障的水平等方式，加以调适和解决。

    土地承包经营权的继承，无论在理论上还是在实践中，都是一个十分重要的问题，应当引起高度重视，并加以妥善解决。解决的方式，是对相关法律进行修改，明确规定土地承包经营权可以依法继承，并对继承的具体规则作出科学合理的设计。笔者认为，随着土地承包经营权物权性质的确定和时间的推移，在法律上解决土地承包经营权的继承问题，时机已成熟，条件已具备。