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配偶权的时效取得


发布时间:2011年5月22日 冯乐坤 点击次数:3172

[摘 要]:
我国大陆地区自1950年颁布《婚姻法》以来一直实行婚姻登记,实务中欠缺婚姻登记形式要件的事实婚姻却屡见不鲜,但立法部门采纳的各种应对措施均无法予以有效解决。受古罗马法时效婚的影响,不同国家或地区立法又以经过一定时间作为判断男女双方之间是否存有身份权的标准,尽管此种应对措施并没有明确予以适用取得时效制度,具体立法设计却借鉴了取得时效的立法理念,本质与取得时效制度的效力并无二致,我国大陆地区应对事实婚姻的措施也就应借鉴取得时效的立法理念,有必要将取得时效制度的具体立法设计适用到应对事实婚姻的措施中。
[关键词]:
时效婚;事实婚姻;取得时效

    身份权是自然人缘于身份关系而对特定相对人所行使的权利,身份关系是因亲属之间的身份所产生,身份权也就包括配偶权、亲权、亲属权等发生在亲属之间的权利{1}(P21),主要通过婚姻、出生、收养、抚养等法律事实得以产生。基于保护身份关系的当事人利益以及社会公共利益之需,我国大陆地区立法明确规定通过婚姻、收养途径而取得身份权必须履行相应法定形式要件,现实生活中亦存有欠缺法定形式要件的男女双方以夫妻名义共同生活且社会也承认为夫妻的事实婚姻,径直否认并不能消除此类客观事实的再次出现。尽管我国大陆地区立法部门及司法部门在不同时期对事实婚姻持模糊态度,学界却普遍予以主张承认事实婚姻[1],但各种见解均没有从民法制度构造方面进行诠释,此类见解也就无法有效地应对现实中所出现的法定配偶身份与事实配偶身份不尽一致的情形。基于此,本文特以取得时效理论为视角,通过论证身份权为取得时效客体的可能性而分析配偶权的时效取得及其应对事实婚姻措施具体立法设计。


    一、取得时效客体的演变
    作为时效制度组成之一的取得时效制度肇始于古罗马时期。当时,正处于从公有制过度到私有制时期的古罗马出现了许多影响到社会安定和经济发展的土地荒芜不垦、奴隶牲畜游散不用的社会现实,另一方面,过于注重形式要件的市民法所有权取得方式中的要式买卖和拟诉弃权方式却无法适应商品经济发展所要求的交易便捷理念,现实中大量存在欠缺形式要件的特殊交易致使所有权无法取得,如此,古罗马颁布的《十二表法》中正式规定了取得时效制度,随后的帝政与优帝时期又分别进一步完善了取得时效制度。{2}(P318-333)不过,受古罗马丈夫对其妻子享有支配权性夫权制度的影响,与女儿地位相似的妻子往往被视为动产,结婚也就成为丈夫获得对妻子夫权的方式,{3}(P84)但缔结有夫权婚姻方式中的买卖婚与共食婚的严格形式要求致使欠缺形式要件的婚姻处于无效境地,为了应对欠缺形式要件而符合婚姻实质要件的男女长期共同生活的客观事实,古罗马《十二表法》规定了时效婚,即赋予男子通过连续一年占有与其保持妻子身份的妇女获得夫权。{4}(P40)至此,夫权可以通过取得时效而取得,夫权也就成为取得时效的客体。{5}然而,有夫权婚姻中的夫权制度不仅使婚姻成为妇女断绝同自己家庭联系的原因,又使原先处于独立自权人地位的妇女变成为家女,加之,适用外国人的倡导男女双方合意即可成立婚姻的无夫权婚姻具有丈夫对妻子不能取得夫权、结婚形式相对简略的优势,所以,古罗马后期就出现了无夫权婚姻逐渐取代了有夫权婚姻的现象,有夫权婚姻方式逐渐消亡,应对欠缺有夫权婚姻形式要件的时效婚也就成为历史,夫权也就无法成为取得时效的客体。
    随着罗马法创立的取得时效制度被近世各国民法所继受,取得时效的适用范围逐渐从有体物扩及到了无体物,取得时效的客体范围扩展到了所有权以外的他物权,仍然局限在财产权范畴之内,没有将人身权纳入。为了应对现实中存在的欠缺法定形式要件的事实婚姻,部分国家或地区立法依据本国国情采纳了有条件承认事实婚姻的立法措施,但事实婚姻须持续经过一定时间才能转化为法律婚姻的应对措施却是有条件承认事实婚姻的立法措施中最为典型的一种[2],此应对措施是以经过一定时间作为判断事实婚姻是否具有婚姻效力的标准,彰显出了婚姻可以通过时效取得,实质上延续了古罗马时期的时效婚理念。同时,近世各主要国家或地区民法关于无效婚姻或者撤销婚姻之诉的行使期间规定[3]以及关于非婚生子女否认或者撤销之诉的行使期间规定[4]均通过在一定期间内得行使权利的规定而赋予当事人享有选择权,且以经过一定时间作为判断主体权利得失的标准,直接表现为撤销权、否认权、异议权等形成权的丧失,最终却是夫妻配偶、父母子女的身份权取得,尽管此种立法设计没有明确予以适用取得时效,却彰显了依赖一定事实经过一定时间而创设权利的立法理念,无疑产生了与取得时效相同的效力。{6}(P40)
    不过,我国清末以前没有系统的时效制度,权利人在一定时间内不积极主张自己权利而发生权利消灭的制度却大量存在,且已经出现了较为详细立法,宋刑统中“出诉”规定就是明证。自元朝开始,才有取得时效的零星规定,较为典型的就是“公共的或无主的产业,长期无人管理,因自己的劳作或用钱购买,形成善意占有,经过一定的年限,即为个人所有{7}(P466)”,明朝户律亦规定“如有客商病死,所遗财物,别无家人亲属者,官为见数移招,召其父兄子弟,或已故之人之嫡妻识之人给还,一年后,无认识者,入官”。同时,我国古代婚姻缔结盛行严格的聘娶仪式,社会现实中也存在不履行该形式要件的事实婚姻,但礼法均以私通奸淫拟之,不承认其效力,法律明确规定处以刑罚,只不过,“上等社会为体面关系,尚少相似事实,下等社会未婚男女,因经济或身份关系,不能正式嫁娶,每因种种机缘、相互合意,共同生活,三年五年后,生男育女,彼等自以夫妇居,社会亦承认彼等之结合”。{8}(P366)可见,尽管我国清末以前的民事法律并没有取得时效的系统规定,以经过一定时间作为判断权利得失标准的价值观念却受到了重视,无论财产权取得或者身份权取得均出现了适用取时效予以诠释的理念。
    当然,取得时效制度只有在清末所草拟的《大清民律草案》中才首次规定,且正式实施的《中华民国民法》也予以继受,1949年后的我国大陆地区却予以了摒弃,在相关立法及司法解释予以了实践的前提下,目前已经对未来立法应规定取得时效制度达到了共识,但我国自《大清民律草案》到《中华民国民法典》以及我国大陆地区学界仍将取得时效的客体仅限于财产权。然而,《大清民律草案》第1344条、第1345条关于“因欺诈或胁迫而婚姻者,当事人可以自发现胁迫或免离欺诈时起6个月之内行使撤销权”的规定,我国台湾地区“民法典”关于撤销婚姻、离婚标准、否认婚生子女、认领非婚生子女、撤销收养等的行使期间规定均体现以经过一定时间作为判断配偶权、父母子女权等身份权的取得与丧失的标准[5]。同样,我国大陆地区最高人民法院先后在1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中明定经过一定时间为判断夫妻关系破裂标准、1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中分居满一定年限为判断夫妻感情破裂的标准、2001年修订后《婚姻法》第11条关于因胁迫结婚而可以在一年内行使撤销婚姻的规定与第32条关于法定离婚理由中因感情不和分居满2年可以准予离婚的规定等已经彰显了身份权中配偶权的取得与丧失以经过一定时间为判断标准[6]。
    总之,缘于古罗马法固有的夫权制度影响,妻子处于被支配之地位,以动产、不动产为客体的取得时效制度也就开始适用到身份权取得。随着社会、经济的进一步发展,自由与平等理念的普及以及女性独立人格日益得到尊重致使束缚女性地位的夫权制度逐渐退出历史舞台,取得时效制度也就将夫权排除在客体之外,时效婚也就逐渐废弃。至此,自古罗马法后期以来,取得时效客体实际上表现为财产权,取得时效的客体演变实际遵循了从财产、身份合为一体到单独财产的路径,遂将身份权排除在取得时效客体之外,身份权的取得并不适用取得时效。基于稳定家庭关系以及家庭成员利益之需,不同国家或地区立法又以经过一定时间作为判断当事人之间是否存有身份权的标准,尤其是应对现实中的事实身份与法定身份并不一致的事实婚姻措施。尽管此种应对措施并没有明确予以适用取得时效,立法设计却借鉴了取得时效立法理念,本质与取得时效并无二致。由此,目前将取得时效客体范围仅限于财产权不符合现实需要,实有必要研讨将取得时效客体范围展到身份权的可能性。


    二、身份权为时效取得客体的法理论证
    依据权利客体体现的利益不同,人身权分为人格权和身份权,因人格权是与主体不可分离而具有确定人格独立、人格尊严等的属性,人格权就是主体固有的权利,人格权的取得与丧失伴随于主体的出生与死亡,人格权不应为取得时效的客体也就理所当然,相反,身份权是主体其在构成的亲属关系中享有的非固有权利,身份权也就主要通过出生、婚姻、收养、抚养和死亡、离婚、解除收养等诸多事实而取得与丧失,尤其注意的是,因亲属关系的自然属性使然致使身份权的伦理性较为突出,判断身份权的取得与丧失并不以法律规定为依据,多以长期所形成的稳定客观事实为准。正因如此,在近世不同国家或地区采纳法定形式要件规范婚姻、收养等亲属关系变动的前提下,面对现实生活中普遍存在的事实婚姻,逐渐出现了从不承认向有限承认、重事实而轻形式的立法趋势,显著表现就是将事实婚姻经过一定时间作为确定其效力的标准。此种应对事实婚姻的措施其实是借鉴了取得时效的立法理念,将身份权视为取得时效的客体,其缘由无非是基于以下三点:
    其一,人类社会伊始的婚姻就不依赖于人的意志而存在,较强的自然属性致使婚姻更多地依赖伦理道德进行调整,婚姻成立与否往往也就依据社会惯例而定,身份法也就形成了事实先行的法理。但为了维护伦理秩序与生育质量之需,不同种族乃至不同民族在为缔结婚姻设定诸多禁忌的同时,又增加了诸多繁琐的婚姻缔结仪式以便确定婚姻效力。尽管近世国家或地区逐步采纳了婚姻生效必须符合法定形式要件的管理模式,不履行婚姻登记的事实婚姻也就被社会所认可,我国自古以来盛行的结婚仪式习惯更使婚姻成立与否受到了伦理道德认可的显著影响,《大清明律草案》以及《中华民国民法典》明确规定的结婚仪式制又进一步加剧了婚姻成立受伦理道德的影响程度。如此,我国大陆地区自第一次国内革命开始实施婚姻登记制度的同时,部分革命根据地亦承认事实婚姻法律效力,且将此种赋予事实婚姻与法律婚姻相同效力的立法理念一直延续抗日战争、解放战争时期的革命根据地。同样,自1950年颁布的《婚姻法》实施以来一直强调婚姻登记,现实中不履行婚姻登记的事实婚姻却一直存在,但我国大陆地区的立法部门及司法部门不同时期的模糊态度却致使事实婚姻的处于两难境地。实际上,既然事实婚姻是基于男女双方以夫妻名义持续的共同生活事实而产生,男女双方以夫妻名义持续的共同生活事实本身就是婚姻实质的表现,这也就成为认定婚姻是否成立的直接依据,加之,此种法律秩序与伦理秩序的二律背反现象也符合家庭法对伦理秩序应适当地予以保留的立法理念,{9}所以,事实婚姻其实与法律婚姻并无二致。鉴于事实婚姻无法避免又难以禁止,且各种业已形成的婚姻家庭关系对男女双方、子女、家庭及社会都会产生重要影响,法律应当尊重符合伦理道德秩序的具体生活事实,无视传统伦理道德庇护下所存在的事实婚姻只会致使法律事实与生活事实的二律背反。
    其二,法律目的在于保护权利关系,经过一定时间必然致使权利关系与现实相悖,基于现实中已经存在与既定事实发生的诸多法律关系,确有必要通过牺牲既有原有法律关系、尊重既定事实的路径而进行维护,否则,势必将与其发生的诸多法律关系毁坏,造成社会秩序的紊乱,最终与法律所赋予的维持社会秩序的目的不符,{10} (P146)同时,权利人不积极主动主张权利的事实反而推定出其主观具有放弃权利的意思,实有必要予以承认无权利人支配权利的事实经过一定时间后即可取得相应权利的取得时效制度。同理,事实婚姻男女双方之间不仅形成财产关系和身份关系,且第三人也与事实婚姻男女双方形成了相关法律关系,否认事实婚姻的就会引起诸多法律关系的紊乱,势必导致生活秩序的混乱,实有必要保护此种事实婚姻男女双方已经形成的稳定法律关系,即应将事实婚姻转化为法律婚姻,证明事实婚姻男女双方之间以及与其形成的法律关系已经稳定的唯一途径就是要以经过一定时间为标准而进行判断。另一方面,欠缺法定婚姻形式要件的事实婚姻男女双方除具备主观上具有创设夫妻关系的目的性以外,还具备以夫妻名义共同生活的客观性以及社会认可其夫妻关系的公示性,判断这些事实婚姻的构成要件必须依赖于相关客观事实予以证明,若直接采纳一经证明这些相关事实的存在而就径直将事实婚姻转化为法律婚姻,不仅无法证明事实婚姻亟需法律进行保护的必要性,也会损害婚姻登记的权威,间接助长了不履行婚姻登记的行为,避免此弊端的唯有办法就是将事实婚姻转化为法律婚姻的必要条件规定为男女双方以夫妻名义共同生活事实需经过一定时间。既然将事实婚姻转化为法律婚姻后的男女双方取得配偶权的法律后果恰符合取得时效所具有的一定事实经过一定时间即取得权利的典型特征,适用取得时效立法理念应对事实婚姻也就理所当然。
    其三,古罗马时效婚制度是将夫权视为客体而设计,立法逻辑基础就在于古罗马早期的夫权所体现的是家庭中的支配与被支配的权力,处于夫权支配之下的妻子如同财产一样并无独立人格,往往视为可以被丈夫支配的客体,通过时效取得对妻子的夫权也就顺理成章。相反,人类社会经历了从身份到契约的运动后,人格独立与性别平等的理念已经普遍得以践行,主体法律地位已经从不平等转化为平等,但自然人固有的身份权仍然存在,身份权客体表现为是权利人所享有的身份利益。不过,身份利益具有多元性,不同身份权所体现的身份利益有所不同,作为身份权客体的身份利益一个重要特点就是不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在。{11}(P35)所以,与古罗马早期的身份权相比,现代社会的身份权性质是以身份利益为客体的双方支配权,一方权利即为另一方义务,享有权利一方也承担着与其权利相对应义务。{12}(P196)如此,身份权的时效取得并不是将具有独立人格的自然人视为客体,而是将体现利益的身份视为客体,否认身份权应为取得时效客体也就显得多余。需明确的是,为了应对身份方面的法律事实(身份证书)与生活事实不一致的现象,始于《法国民法典》的法国法系国家又构建了身份占有制度[7]。因身份占有不依靠相应的身份证书,只要求事实上履行和承担与某一家庭成员相对应的权利与义务即可,且身份占有必须是持续的,会产生与法律身份相同或近似的效力{9},夫妻身份占有谓如同夫妻公然生活之男女,子女身份占有谓称父之姓或父以子女待之或由社会或家族认为婚生子女,{11}(P40)显然,身份占有与身份权的时效取得价值功能相同,均以时间要素作为权利取得的标准,身份占有制度其实是借鉴了取得时效制度而设计,身份占有一语源于取得时效构成要件中的“占有”一语。然而,身份占有一语易使人们误以为身份利益应为单方支配,无法避免古罗马法时代将人视为客体的社会现实,不能准确反映身份权中双方互相支配身份利益的现实,毕竟身份利益为一种精神利益而不能实际予以占有控制,立法不应采纳身份占有一语,却有必要借鉴身份占有制度的立法理念。
    通过上述分析可知,不同国家或地区均将取得时效客体明确规定为财产权范畴,因取得时效制度立法理念在于重在稳定与无权利人相关的法律关系,此种立法理念与目前应对事实婚姻的目的相同,由此,部分国家或地区参照取得时效制度而设计的经过一定时间后才将事实婚姻转化为婚姻效力的措施其实就将身份纳入了取得时效的客体范畴。值得注意的是,近世不同国家或地区应对事实婚姻措施除了适用取得时效制度立法理念以外,立法及习惯又采纳了径直赋予事实婚姻具有婚姻效力的措施,{12}但与其他应对事实婚姻的措施相比,以经过一定时间作为判断标准能够有力地证明事实婚姻男女双方共同生活关系以及与其形成的法律关系的稳定与否,此种应对措施最值得推崇。


    三、配偶权时效取得的制度构造
    既然身份权可以经过一定时间而取得,财产权与身份权皆可以成为取得时效的客体,但财产权的时效取得体现了主体对财产的单向支配,身份权的时效取得体现了主体对身份利益的双向支配,这恰好与以利益为目的的支配权属性相符,强调权利主体对客体的支配,至于以何种方式支配并不影响支配权的存在,只不过,已经彰显了取得时效立法理念的以经过一定时间为标准的应对事实婚姻措施却并没有全面移植取得时效制度。尽管我国大陆地区民法并没有明确规定取得时效制度,取得时效制度已经在其他国家或地区普遍建立,应对事实婚姻措施就必须借鉴既有已经成熟的取得时效具体立法而进行设计[8]。因现实中的共同生活具体情形却较为复杂,结合取得时效制度的立法设计,特对事实婚姻立法设计作如下诠释:
    其一,不同国家或地区的取得时效类型依据动产与不动产不同而分别进行规定,所有权以外其他财产权的取得时效则准用动产与不动产所有权的取得时效之规定,多数立法例又在区分占有人主观善意或善意基础上而设计了不同的时效期间。因取得时效以所有权的占有取得时效最为典型,学说与立法通常以此为例阐释和规定取得时效的构成要件,占有取得时效的自主占有、公然占有、和平占有等主观要件也就成为取得时效普遍予以认可的主观要件,既然应将取得时效作为应对事实婚姻的措施,就应在事实婚姻中予以适用取得时效的主观要件。但近世以来的身份权已经从单方支配演变为双方支配,古罗马法时期彰显男女不平等的时效婚制度不可能存在,妇女就不能成为被支配的对象,取得时效构成要件中“占有”一语也就不能作为事实婚姻的构成要件,唯有“支配”一语最为妥当,能够反映身份利益的无形控制性。具体言之,事实婚姻构成要件男女双方主观须具有以夫妻身份永久共同生活的目的性,自主占有就演化为事实婚姻男女双方主观上具有支配配偶身份的意思;公然占有就演化为事实婚姻男女双方将支配配偶身份的事实向社会公开而得到社会认可;和平占有就演化为事实婚姻男女双方支配配偶身份的事实应是双方自愿的结果。不过,事实婚姻男女双方主观善意或恶意并不影响事实婚姻成立与否,已有配偶的事实婚姻男女双方可以成为重婚罪的主体,且已形成事实婚姻男女双方又与第三人形成事实婚姻或登记结婚亦可成为重婚罪的主体[9],如此,事实婚姻男女双方的主观恶意仅是判断其是否为重婚罪主体的标准,与恶意一方形成事实婚姻或登记结婚的善意一方也不应得到婚姻效力的保护。当然,事实婚姻的男女双方互相支配身份的事实较为复杂,难于举证证明其准确性,无相反的证据,理应推定男女双方主观方面应具有善意地支配配偶身份的自愿意思且向社会予以公开。
    其二,取得时效的立法宗旨在于保护持续、永久地支配财产权利的事实,为了保护原权利人的利益,立法均规定了持续占有须经过一定期间,期间过短并不利于保护原权利人利益,期间过长又无法稳定与无权利人已形成的相关法律关系,取得时效期间设计实际上也就是二者相互妥协的产物。事实婚姻的男女双方以夫妻名义共同生活事实可以推断出男女双方是否具有成立夫妻关系的意思,共同生活期间长短又有力证明了双方是否具有永久共同生活的目的性,但事实婚姻中共同生活的男女双方并不一定均未结婚,有配偶一方再与他人共同生活而形成事实婚姻无疑也会侵害原配偶的利益,无论何种共同生活期间设计无疑会侵害原配偶一方的利益,事实婚姻中的共同生活期间设计就必须协调这些利益的冲突。然而,过短共同生活期间设计既无法佐证男女双方是否具有永久共同生活的目的性,又会助长不进行婚姻登记的行为而损害法律权威,相反,过长共同生活期间设计既无法给事实婚姻男女双方提供法律保护,又无法稳定已经形成的法律关系。就已承认事实婚姻的部分立法设计而言,所规定的共同生活期间介于2年之10年之间[10],我国亦有人主张立法应规定共同生活的期间为2年至5年的见解[11],但笔者认为,将事实婚姻男女双方共同生活期间设计为5年以下,并不能避免上述共同生活期间过短的缺陷,最佳办法就是将事实婚姻男女双方的共同生活期间设计为5年为宜。此外,除了有配偶一方与他人形成事实婚姻的以外,现实生活中亦存有男女双方共同生活开始之时不符合其他法定结婚年龄条件的情形,此种情形的共同生活期间起算也应以符合法定结婚年龄条件开始起算,且共同生活期间的起算只要由主张符合事实婚姻构成要件的一方证明前后两时符合以夫妻名义共同生活要件即可,无须证明从头至尾均不间断符合共同生活要件,即“经证明两端者,得推定中间”,若另一方否定,则应由其提供证据证明。
    其三,为了督促真正权利人行使权利及阻碍非权利人取得权利,规定取得时效制度的立法又设计了取得时效的中止和中断,承认时效婚的古罗马在《十二铜表法》第6表第4条已有此方面规定。因近世国家或地区已经否认了时效婚,而且也否认了身份权的时效取得,立法也就没有必要再将时效中止和中断予以设计在身份权的取得方式中。既然将适用取得时效作为应对事实婚姻的措施,理应参照取得时效中止和中断而设计事实婚姻共同生活期间的中止和中断。事实婚姻共同生活期间中止就是一定法定事由的发生致使共同生活期间暂时停止计算,事由消除后,再继续计算共同生活期间;事实婚姻共同生活期间中断就是一定法定事由的发生致使已经经过的共同生活期间统归无效,事由消除后,共同生活期间重新起算。具体言之,事实婚姻共同生活期间中止和中断的法定事由就应参照取得时效中止和中断的法定事由而进行设计,因时效中止事由是与权利人主观意志无关的事实,结合现实中男女双方共同生活的具体情形,事实婚姻共同生活期间中止的法定事由应主要包括不可抗力事件和事实婚姻一方被他人限制人身自由无法共同生活的情形而导致事实婚姻男女双方不能继续共同生活的客观情形,此类事由与男女双方的主观意志无关,不应由其承担法律责任,共同生活期间计算应暂时中止,待事由消除后再继续计算,且应将引起中止事由限定在共同生活期间的最后6个月之内;时效中断事由是与权利人主观意志相关事实,结合现实中男女双方共同生活的具体情形,事实婚姻共同生活期间中断的法定事由应包括男女双方不再夫妻名义对外共同生活、男女双方不再共同生活、一方或双方死亡等致使社会不再认可男女双方为夫妻关系的情形,此类情形出于男女双方的意愿,已经进行计算的共同生活期间也就统归无效,只有男女双方重新具备符合事实婚姻的构成要件起,共同生活期间才能重新计算。
    其四,取得时效强调权利人持续占有财产的事实经过一定时间以后才能取得所占有财产的权利,同理,适用取得时效而应对事实婚姻的法律效力就是赋予男女双方以夫妻名义持续共同生活事实经过一定时间后而转化为法律婚姻。就事实婚姻转化为婚姻的时间而言,我国大陆地区相关规范性文件的态度却不尽一致,主要有履行婚姻登记、起诉和符合婚姻实质条件三种意见[12],婚姻登记标准强调了登记程序的权威性,却无法给予登记之前和不予登记的事实婚姻提供保护;起诉标准强调了纠纷解决的司法权威性,无法给没有产生纠纷的事实婚姻提供法律保护,亦无法确定与事实婚姻男女双方已形成的法律关系;符合婚姻实质条件标准主要通过补办婚姻登记程序而进行判断,因补办婚姻登记具有溯及既往的效力,补办婚姻登记后的事实婚姻效力溯及到男女双方符合结婚实质要件之时,这就否定了婚姻登记效力不具有溯及力的法律规定,将同样符合结婚实质要件但没有补办登记的事实婚姻置于法律保护之外,缩小了应该予以保护的事实婚姻范围,同时,司法实务中发生纠纷的男女双方处于两造对抗的状态,补办婚姻登记往往也就被一方拒绝,何况补办登记后的事实婚姻并不能排除男女双方又要主张解除婚姻关系的可能性。如此,相关立法对事实婚姻何时转化为法律婚姻的不一致的作法又致使问题复杂化,既然适用取得时效制度而应对事实婚姻的解决,事实婚姻转化为婚姻效力的时间就应借鉴动产时效取得时间为完成法定期间之时的规定,将其明定为持续支配身份的事实完成法定期间之时,而非男女双方登记结婚或者起诉或者符合婚姻实质要件之时,不仅可以避免为获取某种不当利益而进行假离婚的现象,而且又通过让男女双方承担不履行婚姻登记的责任而树立登记结婚的权威。


    四、余论
    既然身份权只能将自然人之间互相支配的身份利益视为客体,适用取得时效诠释事实婚姻就不能将具有独立人格的自然人视为了客体,立法理应适用取得时效制度而予以设计应对事实婚姻的措施。但收养自人类社会伊始就已成为拟制血亲关系的一种法定途径,因变更血亲关系事关重大,近世以来的国家普遍采纳要式行为,符合法定形式要件的收养才能产生效力。尽管我国大陆地区自1991年颁布的《收养法》明确了收养的法定形式要件,现实生活中的收养人与被收养人没有履行法定形式要件而以父母子女名义共同生活的事实收养也就屡见不鲜。为此,我国大陆地区的最高人民法院于1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条关于以长期共同生活作为判断是否构成事实收养标准的规定以及1991年《收养法》颁布后对没有履行法定登记形式要件且符合收养实质要件的收养予以承认的规范性法律文件均强调判断事实收养以经过一定时间为依据[13],此种以经过一定时间为标准的应对事实收养措施其实就是将取得时效立法理念适用到拟制的父母子女权利取得。


【注释】

[1]参见王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第100页;陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》,群众出版社2010年版.第145页。
[2]参见《德国民法典》第1310条第3项之规定、《菲律宾家庭法》第34条之规定、《葡萄牙民法典》第1653条之规定和我国《澳门民法典》第1471条、第1472条之规定。
[3]参见《德国民法典》第1314条与第1315条、《法国民法典》第181条、第183条、第190-条之规定、《日本民法典》第745条至第746条、《澳门民法典》第1515条至1518条等。
[4]《德国民法典》第1600b条、《法国民法典》第316条、《日本民法典》第777条、《意大利民法典》第244条、《澳门民法典》第1698条至第1699条等。
[5]参见我国台湾地区“民法典”第989条至第997条关于违背结婚的禁止规范而可以对婚姻行使撤销权规定、第1052条关于在“生死不明已逾三年者与被处三年以上徒刑”的情形可以离婚、第1053条与第1054条关于不得请求离婚的期间规定、第1063条限制当事人主张婚生子女的否认权而设定期间的规定、第1067条关于非婚生子女或生母及其它法定代理人得请求其生父认领为生父之子女的期间规定、第1079条第2款关于收养者之配偶请求撤销未经其同意的收养期间和被收养者之配偶或法定代理人得请求撤销未经其同意的收养期间等规定。
[6]1999年6月11日由中国法学会婚姻法学研究会立法研究组拟定的《婚姻家庭法(法学专家建议稿)》第29条关于确认婚姻无效请求权之诉、第73条关于提起非婚子女否认之诉、第75条关于提起非婚子女认领之诉的行使期间规定均彰显了取得时效的立法理念。
[7]参见《法国民法典》第195-197条、第311-1条、第311 -2条之规定;《葡萄牙民法典》第1653条、第1831条之规定;《意大利民法典》第236 - 238条之规定;《魁北克民法典》第130条、第523条、第524条之规定;《澳门民法典》第1472条、第1690条之规定。
[8]澳门亦有学者认为,取得时效及事实婚的构成两者存在一种实际状况因一定期间的过去而成为一种法律状况共同点,取得时效成立前的占有及构成事实婚前的共同生活两者是相似的。参见祈东耀:《新<民法典>中的事实婚》,载《法域纵横》2000年第1期。
[9]最高人民法院于1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第5条之规定。
[10]参见《德国民法典》第1310条、《菲律宾家庭法》第34条、《葡萄牙民法典》第1653条、《澳门民法典》第1472条之规定。
[11]参见夏吟兰、蒋月、薛宁兰:《21世纪婚姻家庭关系新规制》,中国检察出版社2001年版,第246页;巫昌祯主编:《婚姻家庭法执行状况调查》,中央文献出版社2004年版,第31-32页;徐国栋:《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》,载《中国法学》2005年第4期。
[12]参见1983年7月16日的司法部《关于解释和公证婚姻状况问题的通知》、最高人民法院在1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第7条、1989年11月21日的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第I条、2001年12月24日颁布的《关于适用(婚姻法)若干问题的解释(一)》第S条之规定。
[13]参见1993年的司法部《关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公正的通知》、1997年的公安部《关于国内公民收养弃婴等落户问题的通知》、2008年民政部的《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》。

【参考文献】

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{2}周相.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.
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来源:《当代法学》2011年第2期

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