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关于甘南藏族婚姻习惯法的实证分析


发布时间:2011年4月7日 刘艺工 刘利卫 点击次数:7352

[摘 要]:
婚姻习惯法是甘南藏族习惯法的重要组成部分。甘南藏区的法制变迁使这里的婚姻习惯法的内容和特点具有明显的地区特色。甘南藏族婚姻习惯法与我国《婚姻法》有冲突,也有协调一致之处。如何更好地实现国家婚姻法与民族习惯法的良性互动需要各方面的长期努力。
[关键词]:
藏族婚姻习惯法;国家法;冲突与协调

    在藏区各地,存在着形式各异、内容类似的调整婚姻家庭关系的传统法规。通过调查,笔者发现甘南藏族婚姻家庭习惯法与其他藏族地区的习惯法有着共通的内容,但是在具体形式、细节上又有自己的特色。本文以调研数据为依据,结合学术研究成果,对甘南藏族婚姻习惯法进行了探讨。

    一、甘南藏区的法制变迁

    甘南藏族自治州位于甘肃省西南部,地处青藏高原东北边缘,长江、黄河上游,甘、青、川交界处,是全国10个藏族自治州之一。自治州辖夏河、玛曲、碌曲、卓尼、迭部、临潭、舟曲七县和合作市,全州面积4. 5万平方公里,共110个乡(镇、街道办)。州内有藏、汉、回、土、蒙等24个民族,总人口66.43万。其中藏族33.93万,占总人口的49. 7%。农牧业人口56.04万,占总人口的82%。甘南境内的藏族、土族和部分汉族信奉佛教,回族以及撒拉、保安、东乡族信奉伊斯兰教。此外,还有少数汉族信仰道教或基督教。

    甘南地区古为雍州之地。秦时今甘南境内部分地方属“临洮”管辖,部分地区称“羌中”,属羌人居地。两汉之际,甘南东部地区(包括今临潭全境、卓尼、碌曲、迭部、舟曲部分地区)属陇西郡,夏河王格尔塘以北地区属金城郡辖地。唐初,李氏王朝将全国划为十个“道”(开元中又分为十五道),以道统州,以州辖县,地方行政区划发生了巨大变化。唐天宝以后,甘南各地尽为吐蕃地。宋朝改“道”为“路”,划全国为十五路,分领府、州、军、监时甘肃大部属陕西路。后将今陕、甘、青三省相连地带又改设为永兴军路和秦凤路。元代结束了藏族的分裂局面,使其统一在中央王朝的统治之下。为了适应当时具体情况,设立了三个行政区域,平行地直属中央领导。现在的青海和甘肃的藏族属于一个单位。这里采取了土司制度,分别册封当地上层,受中央王朝管辖。明、清两代这些地区均沿袭这种行政区划。{1}(P419) 1928年北伐战争以后,取消道制,确定地方行政区划建置为省、县两级制。同年,青海、宁夏、新疆建省,原属西宁道管辖的七县划人青海,而在原西宁镇守使管辖下的拉卜楞于1927年设立设治局。1928年3月正式建立夏河县,划归甘肃,由省直辖。当时先后建县的还有西固、临潭。1937年甘肃省政府在卓尼实行改土归流,设立卓尼设治局,终结了长达519年的封建土司世袭统治。1949年9月临潭、卓尼、夏河县解放。12月西固县解放。1952年2月中国共产党甘南藏族自治区临时工作委员会成立,7月1日甘南藏区委员会成立。同月,中共甘南藏区工作委员会成立。1955年7月1日,甘南藏族自治区改称为甘南藏族自治州。

    从公元7世纪的吐蕃王朝到1959年的民主改革前,“政教合一制”作为藏区特有的社会制度普遍存在于西藏、青海、甘肃、四川等地的整个藏区各大小部落中。{2} (P107)在长期的历史发展过程中,藏族社会逐步形成了一套独具特色的法律规范。这套法律规范既有中央政府制定的成文法、也有各部落通行的习惯法。甘肃藏区作为全国藏区的一部分,也处在这套传统法律规范的制约和影响下,不过这里的法律规范还具有明显的地区特点。一方面,它体现了成文法的精神,另一方面,又揉合了本地习惯法的一些内容,反映出较强的地方特色。另外,由于这里临近内地,历代受中央政权的控制或直接管辖,在当地施行的法律规范中,又带上了中央王朝法律的色彩。{3} (P401 -402)夏河县自清康熙四十八年(1709年)拉卜楞寺建立后,名义上虽属兰州府徇化厅管辖,但政教大权实际集中在拉卜楞寺院嘉木样之手。从第一世嘉木样至第六世嘉木样坐床的240年中,拉卜楞寺院建立有政教合一的庞大组织机构。其中设有执掌司法、民政的“孜卦”和负责处理寺院及部落中的民、刑事案件的“泉仓”。{4}(P1295-1296)作为拉卜楞地区政教合一统治中心的拉卜楞寺,享有很高的封建特权,它不仅直接或间接管理统治区内众多僧侣的宗教生活,而且直接参与政治活动。因而藏区民间的诉讼案件均由寺院和土官按藏律藏规判决。{4} (P1297)这种政教合一的司法制度一直延续到新中国成立。

    笔者曾多次赴甘南藏族自治州调研,2008年10月,还在甘南民族师范专科学校藏语系进行了问卷调查,问卷调查第二部分主要以婚姻家庭习惯法为主。发放问卷300份,有效问卷299份。

    二、甘南藏区婚姻习惯法的主要内容

    (一)婚约

    婚约是对将来结婚的约定,除了对人身关系的约定外,婚约通常会涉及财产问题。根据对甘南地区299份问卷的调查,26.42%的受访者认为,“在结婚前必须订立婚约”,49.83%认为根据不同的情况,“有的时候需要有的时候不需要订立”。可据此认为,在目前藏族大部分地区,婚约不是结婚的必经程序,双方当事人可以自己选择是否订立婚约。

    婚约虽不属于法律所调整的婚姻关系,但是在藏族习惯法上,婚约一旦订立通常具有人身和财产上的效力。男女双方一旦订婚,任何一方都不得随意解除婚约,否则,便受到舆论的谴责,乃至处罚。大多数部落规定,如果男方悔婚,便不得索回送给女方的彩礼,有的还要给女方一些补偿,才能平息事端。如果女方悔婚,则要退回所有彩礼,并送给男方红缎子等以示道歉。37.79%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还彩礼,并赔偿一定的损失”;29. 77%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还所收的财物,并且需要赔偿一些其他财产并赔礼道歉”;21.40%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还所收财物,无需赔偿任何损失”;仅有11.04%的受访者认为,一方解除婚约的,“无需返还彩礼,更无需赔偿损失”。可见,和其它藏族地区一样,甘南藏族地区的习惯法承认婚约具有效力。但是,为了保护婚姻当事人的利益,婚约也不是完全不能解除。根据对调查问卷的分析,婚约通常在以下情况下可以解除:男女之一患有影响将来夫妻婚姻生活的疾病,而导致无法共同生活时,可以解除婚约;订婚后结婚前,男女之一犯有刑事犯罪的,双方合意解除。

    (二)婚姻的缔结

    “婚姻缔结”,即指男女两性通过一定的程式确定夫妻关系,建立起家庭的行为。考察民主改革前藏族部落的婚姻行为,不仅缔结程序繁简不一,缔结方式亦不同。主要有以下两种:

    第一,包办婚姻。民主改革前,包办婚姻普遍存在于藏区各地,尤其在农业区十分流行。当子女长到一定年龄,家长便开始为其张罗婚姻大事。若男方家长看准某家女子,便请媒人上门求亲,征得女方父母的同意,议定聘礼、婚期等,迎娶成婚。从求亲到结婚,男女双方当事人始终处于被动地位,只要是父母选定的,都得接受。诚然,也有男女当事人通过逃婚、自杀等形式,反对封建包办婚姻制度,但毕竟是极少数,且大都以妥协或失败而告终。但是随着社会的发展和民主的不断进步,藏族地区包办婚姻的状况目前已经基本上得到了改善。笔者于2008年10月间在甘南藏族自治州所作的问卷调查显示:46.82%的受访者认为在订婚前,父母会(需要)尊重子女的意见;仅有3.34%的受访者认为婚姻完全由父母做主,并不听取子女的意见。

    第二,自由婚姻。即是一种以择偶自主和性爱为基础的平等的婚姻形式。青年男女在共同的生产劳动中,相互帮助,相互关心,逐渐产生感情,进而婚配,建立家庭。但是,人们的婚姻行为又受到外部力量的某些制约。在大部分部落中,青年男女恋爱,尤其是婚配,首先要取得男女双方父母的同意,在有的部落,还要事先征得部落首领的许可。作为部落首领,可以从中收取一定的费用。{2}(P302)例如,甘肃的甘加思柔、仁青部落规定,部落属民嫁娶招婿,都要给头人送钱2串(约20-40元)。由此可见,藏族部落的“自由”婚姻实际上并非严格意义上的自由婚姻,而是婚姻当事人择偶的自主性与家庭(族)及部落利益相统一的婚姻形式。

    此外,目前在甘南藏族地区还存在着抢婚以及事实婚。

    所谓抢婚是指“男女若相爱,但女方的父母不同意,男方便约好几个伙伴,夜间在女方家门口挂上一条哈达,背着女方父母把姑娘领走,第二天托媒人到女方家求婚,直到女方父母应允后,再举行结婚仪式。”{5}抢婚现象可分为两类:一是跨部落的抢婚,前提条件是在部落之间的争战中,将对方部落的女性掠来作妻妾。二是部落内部的抢婚,前提是缔结婚姻的双方男女彼此倾心,男方长辈亦同意,只是女方家人不同意,由男方采取先抢后和好的方式解决矛盾,或者是在男女双方家长及男方当事人都同意,只是女方当事人不同意的情况下采取的强制婚姻行为。对于抢婚这种现象,应当区别对待。体现男女自由意志的抢婚,从一定程度上体现了藏族男女青年对自由恋爱和幸福生活的追求,本身并无太多可指责之处;而对于违背妇女婚姻自由权利,甚至有害藏族群众利益的抢婚行为,应当采取多种措施加以引导,防止旧社会的遗风阻碍我国法制建设。

    事实婚。所谓事实婚,是指男女双方未履行法律上的手续,而是按照当地的风俗或传统,在举行一定的仪式之后,以夫妻的名义共同生活的婚姻。目前我国的《婚姻法》以及相关解释对事实婚姻不加以调整,在甘南藏区,事实婚同合法婚姻具有同样的法律效力。

    (三)婚姻的解除

    纵观藏族的习惯法,我们不难发现,在藏族地区男女离婚较为自由。

    1.在藏族习惯法上,男女双方均平等享有提出离婚的权利。当问及“夫妻双方是否均有权提出离婚?”时,67.56%的受访者认为“夫妻双方均有权提出离婚”,仅有7.02%的受访者选择“否”。但是,根据藏族习惯法,如果是丈夫提出离异的,其家庭财产的一半归女方,而在归女方的这一半财产中,要抽取一半作为给头人的“断案费”;如果是妻子提出离异的,女方在得不到任何财产的情况下,其父母还得向男方退赔彩礼,头人亦抽取其中之一半,亦称“断案费”。{6}(P215-216)

    2.藏族部落规定中,对离婚的理由规定较为自由。例如阿巴部落规定男女离婚的方式有两种:一是男女中的一方一走了之,另一种方式是男女双方协商离婚后分居。{7}这一点和我国的《婚姻法》有很大不同。《婚姻法》规定,夫妻离婚的唯一理由是夫妻感情破裂。在相关的司法解释中还具体列举了可以视为“感情破裂”的几种情形。从以上立法规定我们不难看出,我国立法对离婚持审慎的态度,而藏族地区离婚理由较自由:

    (1)夫妻感情不和,无法共同生活。从婚姻方式看,藏族部落婚姻以一夫一妻为主,多种形式并存。毫无疑问,一夫(妻)多妻(夫)的实施,使藏族婚姻形式多样化,家庭结构复杂化,容易造成矛盾,诸如家庭内部分工不合理,丈夫(妻子)厚此薄彼,夫妻性生活不协调等等。相比而言,在一夫一妻制家庭中,这种矛盾和纠纷则要少得多,因而离婚率也相对低一些。从夫妻感情看,夫妻感情是维系婚姻的中枢,如果夫妻感情不和,家庭的根基便不稳固,久而久之将会导致离婚。从地位变化看,许多夫妇在结婚之初,尚能相互关心、体贴,相亲相爱,然而,随着社会地位、经济条件的变化,夫妻感情发生裂变,如果不能理智地纠正和控制,便会导致婚姻破裂,家庭离散。从他人介入看,藏族部落(尤其是牧业区)婚姻相对自由一些,表现为男女两性在不违背血缘、等级等禁例的条件下,可以自由恋爱,自主结合。但是,包办、买卖婚姻亦普遍存在,在一些地区(尤其是农业区)甚至十分流行。这样,一些青年男女结合之后,由于缺乏相互了解,婚姻基础不稳固,容易被第三者介入,造成离婚。另外,有的家长不满意儿媳(或女婿)的所作所为,挑拨儿子(或女儿)抛弃妻子(或女婿)的现象亦屡见不鲜。

    (2)一方患有严重的疾病,无法共同生活。此次调查显示,38.80%的受访者认为在此情形下,另一方可以提出离婚,其理由主要是婚姻家庭生活依赖于夫妻双方共同的劳作和生产,一方若身体出现严重疾病,无法共同生活,可以离婚。选择“否”的占受访比例的22.07%,认为夫妻一方患病的,另一方不能因此“抛弃”患病一方,否则要受到道德谴责。通过对二者的比较分析和实地调研可以看出,因一方患有严重疾病另一方提出离婚,通常会得到群众的理解和认同。究其原因,笔者认为,由于自然条件恶劣和生产方式落后,劳动力成为制约藏族地区家庭贫困与否最主要的因素。在这种环境下,婚姻家庭不仅仅是社会的消费单位,还是生产单位。劳动力是维系家庭生产、生活的必要条件,劳动力的多寡、强弱是一个家庭经济富贫的先决条件。{8}

    此外,可能出现离婚的情形有:男子不务正业,女方可提出离婚;女子婚外有奸情,男方可提出离婚;一方出家为僧尼,则婚姻自动解除;双方协商一致,自由解除婚姻。

    (四)财产的分割与子女抚养

    通常情况下,离婚并非仅仅是夫妻关系的解除,它还涉及到家庭财产的分割、子女的归属及抚养等一系列问题。

    在藏区,夫妻离婚后财产分割问题较为复杂,不过,有一点则大致相同,即大部分地区按造成离婚责任大小进行分割,并实行罚金制。玉树一些部落规定,夫妻离异,如系一方行为不轨,则将其驱逐出门,财产归贞洁一方。果洛地区规定,凡夫妻离婚,应从家庭财产中抽出马、枪等物,并留出父母、子女份额及主持分配财产者的手续费,然后按双方责任大小分别处理。有理的多得一些,失理者少一些。如果有钱者遗弃妻子(或丈夫)则要进行经济赔偿,即男性每天的劳动报酬为30藏升粮食,女性每天的报酬为25藏升粮食。计算方法是从嫁(赘)日起,一日算两日,一月算两月,一年算两年。但是,如果被遗弃者已有对象,并与之发生过性关系者则不予赔偿。四川大部分部落规定,如果夫妻双方自愿离婚,可互不赔偿。但婚后共同积蓄的财产实行平分。如果一方提出离婚,另一方坚持不离,则要罚金(物)。在若儿盖地区,主动离婚者为女方,则要给男方4头牛;主动离婚者为男方,则向女方赔2头牛。嘉绒地区离婚时,要经头人、土司判决,并向被动一方赔偿“遮羞费”。小金地区“遮羞费”一般为15两银子,卓克基地区多一些,通常在40-100两银子左右。总之,大部分藏区离婚后财产的分割均按责任大小分割,但也受到家庭(族)势力大小等因素的影响。一般来说,势力大、地位高的一方,所得财产就多一些;反之,则少一些。

    在各藏族部落法中,子女的归属有严格规定,因而一般不会发生纠纷。大部分部落规定,父母离异,子女按性别划分,男孩归父,女孩归母。如果男孩年幼,可暂由母亲抚养,父亲付给一定的抚养费,待孩子长大后再归还父亲。有的地区还实行由双方协商解决子女归属问题的俗规。

    三、甘南藏族婚姻家庭习惯法的特点分析

    通过对甘南藏族婚姻家庭习惯法的研究,我们认为,甘南藏族婚姻家庭习惯法具有以下特点:

    (一)严格的内婚制

    综观婚姻制度史,藏族长期以来一直遵循着严格的内婚制,讲究门第,极力排斥庶民百姓如农奴、差巴、娃子与土司、千户、百户、领主、部落头人的子女发生婚恋关系,轻者受罚,重者处死。在一般情况下,实行较为严格的族外婚,但禁止与有纠纷或血仇关系的部落通婚。通婚范围及禁例往往因阶级(层)的差异有所不同。{6} (P214)考察人类婚姻发展史,在进入阶级社会之后,人们的婚姻行为便受到一定的限制,其中一个重要因素则是等级限制。究其原因,既与阶级剥削和压迫密切联系,同时也受到人们传统观念的影响。人们往往在各自的阶层中发生婚姻行为,跨阶层的婚姻行为虽比跨阶级婚姻多一些,但也决非普遍现象。另外,社会地位与等级的差异,使婚姻限制机制不尽一致。相比而言,在牧主、头人等统治阶级中,等级限制较为严格一些,大致表现为非同等级不嫁不娶(少数头人强娶民女例外);而在一般群众中,等级限制机制则相对松弛一些。只要男女双方当事人相亲相爱,且家长同意,一般都可以婚配,建立新的家庭。

    (二)婚姻限制因地域的差异而不尽相同

    至于通婚范围,各地有关限定血缘关系远近的规范不尽一致:有的地方禁止父系亲族内通婚,母系亲族若相隔三代以上则可以通婚,如姑表婚;有的地方规定,在父系亲族内,若超出几代(五服)方可通婚,而在母系亲族内则无视血缘远近。调查显示,54.85%受访者认为,直系亲属和所有的亲属都属于禁止结婚的范围;31.10%受访者认为,禁止结婚的是直系血亲,但不包括旁系的姑表亲。在大多数部落,部落外婚限制较为严格。一般情况下,如果婚姻双方当事人分别属于两个不同的部落,那么,将受到部落首领(如系婚娶,则为女方首领;如系入赘,则为男方首领)的限制。相比而言,在有些地区(尤其是农业区),这种限制相对松一些。

    (三)婚姻形式的多样性

    藏区的婚姻制度较为复杂,看一夫一妻制、一夫多妻制和曾经存在过的一妻多夫制三种形式。这三种形式的婚姻以及夫妻、父母、子女间的权利与义务,同样按婚姻家庭的法规来处理。在这三种婚姻家庭形式中,一夫一妻制的小家庭占主体,一夫多妻制的家庭所占比例较小,且在部落头人及有钱人家的婚姻家庭中较为流行。此外,在姊妹招赘的家庭中也多采取这种形式,以此避免家庭财产的再次分割。一妻多夫制多为兄弟共妻。在造成这种畸形的婚姻形式的诸多因素中,为避免兄弟婚娶后另立门户所造成的家庭财产分割,以及免征户税的经济因素占主导地位。此外,生存条件、深山僻壤、人烟稀少以及经济、文化发展滞后的诸多因素也不能排除。

    (四)享有较大的婚姻自主权

    婚姻家庭的组合除受门阀制度的限制外,青年男女享有较大的婚姻自主权。男女青年在劳动、庙会、节庆等场合都可自由往来,互相了解,选择对象。经过一段时间的考验,如果感情笃实,根据传统,男方即可托媒人携带酒肉等礼物前往女方家求婚,经女方父母同意,婚约即告成立。但是根据笔者于2008年所做的调查显示,订婚时,除了以前所要求的酒肉等食物之外,现在在某些地区,金钱做聘礼的现象开始出现,并且有的地方的聘礼是二者兼具。订婚以后,经过一段时间的准备,择吉日完婚。在藏区各地,赘婚现象比较普遍,一般由女方提出,经双方父母同意,男方即可到女方家人赘。在举行嫁娶或赘婿的婚礼仪式时,要经过部落头人的同意并邀其吃喜酒。一般娶妻者酬谢媒人1头牛,但该牛之一半须给头人。藏区传统习惯法还有保护青年男女自由恋爱和自由交往的内容。青年男女的婚姻如果受到干涉,他们可以双双到部落头人那里求情,并为头人服一定时间的无偿劳役,然后由头人出面,主持他们的婚礼,并建立新的家庭。{6}(P215)

    四、藏族婚姻习惯法与国家《婚姻法》的冲突与协调

    藏族习惯法是藏族部落在长期的历史发展过程中逐渐积淀而成的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范。藏族部落习惯法的积淀与形成,是与藏区民族心理素质的形成相互影响、互为作用的。藏族特有的法律心理、法律观念,制约着部落习惯规范的形成,而部落习惯法规范反过来又影响着民族素质的提高与发展。

    通过对藏族习惯法的分析,我们看到藏族民事习惯法中在婚姻的缔结、离异、财产的分割、继承、子女的抚育等方面的民事规范中,基本上体现了平等原则,许多规定与现代法律思想和国家的法趋于一致。

    (一)婚姻自由原则在藏族习惯法中的存在和体现。婚姻自由原则是我国婚姻家庭法的首要原则,是指婚姻当事人有权根据法律的规定,自主自愿地决定自己的婚姻问题,不受任何人的干涉。{9} (P58)与婚姻自由原则相违背的干涉婚姻自由的行为主要包括包办、买卖婚姻。不可否认,在藏族传统的习惯法上,婚姻的缔结方式是包办婚与自由婚,通过解放时的对自由婚姻的大力宣传及立法,自由地恋爱结婚是藏族地区男女缔结婚姻的主要方式,包办婚基本消失了。根据笔者的调查,在婚约订立之前,46.82%的受访者认为,父母需要听取子女的意见,并经子女同意。仅有3.34%的受访者认为,父母不需要听取子女意见,由父母自己决定。但是,这3.34%的回答启示我们,在藏族某些地区,仍然存在着包办婚姻等干涉婚姻自由的行为。这一方面需要我们加快法制现代化进程,另一方面需要不断进行法制宣传,提高藏族群众的法律意识。

    (二)男女平等原则在藏族习惯法中的体现。男女平等原则,是指男女两性在婚姻家庭生活的各个方面都享有平等的权利,承担平等的义务。在藏族的传统法制中,妇女的地位低下。根据洲塔教授的研究:吐蕃的法律规定,“妇女不能参加盟会议事。”这体现了任何妇女不能参与政治。吐蕃的《法律二十条》中规定,男子“遇有大事要自有主张,勿听妇言”,使妻子不得过问丈夫的大事,从而确立起家庭中的夫权。此外,根据诸多法律文书的记载,洲塔教授认为,妇女不论在社会上还是在家庭中都处在夫权的绝对权威之下,在藏区法律中有歧视妇女、限制妇女进行政治活动的明文记载,妇女在法律中处于被支配的地位。{3}(P429-431)然而,随着社会的发展,妇女的地位也在悄悄发生着变化。根据调研,我们发现问卷分析的结果显示:在家庭生活中,妇女所享有的基本权利和目前法律规定基本一致。例如,对于夫妻共同生活中夫妻财产的分配和管理,46. 83%的受访者认为“对于生活中重大的事情夫妻协商一致,普通的事情任何一方均有决定权,41.47%的受访者认为“夫妻共同协议决定,平等处理”。可见,藏族大部分地区的妇女基本上享有了和丈夫同样的权利。但是,需要注意的是,仍有10.70%的受访者选择“全部由丈夫一人决定”。

    (三)藏族习惯法上严格禁止族内婚,是对我国婚姻法禁止结婚的血亲关系的补充和完善。我国《婚姻法》规定,“直系血亲和三代以内旁系血亲,禁止结婚”。禁止一定范围内的亲属结婚,源自原始社会的婚姻禁忌。通常认为,立法之所以禁止近亲结婚,一是基于优生学原因,二是基于伦理道德的要求。{9}(P104)从婚姻缔结来讲,部落习惯法有一个基本原则—实行骨外系婚姻,即藏族实行族外婚,而排除族内婚。从人类自身发展的角度看,这是文明先进的婚姻观念。习惯法规定,同时一个血族(骨系)的人不允许婚配和发生婚恋关系。到如今,藏族地区在实际婚姻生活中仍奉行着这条禁律。“藏族的血缘外婚,是全部排除父方和母方的血统。”这一点体现在,在藏族“无一例外夫妻之间肯定没有直接的血亲关系”。{10}于旁系血亲,我国法律规定“禁止三代以内的旁系血亲结婚”。通过对藏族地区的调查报告分析,{10}藏族地区对这个限制的规定不统一。有间隔六代说、七代说,也有父系九代、母系五代,以及父系永远不可通婚、母系七代后可通婚等多种说法。然而在现实生活中,人们对旁系血亲的结婚仍然坚持严格的限制,即通常一旦发现婚姻双方可能存在血亲关系,再美好的姻缘都会立即终止。这一点也得到了笔者此次调查的证实,54. 85%的受访者认为,“直系血亲和所有的亲属禁止结婚。”

    此外,习惯法中对悔婚、离婚引起的纠纷以赔偿来解决,赔偿责任的确定、赔偿的多少以双方的过失责任而定。在财产的分割上却体现了平等原则,并充分照顾老年人、未成年人及私生子的利益。藏族部落家庭成员间的地位是平等的,因而人人都有财产继承权,而且没有大小和顺序之分。近代藏族部落的家庭成员也是共有其财产,分家另立门户时,按比较公平的方式各自继承自己应得的份额。在财产继承中不分男女,也不分亲疏,儿子与女婿、婚生子与私生子,一视同仁,按平均分配的原则每人一份,有的还给未出生的腹中婴儿也留有一份或半份。

    当然,藏族习惯法中仍旧存在一些歧视女性的不合理制度,对此,我们应该加以批判。

    五、对甘南藏族婚姻法制建设的几点建议

    (一)加强对甘南藏族婚姻习惯法的理论研究,以科学的态度对待藏族婚姻习惯法

    在如何对待习惯法的问题上,目前学术界主要形成了三种观点。{11}一是保留论,或者曰无害论。该观点认为:藏区部落习惯法是历史形成的,是调整部落内部和各个部落之间的行为准则,具有法的基本特征和规范,在藏族的社会生活中起着十分重要的作用。此外,该观点的支持者还认为,保留藏区习惯法的另一个重要原因是习惯法具有广泛的群众基础。

    二是废除论,或曰否定论。这种观点认为:藏区部落习惯法在历史上起过重要的、进步的作用,但是它是奴隶制、封建农奴制的产物,具有落后性和反动性,必须加以彻底废除。

    三是改革论,或曰改造论。这种观点认为:藏区部落习惯法有着很深的社会根源和思想根源,此外,考虑习惯法在现实生活中的作用,应当通过地方民族立法形式,把习惯法的面貌改变过来。

    笔者认为,鉴于藏族习惯法良莠不齐的现状,或保留或废除都太绝对,应该以“扬弃”的态度来面对藏族习惯法。具体而言,应当对藏族地区的习惯法进行深入调查,并在此基础上进行科学研究、分析,对其科学的部分加以吸收、利用,对于不科学、不合理之处,加以批判或废除。

    (二)以多种形式,长期不懈地进行法制宣传,提高藏族群众的法律意识

    藏族习惯法与藏族人民生活的环境有着十分密切的关系。藏族群众,愿意接受部落中长期形成的习惯和习惯法而不愿接受国家法律。笔者对藏族大学生所做的调查显示:目前藏族大学生的法律意识有待提高,法制教育亟待加强。在调研期间,笔者所访学校就发生了几起携带凶器打架斗殴事件。据学生处的老师介绍,该学校学生有三分之一多为藏族,三分之一是回族,剩下的不到三分之一则由汉族和其他少数民族组成。虽然学校严格管理,但是打架事件屡有发生。当问及您是否了解《婚姻法》时,回答不了解的人数为132人,占受访人数的44.15%。在不了解的学生中,主要提出了以下原因:第一,我们现在年龄还小,根本没有必要了解,等需要时再去看相关内容也不晚;第二,国家的规定在我们那里行不通,根本不需要了解这样的法律就能生活的很好;第三,觉得学习那些法律没用,了解不了解无所谓。这足以看出我们的法制宣传教育的任务依然艰巨,应该长期不懈地在藏区进行法制宣传教育,使藏族群众有条件及时了解国家的法律法规,提高藏族群众的权利保护意识。经过四期普法教育、宣传,农牧民外出经商,农牧民的法律意识和维权意识已经有了较大的提高,农牧民纷纷拿起法律的武器维护自己的权利。在藏区还出现了民告官案例。因此,应进一步加强法制宣传教育,提高群众法律意识,从而营造更好的法制环境,以推动藏区社会经济的进步和发展。

    良好的法律意识的养成必须是以知法懂法为基础,而知法懂法又必须以具备一定的文化为前提条件,在一个文盲充斥的地区做到知法懂法守法是不可能的,因此,法制教育取得实效的前提是发展教育。藏族地区法律专门人才非常稀缺,专业水平也较低,除了想各种办法吸引全国各地的法律人才到藏区服务外,还应改善藏区的高等法学教育状况,依托内地和西部各高校,通过定向培养、委托培养等各种办法,大量培养用得上、留得住的本民族的法律专门人才。此外,还应重视法律宣传教育工作。在宣传法律的方式上,应该选择多渠道、多种方式进行,而不能仅仅依靠“红头文件”。笔者调研发现,对法律有所了解的人群中,主要是通过教育、标语、电视节目以及各种形式的“送法下乡”活动学到了法律知识。因此,法制宣传应该结合藏族地区的实际,以群众喜闻乐见的形式进行。尤其是随着电视逐渐深入到藏族的千家万户,它已经成为很多的农牧民了解外界的窗口,因此,法制宣传工作应该注重从各种法制节目入手,通过当地的普通话电视台和民族语言频道进行法制宣传。法律意识靠教化,藏族的习惯法里面有些已经不符合现代市场经济的原则,也不符合法治的精神,造成人们观念与现代法治观念的错位。因此必须通过法律的宣传教育工作改变人们落后陈旧观念,养成现代法律意识。养成了良好的法律意识,藏民的法律权利和法律义务的观念也就增强了,自觉遵守法律、严格依法办事,同时也就逐步确立了权利义务相统一、公平正义、法律面前人人平等、民主自由人权等意识。当然也就确立了平等、公平、诚实信用、商品和契约等现代民法意识了。

    (三)提高执法人员素质,改善司法环境

    解决藏族习惯法与国家法的冲突的问题,一个非常重要的方面就是改善执法环境。而要改善执法环境,最主要的措施之一是要提高执法人员素质。目前在藏区司法体系中存在执法人员不足,执法水平参差不齐的问题。例如在甘南藏族自治州的7个县中,律师人数严重不足,有的县只有一名律师。笔者于2008年10月份,走访了甘南藏族自治州首府合作市的司法局,据一位司法局负责同志讲:目前甘南地区对法律人才的需求很大,尤其是对高素质法律人才的需求,在法院、检察院系统体现的最为明显。国家司法考试制度要求,要成为法官或检察官,必须具有法律职业资格证书。而甘南州由于地处偏远的高山地区,教育相对落后,每年通过司法考试人数的比例不高,很难达到甘肃省的平均通过率。而为了满足于藏区日益增长的司法需求,甘南州这几年一直在通过大力招录司法机关公务员来寻求解决途径。比如甘肃省人事部门在2008年专门制定了《2008年甘南藏族自治州使用政法专项编制录用公务员工作实施方案》,为甘南州专门招录359名司法系统公务人员。虽然招考面向全国,然而,由于地理位置和经济条件的限制,甘南州以外的人员尤其是高学历的学生很少选择报考甘南。甘南司法机关的普通工作人员也大都是本地培养出来的人才。有很大一部分甚至没接受过法律知识专门培训。因此,目前最好的解决途径是通过培训和外出学习,提高藏区执法人员素质和理论水平,提高办案水平和质量,让藏区的老百姓感到司法机关能够公正执法。

    此外,由于藏区法制传统的根深蒂固,我国的制定法以及由此组建的一系列司法体制在藏族地区纠纷处理上的影响力还比较小。根据笔者2008年10月的调查,在解决草山纠纷问题的过程中:活佛的作用****,占49.83%;次之是政府(包括司法机关),比例为35.12%;第三的是村委会,占9.03%;最后为部落组织,比例为6.02%。我们虽然不完全赞同司法是解决纠纷的****途径,然而在藏族地区影响较大的草山纠纷处理之上,代表佛教力量的活佛最具“权威性”的现象不能不说明司法的影响力依然较小。其原因在于甘南州主要是纯牧区,居民以藏族为主。藏族信仰藏传佛教,藏传佛教在老百姓的思想中影响很深,藏族中有长期形成的与宗教有关的习惯,老百姓在处理纠纷的时候常常是按照本部族的习惯,而不是国家的法律。宗教和习惯的作用很大。历史上老百姓遇到纠纷,常常请高僧来调解。

    改善司法环境的第二个方面是加强对藏区司法部门的经费投入。由于经济普遍落后于其他地区,藏族地区司法机关的办公设施和办公条件较其他地区差。仍以甘南藏族自治州为例,在合作市某法院执行局,笔者调查发现该院执行部门办公车辆仅3辆车。为了合理利用有限的办公条件,执行人员需要划分区域,区域性的去集中执行案件,甚至有时候还会出现借其他部门或社会车辆去执行的现象。

    与司法的实际影响力不同的是,人们对司法资源的热切渴求。当问及在纠纷处理中你认为最具权威的机关时,57.86%的受访者选择了司法机关,19.73%的选择了部落组织,16.32%的受访者选择乡政府,最后的5.69%选择村委会。可见,与传统的纠纷解决机制相比,更多的人倾向于公平公正的司法制度。而部落组织也在纠纷解决中发挥着重要的作用。通常情况下,一些简单的民事纠纷完全可以通过部落组织以调解或者和解的方式解决,从而达到良好的效果。


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来源:《法制与社会发展》2009年第6期

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责任编辑:黄伟

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