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物权绝对性之反思


发布时间:2011年4月5日 张志坡 点击次数:3437

[摘 要]:
债权具有不可侵性,尤其是当第三人故意或恶意侵害债权时;物权的排他性不能等同于排除他人干涉。物权、债权的绝对性是相同的,对物支配和对人请求位于同一位阶方有可比性。物权、债权分别以所有权和金钱债权为原型,并且,物权、债权均属于类型,而非概念,所以会出现中间现象。尽管如此,物权与债权之区分仍有必要。
[关键词]:
物权;债权;绝对权;原型;类型

 

    通说认为,物权、债权区别之一在于物权是绝对权。例如,鲍尔和施蒂尔纳认为,“主观意义上的物权,即特定的人在特定的物上所享有的法律地位。物权的最大特征是其绝对性:法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权,并保护物权免受任何不法之侵害,任何人对物权均须负尊重义务。”[1]三潴信三在界定物权时指出,“物权者,在各个特定物上,直接行使之绝对的财产权也。”[2]谢在全也强调物权保护的绝对性是物权与债权的本质上的差异。[3]王利明对物权的定义也如出一辙,“物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权。这一概念实际上是要突出物权所具有的支配特定物的权利和物权的对世性。”[4]王泽鉴赞同这种传统观点:“物权系绝对权,即以一般不特定人为义务人,而要求其不为一定行为的权利;债权系相对权,仅得对抗特定人,即仅以特定人为义务人,而要求其为一定行为的权利”。[5]由此可见,物权是绝对权、债权是相对权,并且绝对性是物权区别于债权的本质特征,基本上已在大陆法系取得广泛共识。那么,当某些债权具有绝对性的特征时,是否意味着“债权物权化”?笔者以为这值得探讨。


    首先,需要澄清的便是究竟应当如何理解“绝对性”。如果对“绝对权”、“绝对性”理解不同,则讨论并非建立在同一个平台之上,讨论将失去意义。学界基于权利效力所及的范围将权利划分为绝对权和相对权。据笔者所见,学者对绝对性的理解主要强调以下两点,绝对权以一般不特定人为义务人,而要求其不为一定行为的权利;强调绝对权可以排除一切其他人的干涉。


    一、排除一切其他人干涉之绝对性批判


    诚如史尚宽所言,“权利为法律所与之力,无论何人不得侵害他人权利,自为当然,权利之绝对性,并不限于物权。”[6]“盖债权虽为相对权,而相对权并非不容有不可侵性。既为权利,则一般人应负有不为侵害之消极的义务。故如有第三人不法加以侵害,则不可不使其负侵权行为之责也。以此,英国法国判例,采积极说。日本判例从此见解,而更加以扩充。”[7]曹杰也敏锐的观察到,“谓物权‘系以无论何人不可侵犯之消极作用为本质’之财产权,将无以说明债权之不可侵性,盖不可侵性为权利本质上所不可缺之要素,债权亦具不可侵性,已成有力之通说故也。”[8]笔者赞成该种观点,即所有的权利均具有不可侵性,无论是物权人抑或是债权人,均有权排除他人的不当干涉行为,在这一点上二者并不存在什么本质区别。就此而言,物权与债权之区别的绝对性在一定程度上已经面临困境。


    然而,我国大陆许多学者并未吸收该种学术观点,在界定物权时仍然强调“排除他人干涉”的特征,认为“物权,是权利人直接支配物并排除他人干涉的权利”;[9]台湾少数学者亦持该种观点,如“所谓物权,应系指人对人之权利,亦即人对物之支配,进而排除他人干涉之权利,此之排除他人干涉之消极性的内容,实系物权之所以为绝对权,而与债权为相对权之差别所在”。[10]这种值得商榷的用法和观点是如此普遍,这必须引起我们的重视,以早日使物权法的研究科学化。


    二、绝对权与相对权二分标准之质疑


    一般而言,法学论证分为内部论证和外部论证,通常我们所适用的逻辑三段论法属于外部论证,在一定的前提下按照逻辑推理适用法律,在法律解释和法律补充的基础上,只要按照法律规定进行案件的涵摄,便能得出结论。在法学研究中,也存在着这个问题,当我们作出一定的判断时,总是要以一定的基础或假设为前提。要保证结果的正确性、妥当性,那么必须保证其据以推论的基础是正确的、妥当的,否则,结论便不攻自破,这便属于内部论证问题。


    绝对权、相对权的二分便存在着这样的问题(这里限于第一种意义上的绝对权),可以认为该分类标准存在着一定的瑕疵:因为将权利划分为绝对权和相对权并非建立在相同的基点上,以物权和债权对比可以使该分类的标准存在的问题更加清晰的显现出来。


    物权是对物的直接支配权,当然,“如果在地球上只有一个人,那么,正确地说,既不可能有,也不可能就获得任何一个外在的物作为他自己所有的物;因为在他(作为一个人)和外在的物(作为物质对象)之间,不存在责任的关系”。[11]责任、法律关系只能存在于人与人之间而不能在人与物之间存在。[12]据此,物权不仅仅指向除自己之外每个人,要求他们不得侵害该权利,更重要的是,物权直接指向的是该物权的客体——物。在这两个指向中,物权人直接支配物,是常态,在此情形下,物权人的意志直接体现在对物的管领和支配之上,而物权指向除物权人之外的其他所有的人,要求每个人尊重物权人的这种支配状态和支配意志,只是一种抽象的存在,其目的只是为了保障和实现物权人对物进行直接支配的意志。


    债权的常态主要表现为相对性,即通常仅以特定人为义务人,而要求其为一定行为。该相对性已经成为公认的特性,然而常常被忽略的一点,那就是债权作为一种权利,作为法律所认许的一种利益,法律必须用法律上之力给予保护,而不管这种侵害是来自相对人,或者是来自任何其他人,否则,债权的权利本质将有难以实现之虞,甚至由权利退化为法益,乃至退化为自由资源。“盖权利既为法律所保护,则无不可以对抗第三人者,因而纵系债权,倘被第三人侵害时,亦可请求除去其侵害,易言之,债权人亦得请求一般人不为侵害其债权之行为也。”[13]


    故而,物权、债权在权利内容上的区别为物权乃对物的直接支配权,债权乃对人的请求权;至于请求他人不得侵害其权利的性质,乃权利之共性,物权、债权当然都享有该性质。权利由两个要素组成,“第一要素,为适合于法律命令而在其限度内之行动的可能性,此可称之为权利的内在要素。第二要素,为他人妨害行为之不能性及反抗其妨害的可能性,即要求他人尊重自己之行动之可能性,此要素仍关于他人者,故可称为外在要素。”[14]根据这种二要素理论,则可以表述为物权和债权在权利内容上的差别只在于内在要素,外在要素二者是相同的。


    由此可见,当学者们论及物权是绝对权、债权是相对权时,并没有从相同的视角观察二者,因此,传统学说对该种分类所做的阐释存在值得商榷之处。诚如富井博士所言,“盖无论如何权利,他人俱不得而侵害之,若仅以此为绝对权之本质,则世间一切权利,无一非绝对权矣。”[15]其实,“所谓物权有绝对权,其意义在于物权为直接对物的权利,其权利之行使,无须任何人之协助”,“债权为相对权,其意义在于只能请求特定债务人为特定行为,即给付行为,其法律关系存在于二特定人之间,并非直接以物为对象。”[16]而不能将绝对权理解为物权具有排他其他一切人对其干涉的权利。如此理解方为合理,在此意义上,笔者认为物权是绝对权,债权是相对权。用图表显示如下:


    物权:
    物权人—→物(对特定物——绝对性)
    |
    →物权人之外一切人
    不得干涉(绝对性)
    债权:
    债权人←→债务人(对特定人——相对性)
    |
    →债权人之外一切人
    不得干涉(绝对性)


    三、排他性与排除他人干涉并非同一


    面对以绝对性解说物权特性的不足,“吾国学者亦有知难以如此说明者,于是以有‘排他性’为物权之特征。”[17]排他性的成立基础在于直接支配性,这正因为,支配权是一种对特定客体进行直接支配、处分的权利,权利人得对其权利客体进行全面、充分的支配和控制,这种控制实际上排除了其他人同时使用或支配的机会,因此,排他性乃支配权所具有的当然效果。布兰尼奥和利伯特(Planiol y Ripert)认为:“当某物置于某人完全或部分支配之下,人与物之间构成具有排他效力的直接关系时即产生物权。”[18]也是在强调物权具有排他性,或者说排他效力,而债权则不具有,同一个物上能够同时成立数个相同内容的债权,这些债权具有平等性,至于债务人向何人履行则端看其个人的意愿。物权具有排他性,而债权则无,这点已经成为学界的共识,笔者以为此点可以作为物权、债权的区别。


    需指出的是,“排除他人干涉”与此处的排他性不同,二者不能等量齐观。我国台湾地区大多数学者所指的排他性是指,“在同一物上不能有两个以上同一内容之物权并存而言。”[19]这与排除他人干涉的意思明显不同,故而不能将这两种说法混同,也不能把“排除他人干涉”省略成“排他”。


    四、原型说与债权物权化


    当租赁权以及经过预告登记的请求权具有了排他性,即使先成立的债权具有了对抗后成立的物权或者其他债权的效力时,学者称此为“物权化”。对此,重点在于分析这种“化”的背景、“化”的实质,否则很容易混淆视听,模糊概念。实际上,这种排他性是立法者根据社会经济生活的需要和交易的具体情形,对债权的效力所做的一种安排。


    这种存在于物权与债权之问,兼有物权特征又有债权特征的权利一直存在。从其产生的历史来看,在传统民法做出对物权和对人权二元划分时,中间就出现了一个过渡性的向物权(jus ad re);从制定法对其的确立来看,近代民法中《德国民法典》划分物权债权时,中间就存在无法完全划清的混合状态;从其发展的实践来看,现代民法中的物权和债权不断地从两极向中间转化。物权债权分类的确立是依其各自的典型做出的,物权的典型为所有权,债权的典型为未转化为有价证券的金钱债权,“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质,而其他的权利,则都或多或少地带有例外的性质”。[20]


    以所有权和金钱债权为原型建立起来的物权和债权作为所有权和金钱债权的上位存在,涵盖了不同样态的具体的物权和债权,这些权利均是根据社会经济的发展而不断发生、发展,甚至赋予新的内涵和法律效力,把以所有权和金钱债权为原型建立起来的物权和债权的区分标准当作抽象的物权和债权的区别,采纳的是归纳的方法,而且是在有限的原型基础上进行的归纳,这本身也已经决定了千变万化的物权、债权不可能完全固守着所有权的本质特征或者金钱债权的本质特征。因此,出现所谓的“中间权利”完全正常。


    五、类型化视野下的物权、债权


    对事物的本质的思考是一种类型学的思考(Kaufmann语),“在抽象概念的思考中没有‘或多或少’,只有‘非此即彼’可言”。“最抽象的概念都只容许有两个——彼此处于矛盾对立关系的——导出概念”,因此,“依严格的概念区分,主观权利只能分为‘相对的’和‘绝对的’权利;依内容区分的权利种类,例如人格权、属人性的亲属权、对于物及其他财货的支配权、参与权、形成权及期待权,其均属类型,而非概念”。[21]由于类型是开放的,从而,我们便可以得出结论,类型是不周延的,也就是说以权利内容划分权利的种类,总存在着挂一漏万的危险。类型思考方法告诉我们,不同类型之间存在着过渡性,随着若干个要素的增减、变化,此类型可以过渡到彼类型,从而存在中间形态是必然的。


    实际上,物权和债权也是属于类型,而非概念。在区分物权和债权时,物权的主要考虑要素有对物权、支配权和绝对权,债权的考虑要素则是对人权、请求权和相对权,如果一个权利具备物权要素越多,这些要素的特征越鲜明,那么它将具有很强的物权性,或者说人们更倾向于把该权利作为物权;相反,完全不具备这些要素,却符合债权的三个要素,那么我们便把该权利称为债权;如果只具备物权要素中的部分,而且又略显鲜明,这正有如租赁权的情形,这就出现了“债权物权化”。


    另外,由于对物权和对人权、支配权和请求权、绝对权和相对权是从不同的角度对权利进行的划分,所以每种分类之间便难免出现重合交叉之处,这也是出现中间现象的原因之一。


    六、结论


    传统见解认为物权是绝对权,债权是相对权。绝对权以一般不特定人为义务人,而要求其不为一定行为的权利;可以排除一切其他人的干涉。相对权,是指以特定人为义务人,而要求其为一定行为的权利。这一见解存在着不妥之处:


    首先,债权也具有不可侵性,债权人有权排除他人的不当干涉,尤其是当第三人故意的或者恶意的侵害债权时。


    其次,物权和债权的绝对性(消极义务人为权利人之外的一切人、排除他人干涉)是相同的,对物支配和对人请求位于同一位阶方有可比性。


    物权:
    物权人—→物(对特定物——绝对性)
    |
    →物权人之外一切人
    不得干涉(绝对性)
    债权:
    债权人←→债务人(对特定人——相对性)
    |
    →债权人之外一切人
    不得干涉(绝对性)


    第三,排他性不能等同于排除他人干涉,排他性是物权与债权的区别之一。


    第四,物权债权分类的确立分别以所有权和未转化为有价证券的金钱债权为原型,故而,两者各自具备物权和债权的本质,而其他权利则多少带有例外的性质。


    第五,物权和债权属于类型,而非概念。随着对物权、支配权和绝对权要素的增减,物权性随之增减,物权与债权两种类型之间存在着过渡,造就了中间现象。另外,从不同角度对权利进行分类,每种分类之间的重合交叉之处便难以避免。


    第六,物权为绝对权,其意义在于物权为直接对物的权利,其权利之行使无须他人之协助;债权为相对权,其意义在于只能请求特定债务人为特定给付行为,而非直接以物为对象。所谓绝对相对者,只有就对物或对人而言方有真正之意义。“所谓物权的对世性的本意,并不是说物权人有权排除任何人的侵害,而是说物权实现时权利人可以而排除任何他人的意思而独断地依据自己的意思。”[22]物权和债权的区别,在于物权人可藉由自己之意志直接实现权利内容,此种意义上的绝对性仍然可以作为物权、债权的区别标准之一。


    尽管存在着物权债权化、债权物权化之现象,但不能因此谓物权与债权无区别之必要。此正如铃木禄弥所比拟者,“民法”以20岁为成年与否之分界点(12),然以身体之发育或知识之程度,未满20岁之人,甚或有超过成年人者,或者已成年之人,就此而言,有低于限制行为能力人之情形,此际殊不能因此谓成年与否无区分之必要。[23]
 


【注释】

      [1](德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,北京:法律出版社2004年版,第12页。
      [2](日)三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第4页。
      [3](台)谢在全:《民法物权论》(上),北京:中国政法大学出版社1999年版,第27页。
      [4]王利明:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社2003年修订版,第3页。
      [5](台)王泽鉴:《民法总则》(增订版),北京:中国政法大学出版社2001年版,第88页。
      [6](台)史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第7页。
      [7](台)史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第1—2页。
      [8]曾杰:《中国民法物权论》,北京:中国方正出版社2004年版,第7页脚注2。
      [9]王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,北京:中国法制出版社2001年版,第2页;孙宪忠:《中国物权法总论》,北京:法律出版社。2003年版,第23页;扬立新、程啸、梅夏英、朱呈义:《物权法》,北京:中国人民大学出版社2004年版.第22页;周枏:《罗马法原论》(上册),北京;商务印书馆1994年版,第321页。
      [10](台)郑冠宇:《物权法草案总则一般规定之浅析》,栽王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第408页。
      [11](德)罗尔夫.克罗佩尔:《法律与历史》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版。第247页。
      [12](德)罗尔夫.克罗佩尔:《法律与历史》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版。第247页。
      [13](台)郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第70页。
      [14](日)高柳贤三:《法律哲学原理》,上海:上海大东书局,第220页。转引自梅夏英:《财产权构造的基础分析》,北京:人民法院出版社2002年版,第139—14JD页。
      [15](日)富井政章:《民法原论》(第一卷),陈海瀛、陈海超译,北京:中国政法大学出版社2003年版。第83页。
      [16](台)王伯琦:《民法债篇总论》,台北:国立编译馆1962年5月初版,第4页。
      [17](台)刘鸿渐:《物权法论》,第16页。转引自曹杰:《中国民法物权论》,北京:中国方正出版社。2004年版,第7页。
      [18](墨西哥)古铁雷斯:《财产》,第183页。转引自高富平:《物权法原论》中册,北京:中国法制出版社2001年版,第329页。
      [19](台)孙致中:《民法概要》,台北:五南图书出版公司1984.年修订初版,第279页。
      [20]冉昊:《论“中间型权利”与财产法二元架构——兼论分类的方法论意义》,www.iolaw.org.cn“学者专栏”。
      [21](德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第331页。
      [22](德)Harm Peter/Westermann,BGB Sachenrecht,g.Auflage,C.F.Mueller Juristischer Verlag,1994,seite 1.转引自孙宪忠:《中国物权法总论》,北京:法律出版社2003年版,第31页。
      [23](日)铃木禄弥:《物权法研究》,昭和51年版,第105页。转引自谢在全:《民法物权论》(上),北京:中国政法大学出版社1999年版,第29页。

来源:《云南大学学报法学版》2010年第2期

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责任编辑:童航

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